臺灣嘉義地方法院刑事判決115年度訴字第384號公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官被 告 卓育生指定辯護人 黃馥瑤律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(115年度偵字第5809號、115年度偵字第10005號)，本院判決如下：
主 文卓育生共同犯如附表「所犯罪名及所處宣告刑」欄所示之罪，各處如附表「所犯罪名及所處宣告刑」欄所示之刑(含沒收)。應執行有期徒刑陸年陸月，沒收部分併執行之。
犯 罪 事 實
一、卓育生明知依托咪酯(於民國115年6月27日改列為第一級毒品)、愷他命為毒品危害防制條例所列管之第二級、第三級毒品，依法不得販賣，竟與行動電話通訊軟體微信暱稱「漆彈射擊場-營業中」之不詳男子(無證據顯示為未滿18歲之人)共同基於販賣第二級毒品依托咪酯、第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，分別為以下犯行：
(一)由「漆彈射擊場-營業中」先以通訊軟體微信與附表編號1、
2、4所示之購毒者洽談交易毒品細節，再推由卓育生分別於附表編號1、2、4所示之時間、地點，販賣如附表編號1、2、4所示數量、金額之第二級毒品依托咪酯予附表編號1、2、4所示之人，共3次。
(二)由「漆彈射擊場-營業中」先以通訊軟體微信與附表編號3所示之購毒者洽談交易毒品細節，再推由卓育生於附表編號3所示之時間、地點，販賣如附表編號3所示數量、金額之第三級毒品愷他命予附表編號3所示之人1次。
(三)嗣因警方於115年5月7日5時45分許，持本院核發之搜索票，前往卓育生當時住處進行搜索，扣得行動電話1支(含SIM卡1枚)，而悉上情。
二、案經嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、本判決認定事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，因當事人均對證據能力方面表示同意作為證據，而本院審酌各該證據作成時之情況，核無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。
二、至其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據(詳後述)，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實之證據及理由
一、上揭犯罪事實，業據被告卓育生於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱(見警卷第5至21頁、第23至27頁；5809偵卷第5至9頁、第95至103頁、第181至183頁、第327至329頁；本院卷第24頁、第93頁、第127頁)，並經證人即購毒者高皓育、王詠儀、李俊祐於警詢及偵查中證述明確(見警卷第29至61頁；5809偵卷第11至17頁、第111至119頁、第163至166頁、第171至172頁、第213至218頁、第255至258頁、第261至269頁、第293至296頁、第305至307頁、第313至314頁)，復有蒐證及監視器錄影畫面截圖10張、搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、本院115年8月17日電話紀錄、刑事案件報告書各1份、指認犯罪嫌疑人紀錄表3份、證人王詠儀、李俊祐與暱稱「(營業)漆彈遊戲場」之微信對話紀錄翻拍照片6張、本院搜索票、同意搜索書各1份附卷可稽(見警卷第63至69頁、第73至79頁、第83至89頁、第99至121頁、第137至151頁；5809偵卷第21至27頁、第37至39頁、第41至55頁、第57至67頁、第105至109頁、第121至127頁、第147至149頁、第251至253頁、第271至277頁、第281至289頁、第309至頁；本院卷第43至55頁)。足認被告之任意性自白與事實相符，得採為認定事實之證據。
二、我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因依托咪酯、愷他命均量微價高，販賣者率有利益可圖，被告與「漆彈射擊場-營業中」販賣上開毒品，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為，而被告坦承其共同販賣上開毒品予上開證人，並於本院審理時自承：我每次依指示出面交易毒品，可以依照交易毒品的數量來抽成部分對價等語(見本院卷第25頁、第137頁)，足證被告係從販入與賣出之價差汲取利潤。準此，被告本案販賣依托咪酯、愷他命等犯行均具有意圖營利之目的，至為灼然。
三、綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、論罪：
(一)查依托咪酯(被告行為時)、愷他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所定之第二級、第三級毒品，依法不得販賣。是核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪(附表編號1、2、4)、同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪(附表編號3)。
(二)查本案附表所示販賣第二級、第三級毒品等犯行，均係由通訊軟體微信暱稱「漆彈射擊場-營業中」之人提供毒品來源、約定交易細節後，指示被告實際出面交易等行為，共同合作促成交易完成，堪認被告及「漆彈射擊場-營業中」間已具涉犯上揭犯行之行為分擔及犯意聯絡，應均該當刑法第28條規定之共同正犯，當屬明確。
(三)被告出售前單純持有依托咪酯、愷他命之低度行為，均應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開販賣第二級毒品罪共3罪、販賣第三級毒品罪1罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
二、科刑：
(一)按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。查本案檢察官未就被告構成累犯與否及是否加重其刑實質舉證並說明之(檢察官單純提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任)，本院自毋庸對被告是否構成累犯進行調查及認定(仍將於量刑時審酌其前科素行狀況)。
(二)至辯護人雖為被告辯護稱：本案係因被告接受警方調查時，供認其本案販賣毒品之來源為另案被告蔡侑杰、翁晨淯，警方始追查另案被告蔡侑杰、翁晨淯等人，應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用等語。然查，本案警方係因證人即另案被告蔡侑杰販賣毒品案件之購毒藥腳先行於該案調查中供出毒品來源為另案被告蔡侑杰，而因此查獲另案被告蔡侑杰，並非因被告供出而查獲，且另案被告蔡侑杰、翁晨淯於另案警方調查中均未坦承曾經販賣、轉讓毒品予被告，有嘉義縣警察局民雄分局115年8月12日刑事案件報告書、另案被告翁晨淯警詢筆錄各1份存卷可證(見本院卷第45至55頁、第61至71頁)。是以，被告應無法適用毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定即明，辯護人前開所陳，尚非可採。惟被告於警方調查中配合指認另案被告蔡侑杰、翁晨淯等情，有本院電話紀錄1紙附卷足查(見本院卷第43頁)，此部分犯後態度仍將於量刑時併予審酌，附此說明。
(三)按毒品危害防制條例第17條第2項之規定，立法目的在利用減刑之寬典，鼓勵犯該條例第4條至第8條之罪者，自白犯罪，衷心悔改，獲得重生。有鑑於毒品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，同時並可節省司法調查之勞費，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。查被告對於本案全部犯行，均先後於偵查及本院審理時自白不諱，業如上述，揆諸前揭所舉之立法目的，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，是被告所涉本案全部犯罪事實，均應依法減輕其刑。
(四)爰審酌被告身體健全、思慮成熟，卻不思遵循國家法紀度日，因經濟因素即販賣依托咪酯、愷他命予他人，助長施用毒品之歪風，長遠而言對社會秩序實有不利影響，實當懲戒，兼衡：1.被告之前科素行狀況(甫因持有毒品案件，經本院以113年度嘉簡字第585號判決判處有期徒刑3月確定，被告於113年12月8日執行完畢出監)，有法院前案紀錄表可查，仍不知悔改而再有上開犯行，2.被告之犯後態度(是否及於訴訟何階段坦承認罪)，3.販賣毒品之種類、次數、販賣對象人數等侵害法益程度，4.犯罪手段及為抽成利潤而販賣毒品之犯罪動機、目的等節，暨被告於本院審理中自陳：1.高職畢業之智識程度，2.在押前從事鋪地磚工作，3.未婚、有2個未成年子女、在押前與母親、阿姨同住之家庭生活狀況，及4.低收入戶之經濟狀況(見本院卷第136頁)等一切情狀，分別量處如附表所示之刑。
(五)另按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則(最高法院100年度台上字第21號判決意旨參照)。因之，刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理(即多數犯罪責任遞減原則)，且定應執行刑之裁量時，亦應考量罪責相當、刑罰目的、各罪關係、侵害法益及罪數暨行為人人格及犯罪傾向等情狀綜合判斷。準此，本案應依上述實務見解揭示之限制加重原則，考量被告本案數次犯行之期間均集中於115年4月間，且其犯罪類型及侵害法益同質性甚高，被告復於犯後就全部犯行均於審理中自白等情，併定其應執行之刑如主文所示。
三、沒收：
(一)按犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案之行動電話(內含SIM卡1枚)1支，屬被告所有供其涉犯本案所使用之聯繫工具，業據被告於本院審理中供陳明確(見本院卷第137頁)，自應依上開規定，於各次犯行主文項下宣告沒收。
(二)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。次按共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之(最高法院104 年度台上字第2959號判決意旨參照)
。又毒品犯罪所得收益之沒收、追徵或以財產抵償之目的，乃在於從經濟面切斷毒品犯罪不法收益之循環，剝奪毒品犯罪之利益，以消除其主要誘因與根源，具更濃厚的財產刑色彩，從立法目的而言，並無扣除其購買毒品所支出之成本或其他費用之必要。且取得毒品所支付之費用亦不具法律保護之價值，藉由毒品犯罪所得之利益則屬違反公序良俗行為之所得，於刑事政策上尚非不得全部予以剝奪，均難與正常營利事業計算營利所得之情形，相提並論，自無計算扣除犯罪所得之成本或其他支出費用，而單就所謂純利益為沒收之理由。查被告本案各次販賣第二級、第三級毒品實際獲得之對價(分別如附表「交易及抽成金額」欄所示)，業據其於本院審理中供承在案(見本院卷第25頁、第137頁)。故系爭未扣案之犯罪所得，應依上開規定，分別於各次犯行主文項下宣告沒收，然因未扣案，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段(僅記載程序法條)，判決如主文。
本案經檢察官呂雅純提起公訴，檢察官吳咨泓到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 盧伯璋
法 官 方宣恩法 官 余珈瑢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
書記官 洪毅麟附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第2項、第3項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
編號 購毒者 販賣時間 販賣地點 販賣毒品種類、數量 交易及抽成金額 (新臺幣) 所犯罪名及所處宣告刑 1 高皓育 115年4月3日16時34分 嘉義市○區○○路000號立杰汽車美容路口 依托咪酯菸彈4顆 5,000元(被告抽成500元) 卓育生共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。扣案之行動電話壹支(含SIM卡壹枚)沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 高皓育 115年4月4日5時10分 同上 依托咪酯菸彈4顆 5,000元(被告抽成500元) 卓育生共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年陸月。扣案之行動電話壹支(含SIM卡壹枚)沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 李俊祐 115年4月5日18時37分 嘉義市東區芳安路上 愷他命3公克 2,300元(被告抽成300元) 卓育生共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年拾月。扣案之行動電話壹支(含SIM卡壹枚)沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 王詠儀 115年4月5日23時7分 嘉義市○區○○路000巷0號前 依托咪酯菸彈1顆 1,200元(被告抽成400元) 卓育生共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。扣案之行動電話壹支(含SIM卡壹枚)沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。