臺灣嘉義地方法院刑事判決115年度訴字第339號公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官被 告 劉冠宏義務辯護人 黃健誠律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（115年度偵字第3213號），本院判決如下：
主 文劉冠宏共同犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期徒刑參年陸月。
扣案之如附表編號1所示含第二級毒品依托咪酯之電子菸彈貳拾柒顆，均沒收銷燬。
扣案之如附表編號2至4所示含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包參拾捌包、第三級毒品愷他命玖包、行動電話（含○○○○○○○○○○號門號SIM卡壹張）壹支，以及犯罪所得新臺幣貳萬捌仟捌佰元，均沒收。
事 實
一、劉冠宏明知依托咪酯（Etomidate，經行政院於民國115年6月25日以院臺法字第1155013102號公告修正為第一級毒品，自000年0月00日生效）係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得販賣及持有，且知悉4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、愷他命（Ketamine）係同條例所規定之第三級毒品，未經許可，亦不得販賣及持有，竟與真實姓名年籍不詳、WeChat微信暱稱「甘泉魚麵（營）」之人（下稱「甘泉魚麵（營）」）、Facetime帳號「coin130000000oud.com」之人（下稱「coin13577」），共同基於販賣第二級毒品及意圖販賣而持有第三級毒品以營利之犯意聯絡，先由「甘泉魚麵（營）」自民國115年1月17日起，陸續以WeChat微信通訊軟體發布販售毒品之廣告訊息至警員為查緝犯罪所用之該通訊軟體帳號（暱稱詳卷），劉冠宏則依「coin13577」之指示，於115年2月26日至雲林縣不詳地點，駕駛放有上述毒品之車牌號碼000-0000自用小客車（下稱CBR號車輛）而持有之。
二、嗣警員乃於115年2月28日下午3時許，以WeChat微信通訊軟體聯繫「甘泉魚麵（營）」，約定以新臺幣（下同）3,000元價格，購買含第二級毒品依托咪酯之電子菸彈3顆，並相約於同日下午在嘉義縣○○鄉○○路000號博客停車場（水上舊公所場）進行交易。待雙方達成買賣合意後，「coin13577」即聯繫劉冠宏前往該址交易毒品。劉冠宏則於同日下午4時18分，駕駛CBR號車輛抵達，旋與喬裝買家之警員交易毒品，俟劉冠宏取出電子菸彈3顆，並收取3,000元之價金後，警員隨即表明身分逮捕劉冠宏而未完成交易，並當場扣得電子菸彈27顆、含有毒品成分之沖泡飲品（下稱毒品咖啡包）38包、愷他命9包、其用以聯繫販毒事宜之行動電話1支（含0000000000號門號SIM卡1張），以及現金2萬8,800元（即詳如附表編號1至4所示之物）。
三、案經嘉義縣警察局水上分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，被告劉冠宏之辯護人業於本院準備程序訊問中陳明：證據能力均不爭執，均同意作為本案證據使用等語明確（見本院卷第65頁）；此外，公訴人、被告及其辯護人於本院審判期日均表示無意見而不予爭執（見本院卷第86至93頁），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故前開證據資料均有證據能力。
二、本案判決其餘所依憑認定被告犯罪事實之各項非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均具有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所依據之證據及理由被告就其基於販賣第二級毒品、意圖販賣第三級毒品以營利之犯意聯繫，而與「甘泉魚麵（營）」、「coin13577」為上述犯行，迭據其於警詢、偵訊、本院準備程序訊問及審理時均坦承不諱（見警卷第2頁反面、第4頁反面至第5頁，偵卷第7頁及反面、第51頁及反面，本院卷第64、86、93頁），並據證人即喬裝購毒者之警員出具職務報告所示查獲經過屬實（見警卷第1頁），復有㈠「甘泉魚麵（營）」自115年1月17日起傳送販售毒品之廣告訊息至警員為查緝犯罪所用WeChat微信通訊軟體帳號之對話內容擷圖（見警第7頁及反面）、㈡警員與「甘泉魚麵（營）」間於115年2月28日下午3時許之對話內容擷圖（見警第7頁反面至第8頁反面），以及㈢查獲現場暨扣案物之照片（見警卷第8頁反面至第21頁）等證在卷可佐。此外，扣案如附表編號1所示之電子菸彈共27顆、如附表編號2所示之沖泡飲品共38包、白色結晶共9包，經檢出各含有第二級毒品依托咪酯（Etomidate），以及第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、愷他命（Ketamine）成分（各該毒品之數量、檢驗鑑定書及證據出處詳見附表）。足認被告任意性之自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按刑法第2條第1項前段所規定之「法律有變更」及刑事訴訟
法第302條第4款所謂「犯罪後之法律已廢止其刑罰」，其所稱之「法律」，係指依中央法規標準法第4條之規定制定公布之刑罰法律而言。又刑罰法律之文字本身僅規定罪名、法律效果與構成要件的部分禁止內容，而將構成要件其他部分禁止內容授權行政機關以其他法律、行政規章或行政命令加以補充，此即所謂空白刑法。行政機關制定具有填補空白刑法補充規範之法律、行政規章或行政命令，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法之空白事實，究非刑罰法律，該項補充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規範之變更，僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，應依行為時空白刑法填補之事實以適用法律（最高法院113年度台非字第168號判決意旨參照）。查依托咪酯經行政院於115年6月25日以院臺法字第1155013102號公告修正為第一級毒品，自000年0月00日生效，然此變更屬事實變更，並非刑罰法律有所變更，不生新舊法比較問題，應依行為時空白刑法填補之事實適用法律。是被告被訴自115年2月26日至同年月28日為警查獲意圖販賣而持有依托咪酯，以及於同年月28日販賣依托咪酯時，依托咪酯係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，先予敘明。
㈡論罪部分⒈按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因
具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言；後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院102年度台上字第988號判決意旨參照）。查被告、「甘泉魚麵（營）」、「coin13577」原即具有販賣第二級毒品之故意，經由「甘泉魚麵（營）」發布販售毒品之廣告訊息找尋買家，警員佯裝買家向渠議定毒品交易事宜，嗣被告再依「coin13577」指示攜帶上開毒品至上址進行交易，警員佯裝買家與其等為對合行為，使其等暴露犯罪事證，惟因佯裝買家之警員實際上既無購買真意，自無可能完成本案毒品交易，而為販賣第二級毒品之未遂行為。
⒉核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販
賣第二級毒品未遂罪，以及同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。
⒊而被告於著手販賣依托咪酯前，意圖販賣而持有第二級毒品
依托咪酯之低度行為，及意圖販賣而持有第三級毒品前，持有超過純質淨重5公克之第三級毒品之低度行為，分別應為其嗣後著手販賣第二級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為吸收，均不另論罪。
㈢共犯與罪數關係⒈被告與「甘泉魚麵（營）」、「coin13577」就上開販賣第二
級毒品未遂、意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，其等間，有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。
⒉被告係以一行為同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重論以販賣第二級毒品未遂罪。
㈣刑之減輕部分⒈被告雖已著手實行販賣第二級毒品之行為，然因本案購毒者
係警員所喬裝，故被告著手於犯罪行為之實行後，即遭逮捕、偵辦而不遂，屬未遂犯，業經說明如前，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查、本院審理中均自白犯罪，俱如前述，自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒊被告所犯上開罪刑有上揭2種減刑事由，應依法遞減輕其刑。㈤科刑部分⒈爰審酌被告正值青壯，不思以正當途徑獲取財物，明知毒品
危害身心甚巨，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品，藉以牟利，助長施用毒品之行為，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康非輕，間接危害社會、國家，所為實屬不該。
⒉又衡酌其欲販賣、意圖販賣而持有之毒品數量雖高達有含第
二級毒品依托咪酯成分之電子菸彈27顆、含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包38包、第三級毒品愷他命9包，然其未及完成交易即為警查獲，與大盤毒梟鉅量高價之交易模式尚屬有別，其惡性及犯罪情節尚非甚重，犯後始終坦認犯行，尚有悔意；兼衡其高職肄業之教育程度（見本院卷第103頁），自陳未婚無子女、現從事大夜班、日薪1,800元、經濟狀況勉持（見警卷第2頁、本院卷第94頁），暨其為本案犯行之動機、目的、手段、所生危害及素行（見本院卷第101至102頁）等一切情狀，參以檢察官、被告及辯護人之量刑意見（見本院卷第69、95頁），量處如主文所示之刑。
三、沒收部分㈠違禁品部分⒈按查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬
之；查獲之第三級毒品，則無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項所明示。而此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。
⒉經查：
⑴第二級毒品部分①扣案之如附表編號1所示電子菸彈27顆，均經送欣生生物科技
股份有限公司鑑驗，檢驗結果確檢出含有第二級毒品依托咪酯之成分（詳見附表所示之鑑定書）。是扣案之前開電子菸彈27顆均屬違禁物，除鑑驗時滅失部分不再諭知沒收銷燬外，驗餘部分應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬。
②而盛裝前開毒品之外包裝則無法將毒品完全析離，應整體視
為毒品之一部，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併宣告沒收銷燬。
⑵第三級毒品部分①扣案之如附表編號2所示沖泡飲品38包、白色結晶9包，均經
送欣生生物科技股份有限公司鑑驗，檢驗結果確檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、愷他命之成分（詳見附表所示之鑑定書），乃係被告於本案意圖販賣而持有之第三級毒品，而其意圖販賣而持有第三級毒品之行為，既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，前開毒品即皆屬違禁物，除鑑驗時滅失部分不再諭知沒收銷燬外，驗餘部分均應依刑法第38條第1項之規定諭知沒收。
②而盛裝前開毒品之外包裝則無法將毒品完全析離，應整體視
為毒品之一部，均依刑法第38條第1項之規定，併宣告沒收。
㈡犯罪所用之物部分⒈按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項
之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。
⒉經查，扣案之如附表編號3所示之行動電話（含0000000000號
門號SIM卡1張）1支，係供被告與「甘泉魚麵（營）」、「coin13577」聯繫本案販賣及意圖販賣而持有上述毒品事宜等情，業據其供承在案（見警卷第7頁反面、本院卷第64頁），不問屬於被告與否，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
㈢犯罪所得部分⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。
⒉經查，被告自承CBR號車輛上扣得之現金2萬8,800元為販賣毒
品之所得，業據其供承在案（見警卷第5頁、本院卷第64頁），該筆款項自應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第5條第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第55條前段、第25條第2項、第38條第1項、第38條之1第1項前段，判決如主文。
本案經檢察陳美君提起公訴，經檢察官陳昭廷、侯德人到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 14 日
刑事第五庭 審判長法 官 張志偉
法 官 柯權洲法 官 何啓榮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 115 年 10 月 14 日
書記官 鄭涵憶附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第6項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表：
編號 扣案物品名稱 數量、重量 鑑驗結果 鑑驗報告 證據出處 1 電子菸彈。 27顆（檢驗前總毛重163.19公克）。 含有第二級毒品依托咪酯（Etomidate）成分。 欣生生物科技股份有限公司欣毒性6327D002號成分鑑定報告書（見偵卷第21頁）。 ⒈嘉義縣警察局水上分局扣押物品目錄表（見警卷第27頁）。 ⒉嘉義縣警察局水上分局115年度安保字第649號扣押物品清單（見偵卷第32頁）。 2 ① RR圖示包裝沖泡飲品。 36包（檢驗前總毛重144.14公克）。 含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）。 欣生生物科技股份有限公司欣毒性6327D002號成分鑑定報告書（見偵卷第20頁）。 ⒈嘉義縣警察局水上分局扣押物品目錄表（見警卷第27頁）。 ⒉嘉義縣警察局水上分局115年度安保字第647號扣押物品清單（見偵卷第26頁）。 ② B＠BY圖示沖泡飲品。 2包（檢驗前毛重4.02公克、4.13公克）。 ③ 白色結晶。 9包（檢驗前毛重4.67公克、5.11公克、5.14公克、4.76公克、4.80公克、5.21公克、5.09公克、5.10公克、4.60公克）。 含有第三級毒品愷他命（Ketamine）成分。 ⒈嘉義縣警察局水上分局扣押物品目錄表（見警卷第27頁）。 ⒉嘉義縣警察局水上分局115年度安保字第647號扣押物品清單（見偵卷第26至27頁）。 3 Apple廠牌、型號IPhone 11之行動電話1支（含0000000000號門號SIM卡1張；IMEI碼：000000000000000號）。 ⒈嘉義縣警察局水上分局扣押物品目錄表（見警卷第27頁）。 ⒉嘉義縣警察局水上分局115年度保管字第1646號扣押物品清單（見偵卷第39頁）。 4 現金2萬8,800元。 ⒈嘉義縣警察局水上分局扣押物品目錄表（見警卷第27頁）。 ⒉嘉義縣警察局水上分局115年度保管字第1646號扣押物品清單（見偵卷第37頁）。 ⒊臺灣嘉義地方檢察署115年度保管字第1646號贓證物款收據（見偵卷第37頁反面）。