臺灣嘉義地方法院刑事判決115年度訴字第331號公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官被 告 楊宗璉選任辯護人 蕭皓軒律師
陳昆鴻律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(115年度偵字第4305號)，本院判決如下：
主 文楊宗璉犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪，處有期徒刑參月。未扣案之行動電話壹支(廠牌型號：IPHONE 12 MINI，含門號○○○○○○○○○○號壹枚)、犯罪所得新臺幣捌佰元均沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯 罪 事 實
一、楊宗璉明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，亦係藥事法所列管之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，以通訊軟體LINE暱稱「yang」與吳翊豪聯繫後約定見面發生性行為之時間，並於民國115年1月3日23時許，在吳翊豪位於嘉義縣○○市○○○路○段000號4樓之3住處(下稱系爭住處)，為助興而將重量不詳之甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後，同時轉讓供吳翊豪及其真實姓名年籍不詳之男性伴侶(無證據顯示為未滿18歲之人，下稱甲男)施用，吳翊豪則於事後交付新臺幣(下同)800元予楊宗璉作為補貼。
二、案經嘉義縣警察局朴子分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、本案證人即藥腳吳翊豪於警詢時之供述，屬被告以外之人於審判外所為之陳述，辯護人認此部分不具有證據能力，本院亦核無例外有證據能力之情形，故依刑事訴訟法第159條第1項之規定，上揭供述無證據能力。
二、本判決其餘認定事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，因當事人均對證據能力方面表示同意作為證據，而本院審酌各該證據作成時之情況，核無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。另本案資以認定被告犯罪事實之非供述證據(詳後述)，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，亦具證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實之證據及理由
一、前揭犯罪事實，業據被告楊宗璉於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱(見警卷第1至8頁；偵卷第39至43頁；本院卷第114頁)，並經證人吳翊豪於偵查及本院審理中證述明確(見偵卷第27至31頁；本院卷第117至131頁)，復有吳翊豪指認楊宗璉之指認犯罪嫌疑人紀錄表1份、吳翊豪與楊宗璉之LINE對話紀錄截圖18張通聯調閱查詢單(0000000000)0份、115年5月28日刑事答辯狀暨名片1張、身心障礙證明2張、115年7月30日刑事準備狀、115年8月17日刑事聲請交付轉拷光碟暨陳述意見狀各1份、115年9月11日刑事準備(二)狀暨吳翊豪偵訊錄音譯文1份附卷可稽(見警卷第15至32頁；偵卷第45至54頁；本院卷第65至71頁、第95至98頁、第105至108頁)。
足認被告之任意性自白與事實相符，得採為認定事實之證據。
二、至公訴意旨就本案被告交付甲基安非他命予證人吳翊豪之行為，雖認被告係違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。惟被告於本院審理中堅詞否認涉有上開犯行，辯稱：我沒有要賣毒品給吳翊豪，當時我們只是同志間用交友軟體相約要發生性關係，發生性行為前施用毒品可以助興，因為我有帶甲基安非他命，想說提供給吳翊豪跟他朋友施用，沒有一定要收多少錢，如果他有給我我就收等語。辯護人亦為被告辯護稱：被告與證人吳翊豪是先透過交友軟體認識，並邀約發生性行為，依證人吳翊豪到庭證述之內容可知，其等發生性行為前皆會施用毒品，作為雙方性行為的催化劑，且自雙方的通訊軟體對話紀錄可知，在發生性行為前，雙方並不會就毒品的克數、種類、價格做討論，顯見被告主觀上面並沒有營利的意圖，雙方見面主要的目的也是在發生性行為，與販賣毒品無涉，再者，證人吳翊豪前於偵查中證述時間點與案發時間點較為相近，其陳述顯較有可信性，依今日勘驗偵訊時筆錄之內容可知，證人吳翊豪於偵查中主動提及被告應無向他表示要多少錢，是他意思意思給被告一些錢等語，更可以證明雙方並非基於買賣毒品的目的進行聯絡，況且販賣毒品後再與他人一同施用的情況顯為少見，足見雙方並無買賣毒品之意圖等語。經查：
(一)按販賣毒品罪，以有營利之意圖為前提，如無營利意圖，無論其名稱之為買賣、互易或贈與，均非此所謂之販賣。故如無營利之意思，且僅以低於進價轉讓，或以與進價相同之價格賣出，因並未從中牟利，即不能論以販賣毒品罪，而僅應成立轉讓罪。故行為人之有償交付毒品，是否具營利之意圖，尤以同有施毒惡習之具有特殊情誼者間以低價交付少量毒品之行為，究係互通有無之轉讓，或係基於營利意圖之販賣，攸關該罪成立與否之認定，涉及刑責亦有輕重之別，對於此項主觀意圖之有無，應依據嚴格證明法則予以調查認定。又販賣毒品者主觀上是否具有營利之意圖，係存在於販毒者內心之事實，法院於審判時除可依憑具體證據資料(如被告之自白、證人之陳述或帳冊資料等)加以認定外，尚非不得參酌販賣毒品行為之本質暨其他相關情況證據資料，本諸社會常情及經驗、論理法則詳加剖析認定(最高法院114年度台上字第119號、112年度台上字第2589號判決要旨參照)。
(二)衡諸販賣毒品之交易常態，通常買賣雙方須先進行通訊聯絡並相約時間、地點、毒品種類及數量後，方至特定地點交易，此應係由於販賣毒品屬於重大犯罪，販毒者每次售出毒品均須鋌而走險，自鮮有隨時隨地得任意提供特定數量之毒品供他人購買之機會，亦難想像販售者願意承擔遭查獲之風險，而於無預警之情況下販賣毒品或接受他人洽詢購毒，必先約好交易內容後始可為之。而觀被告所有之系爭門號行動電話與證人吳翊豪所持用之行動電話於案發期間之通訊軟體LINE對話紀錄，均難察見有何關於交易毒品事先約定議價、數量、種類等對話，亦無相關買賣意思表示合致之內容，其等聯繫見面之重點、目的，主要係在相約發生性關係，有上揭通訊軟體LINE對話紀錄1份存卷可考(見警卷第19至28頁)。
職此，本案被告交付甲基安非他命予證人吳翊豪前，雙方聯繫之對話內容實難認屬被告販賣毒品以營利之確切佐證，被告是否有公訴意旨所稱販賣甲基安非他命之主觀犯意及營利意圖，自非無疑。
(三)證人吳翊豪於偵查及本院審理中均結證稱：我跟楊宗璉是用同志交友軟體認識的，我們約定見面就是要發生性關係而已，但某次他來我家要發生性行為時，有攜帶自己的甲基安非他命先施用助興，我才知道他也有在施用毒品，115年1月3日這天，我約楊宗璉過來家中，跟我還有我的伴侶發生性行為，有先告知他我沒有毒品了，他說他有，所以後來他就帶著自己買的甲基安非他命過來赴約，他到場後，我們3人就先一起施用甲基安非他命，等到化學作用感覺引起興致了，就發生性行為，事後我想說毒品是楊宗璉提供的，覺得我跟我的伴侶用免費的毒品不好意思，想說要補貼楊宗璉一些費用，所以有給他800元現金等語(見本院卷第117至131頁)。
足見被告與證人吳翊豪間，確係以發生性關係為聯繫相約之主要目的，此與毒品交易發生在素昧平生之人，或僅因毒品而有所來往間之情況，尚難相提並論。再者，其等見面後，先行一同施用甲基安非他命發生性行為，證人吳翊豪事後始給付800元現金予被告，與一般毒品交易常態下，雙方均有事先議洽毒品買賣價格、數量，並對此等交易重要事項達成共識且銀貨兩訖後，買家始取得毒品施用之情形，顯屬有別。究無足以證人吳翊豪之證詞，推認被告於有償交付毒品予證人吳翊豪時，存有營利之意圖。
(四)至證人吳翊豪雖於本院審理中翻異前詞，改稱：發生性關係之後，是楊宗璉主動跟我說要給他800元，應該不是我自己問他要給他多少錢等語(見本院卷第117至131頁)。惟經本院勘驗證人吳翊豪於偵查中作證之錄影光碟，勘驗結果略以：「檢察官(下稱檢)：我知道之前500，我的意思是說，你怎麼知道他這次來你要給他800元？證人吳翊豪(下稱吳)：這我不知道，就一個意思而已吧。....檢：那800元是誰開口的？吳：這是我自己給他的。檢：你自己給他的？他有跟你說要800嗎？吳：他沒有跟我說要多少錢，錢是我自己給他的，我就給他多少他就會收這樣子。」等語，有本院勘驗筆錄1份可資佐憑(見本院卷第145至147頁)。衡以證人吳翊豪於偵查中就此部分之證言內容，供述時間距離案發時間較近，記憶應較為清晰明確，且其於連續陳述過程中自行提及「錢是我自己給他的，我就給他多少他就會收這樣子」等語，以補充說明被告本案未曾主動開價，而係由其基於補貼目的自行交付現金800元，核與其本院審理中證稱：我當時給錢的內心想法，是基於使用者不好意思想補貼楊宗璉一下等語相符(見本院卷第117至131頁)。綜參上開各節，堪認證人吳翊豪前揭本院審理中翻供之證詞，應非可信，當以其偵查中之證詞較為真實。
(五)末者，警方對被告實施搜索後，復無扣得電子磅秤、毒品大量庫存或分裝袋等疑似販賣毒品之工具，被告亦無販賣毒品之前案紀錄，有法院前案紀錄表可查(見本院卷第11至16頁)。從而，被告及辯護人辯稱被告本案僅係單純提供甲基安非他命予證人吳翊豪施用助興而無營利目的乙節，尚非全然無據。公訴意旨前揭所陳，並無足夠實據，本院稽核本案各項證據，尚未達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信被告涉有販賣第二級毒品罪行之程度，此部分自不足以說服本院形成被告有罪之心證。
三、綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、論罪：
(一)查甲基安非他命業經行政院衛生署公告，屬藥事法規之禁藥，亦同時屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得轉讓。又按藥事法第83條第1項之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金」，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金」相較，以藥事法第83條第1項之法定刑為重，參以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰。本案被告轉讓甲基安非他命予證人吳翊豪及甲男施用之犯行，並無證據足以證明被告轉讓之毒品已達加重其刑之數量，故依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，關於被告轉讓第二級毒品甲基安非他命部分，自應適用藥事法之規定論處。
(二)按無償受他人委託，代為購買禁藥甲基安非他命後交付委託人，以便利、助益委託人使用者，為幫助施用，其行為人於購入甲基安非他命之始，即係為委託人而持有該禁藥，並非購入後始另行起意，交付而移轉甲基安非他命之所有權予委託人。此與轉讓禁藥，係指原未受他人委託而基於為自己之意思購買後，始起意將其所有之禁藥，以移轉所有權之意思交付他人之情形，顯然有別(最高法院111年度台上字第5316號判決要旨參照)。查被告本案原係基於為自己施用之意思購入甲基安非他命，後與證人吳翊豪相約發生性關係時，始移轉甲基安非他命之所有權供其與甲男施用，揆諸上開實務見解，應屬轉讓禁藥而非幫助施用第二級毒品。是核被告所為，係違反藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；公訴意旨認被告所為係違反毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，尚有未洽(理由詳前述)，惟基本事實同一，本院自得變更起訴法條後，當庭告知被告及辯護人並予以審理。
(三)藥事法因無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，是被告轉讓甲基安非他命而持有該禁藥，其持有禁藥部分並無因吸收而不另論罪之情形。
二、科刑：
(一)按法院於審酌被告是否適用累犯規定而加重其刑時，訴訟程序上應先由檢察官就前階段被告構成累犯之事實，以及後階段應加重其刑之事項，主張並具體指出證明方法後，法院才需進行調查與辯論程序，而作為是否加重其刑之裁判基礎。前階段構成累犯事實為檢察官之實質舉證責任，後階段加重量刑事項為檢察官之說明責任，均應由檢察官分別負主張及具體指出證明方法之責。倘檢察官未主張或具體指出證明方法時，可認檢察官並不認為被告構成累犯或有加重其刑予以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且為貫徹舉證責任之危險結果所當然，是法院不予調查，而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，即難謂有應調查而不予調查之違法。查本案檢察官未就被告構成累犯與否及是否加重其刑實質舉證並說明之(檢察官單純提出被告前案紀錄表，尚難認已具體指出證明方法而謂盡其實質舉證責任)，本院自毋庸對被告是否構成累犯進行調查及認定(仍將於量刑時審酌其素行狀況)。
(二)按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查(或調查)犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查(或調查)，並因而查獲者而言。查被告於警詢中曾供稱其轉讓之甲基安非他命來源為通訊軟體LINE暱稱「Sam溪州賢」之人，並於警詢中就其取得毒品甲基安非他命之上手陳志賢指認在案，復提供其向藥頭取得毒品之次數、時間、地點及毒品數量等資訊(見警卷第1至8頁)，致警方積極對另案被告陳志賢發動偵查作為，嗣後並因被告供出毒品來源，而查獲另案被告陳志賢，並將其移送至地檢署偵辦，有刑事案件報告書、本院115年8月4日電話紀錄、臺灣彰化地方法院115年度簡字第1548號刑事簡易判決各1份在卷可考(見第23至31頁、第43至49頁)。職是，被告供出毒品上手因而查獲等情，應堪認定，其符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，故被告所涉犯行，應依法減輕其刑。
(三)查毒品危害防制條例第17條第2項規定之立法目的，在利用減刑之寬典，鼓勵犯該條例第4條至第8條之罪者，自白犯罪，衷心悔改，獲得重生。有鑑於毒品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。查被告對於本案犯行，均先後於偵查及本院審理時自白不諱，業如上述，揆諸前揭所舉之立法目的及實務見解，符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，是被告所涉本案犯罪事實，雖適用藥事法之刑責，仍應割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定依法減輕其刑。併依法遞減輕之。
(四)爰審酌被告身體健全、思慮成熟，卻不思遵循國家法紀度日，除自身染有施用毒品惡習外，尚轉讓甲基安非他命予他人，助長施用毒品之歪風，長遠而言對社會秩序實有不利影響，且其前甫因施用毒品案件，經法院判決判處有期徒刑2月、3月確定，經臺灣雲林地方法院以113年度聲字第225號裁定應執行有期徒刑4月確定，被告於113年7月29日易科罰金執行完畢，有法院前案紀錄表可查，其素行非端，仍不知悔改而再有上開犯行，實當懲戒，惟念其犯後坦承犯行，態度良好，兼衡本案被告轉讓毒品之種類、次數、數量、人數等侵害法益程度、犯罪手段，及為性行為助興之犯罪動機等節，暨其於本院審理中自陳：1.大學肄業之智識程度，2.目前擔任保險業務員，3.未婚、無子女、目前與大姊及其家人同住之家庭生活狀況，4.小康之經濟狀況(見本院卷第139頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑。
(五)按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條第2項前段、第38條之1第1項前段定有明文。
查未扣案之行動電話1支(廠牌型號：IPHONE 12 mini，含門號0000000000號SIM卡1枚)，為被告所有供其涉犯本案所用之聯繫工具，業據其於本院審理中供陳明確(見本院卷第59頁)，自應依法宣告沒收。另被告本案轉讓禁藥實際獲得800元，業據證人吳翊豪於偵查及本院審理中證述在案(見偵卷第27至31頁；本院卷第58頁)，此部分犯罪所得亦應宣告沒收。然因上開行動電話及所得均未扣案，爰諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條(僅記載程序法條)，判決如主文。
本案經檢察官邱亦麟提起公訴，檢察官李志明、吳咨泓到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 20 日
刑事第三庭 審判長法 官 盧伯璋
法 官 方宣恩法 官 余珈瑢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 115 年 10 月 20 日
書記官 洪毅麟藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。