臺灣嘉義地方法院刑事判決115年度訴字第289號公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官被 告 呂偉生指定辯護人 本院公設辯護人莊一慧上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第5942號），本院判決如下：
主 文呂偉生犯如附表編號1至3「主文」欄所示之罪，各處如附表編號1至3「主文」欄所示之刑。
未扣案之行動電話壹支、犯罪所得新臺幣壹萬捌仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。
犯 罪 事 實
一、呂偉生為成年人，明知依托咪酯屬毒品危害防制條例規定之第三級毒品（於下揭時間屬第三級毒品，無證據證明純質淨重達5公克以上），未經許可不得非法販賣，且知悉劉○儀（姓名及年籍均詳卷）於案發當時尚未成年，竟意圖營利而基於販賣第三級毒品之犯意，分別於如附表所示之時間、地點，以如附表所示之價格，販賣如附表所示數量之依托咪酯菸彈予未成年人劉○儀。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本判決所引具傳聞證據性質之供述證據，檢察官、被告呂偉生及辯護人於本院審理時均表明同意作為證據使用（見本院115年度訴字第289號卷【下稱本院卷】第50頁），茲審酌該等審判外言詞及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於本院訊問、準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷第48至50頁），核與證人劉○儀於警詢、偵訊時之證述均相符（見嘉縣警少字第1140024705號卷【下稱警卷】第26至27頁、第30頁；114年度偵字第5942號卷【下稱偵卷】第147至149頁），並有被告與證人劉○儀之通訊軟體LINE對話紀錄（見警卷第37至139頁）、嘉義縣警察局少年警察隊職務報告（見偵卷第119頁）等件在卷可參，堪認被告之任意性自白與事實相符，足以採信。
三、我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意圖而為。查被告販賣毒品予他人，均屬有償交易等情，業經認定如前，參以被告於本院審理時自承其販賣毒品予他人，主要是賺取價差，1顆菸彈賺取約新臺幣（下同）150元至200元等語（見本院卷第93頁），揆諸前開說明，足認被告主觀上確有營利之意圖無誤。綜上，本案事證明確，被告所為上揭犯行堪以認定，應依法論科。
四、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第1項、第4條第3
項之成年人對未成年人販賣第三級毒品罪。起訴書雖記載被告所為，係犯成年人對未成年人販賣第二級毒品罪，惟依托咪酯係於113年11月27日，方經行政院以院臺法字第1131031622號公告為第二級毒品，嗣於115年6月25日又經行政院以院臺法字第1155013102號公告改列為第一級毒品，並自000年0月00日生效，此僅屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律，認依托咪酯於被告為本案犯行時，尚屬第三級毒品，而無從論以前開之罪，惟因社會基礎事實同一，並經公訴檢察官當庭更正起訴法條（見本院卷第183頁），基於檢察一體之原則，本案自應就檢察官更正後之科刑法條予以審究，本院無再變更法條之必要，附此敘明。㈡被告如附表編號1至3販賣第三級毒品予未成年人之犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢被告對未成年人劉○儀所為販賣第三級毒品之犯行，應依毒品危害防制條例第9條第1項之規定，加重其刑。
㈣辯護人雖以被告坦承犯行，且本案別無其他減刑規定之適用
，請求依刑法第59條規定，對被告減輕其刑。然刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係以行為人犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，認為縱予宣告法定最低度刑，仍嫌過重，始有其適用。審酌被告本案販賣毒品予他人之次數非少，所販賣毒品之數量亦非輕微，足見其並非僅係偶一為之；且被告販賣毒品之對象為未成年人，其行為對於心智及判斷能力尚未成熟之未成年人身心健康所可能造成之危害尤鉅，犯罪情節難認輕微。是綜觀被告犯罪之動機、目的、手段及所生危害等一切情狀，客觀上尚無足以引起一般同情而顯可憫恕之特殊情形，亦難認縱科以法定最低度刑仍有情輕法重之憾，自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不顧政府嚴禁毒品之禁
令，竟販賣第三級毒品予他人，促使毒品流通、擴大毒品氾濫範圍，助長他人施用毒品，危害社會之健全發展，所為實有不該；兼衡本案犯罪手段、販賣毒品之種類、數量、販售之金額等情狀；並考量被告坦承犯行之犯罪後態度，暨其於本院審理時自陳之職業、智識程度，及家庭生活經濟狀況（見本院卷第94頁）、被告之前科素行狀況等一切情狀，分別量處如附表編號1至3「主文」欄所示之刑，以示懲儆。
㈥於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執
行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗字第489號裁定意旨參照）。經查，本案對被告所處之刑，雖合於定應執行刑之規定，然依法院前案紀錄表所示，被告所犯本案與其他案件可能有得合併定應執行刑之情，揆諸前揭說明，爰不予定其應執行刑，以保障被告之權益暨符合正當法律程序要求。
五、沒收部分：㈠本案被告係以行動電話通訊之方式，與劉○儀聯繫毒品交易事
宜等節，業據被告於本院準備程序中坦承不諱（見本院卷第49頁），並有被告之LINE個人頁面截圖、被告與證人劉○儀之LINE對話紀錄等件可證（見警卷第3頁、第37至139頁），足認該行動電話係供販賣毒品犯行所用之物，是不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，並諭知如全部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡被告因如附表編號1至3所示之犯行，分別獲取如附表編號1至
3所示之價金，共1萬8,000元等情，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷第49頁、第92至93頁），是上開款項為其本案犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收及追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官徐鈺婷提起公訴，檢察官陳亭君、陳昭廷到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 20 日
刑事第三庭 審判長法 官 盧伯璋
法 官 余珈瑢法 官 蔡尚傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。
書記官 戴睦憲中 華 民 國 115 年 10 月 20 日附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第9條第1項成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
附表：
編號 時間、地點 毒品之數量 取得價金 主文 1 113年11月13日晚間11時53分許（起訴書誤載為113年11月13日凌晨12時許，應予更正），在嘉義市○區○○路000號之合家歡KTV 含有第三級毒品依託咪酯之菸彈2顆 1,800元 呂偉生犯成年人對未成年人販賣第三級毒品罪，處有期徒刑柒年貳月。 2 113年11月17日晚間11時30分許，在嘉義市○區○○路000號之香格里拉KTV 含有第三級毒品依托咪酯（起訴書誤載為美托咪酯，應予更正）之菸彈8顆 7,200元 呂偉生犯成年人對未成年人販賣第三級毒品罪，處有期徒刑柒年肆月。 3 113年11月19日晚間9時30分許，在嘉義市○區○○路000號之錢櫃KTV旁 含有第三級毒品依托咪酯（起訴書誤載為美托咪酯，應予更正）之菸彈11顆(起訴書誤載為10顆，應予更正) 9,000元 呂偉生犯成年人對未成年人販賣第三級毒品罪，處有期徒刑柒年伍月。