臺灣嘉義地方法院刑事判決115年度軍訴字第3號公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官被 告 賴君凰選任辯護人 王碧霞律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度軍偵字第86號、114年度少偵字第17號、115年度少偵字第1號），本院判決如下：
主 文賴君凰犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑參年拾月。
未扣案之手機壹支及犯罪所得新臺幣參仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、賴君凰為成年人，明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，分別於附表編號1至3所示時間、地點，以附表編號1至3所示方式，販賣愷他命予陳○騰（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷），並收取如附表編號1至3所示價金。
二、案經嘉義縣警察局移送臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依刑事訴訟法追訴、處罰；現役軍人違反毒品危害防制條例之規定者，依其規定處理之，軍事審判法第1條第2項、陸海空軍刑法第77條分別定有明文。查被告賴君凰於民國113年4月9日入伍，115年6月20日退伍，有其個人兵籍資料查詢結果、退伍令附卷可稽（本院軍訴卷第37、97-98頁），是被告於為本案犯行時，屬現役軍人，而被告係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，雖為陸海空軍刑法第77條所列之罪，惟依首揭規定，應依刑事訴訟法之規定追訴、處罰，故本院自有審判權，先予敘明。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟被告、辯護人於本院準備程序、審理時均同意上開證據作為本案證據使用（見本院軍訴卷第88-90、122頁），本院審酌上開證據作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應具有證據能力。
三、至本判決其餘所依憑判斷之非供述證據，查無有何違反法定程序取得之情形，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，復經本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告及辯護人表示意見，依法進行證據之調查、辯論，以之為本案證據並無不當，皆認有證據能力，是依同法第158條之4反面解釋，得採為判決之基礎。
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由㈠被告於附表所示時間，在附表所示地點，以附表所示方式，
將附表所示之第三級毒品愷他命交付予陳○騰，陳○騰並交付如附表所示之現金予被告等節，業據被告於警詢、檢察事務官詢問、偵訊、本院準備程序、審理時坦承不諱（見警7646卷第1-7頁、軍偵86卷第17-23頁、少偵1卷第25-28頁、本院軍訴卷第87-88、121頁），核與證人即購毒者陳○騰於警詢、偵訊、本院訊問時之證述相符（見警751卷第19-24頁、軍偵86卷第51-53頁、少調379卷第67-75頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表（見警751卷第25-50頁）、對話紀錄翻拍照片（見警751卷第53頁）、偵查報告（見他卷第2-3頁）、被告及證人陳○騰之戶籍資料（見本院軍訴卷第29、115頁）、被告之退伍令影本（見本院軍訴卷第97-98頁）在卷可稽，是此部分事實，可堪認定。
㈡被告雖於本院審理時供稱：我是用原價賣給陳○騰，當初我買
的時候是一包新臺幣（下同）2,000元，本來打算自己要吃，後來陳○騰要跟我買，我就用原價賣給他，我自己沒有賺等語（見本院軍訴卷第121頁）；其辯護人則為其辯稱：賴君凰本來買入毒品沒有打算要販賣，而是自己要施用，是陳○騰打電話問賴君凰有沒有，賴君凰才用原價賣給陳○騰等語（見本院軍訴卷第121頁），然：
⒈販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之
行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。有償轉讓者，必須始終無營利之意思，而以原價或低於原價讓與他人，才可認為不屬於販賣行為，而僅以轉讓罪論處。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107年度台上字第2233號判決參照）。
⒉證人即購毒者陳○騰於偵訊時證稱：因為賴君凰有在施用第三
級毒品愷他命，我知道他有管道，所以我去跟賴君凰買愷他命等語（見軍偵86卷第51頁）；被告於警詢時供稱：陳○騰主動聯繫我，要跟我購買第三級毒品愷他命，我因此將我跟藥頭購買的毒品轉賣給他。陳○騰知道我有跟張育安購買第三級毒品愷他命，所以才會要我轉賣給他等語（見警7646卷第2-3頁）；於本院準備程序時供稱：這些愷他命本來是我自己要吃的，陳○騰打電話我問身上有沒有，我就分陳○騰一半，我買的時候價格是一包2,000元等語（見本院軍訴卷第87-88頁）；於本院審理時供稱：本案販賣的毒品都是我跟張育安買的，一次一包。陳○騰跟我拿毒品的時候，我再倒大概一半給他，我沒有秤重。陳○騰之所以會找我買，是因為他之前會帶我去附表所示的三個交易地點跟張育安買毒品，後來陳○騰覺得麻煩就叫我去買。因為陳○騰年紀比較小，張育安可能不會賣給他，所以陳○騰就叫我先去跟張育安買，買到之後陳○騰再問我有沒有多的，他再跟我拿，把錢給我。陳○騰叫我跟張育安買毒品時，我不知道陳○騰之後會跟我買毒品等語（見本院軍訴卷第129-130頁）。由證人即購毒者陳○騰之證述、被告之供述，可知被告於向張育安購入毒品時，並未向張育安表明其中部分係代陳○騰購買，且其與張育安交易之毒品均為單一包裝，嗣後陳○騰向被告索求毒品時，被告係自行從該包裝中倒出約一半之數量交付予陳○騰，並收取每次1,000元之對價。毒品因物稀價昂且為法所嚴禁，毫釐之間即有相當之價差，被告於分裝交付毒品予陳○騰時，既未曾使用微型磅秤精確測量重量，僅憑肉眼與手感隨意倒出大約一半之份量，客觀上顯難確保其交付予陳○騰之毒品重量，恰好等同於其向張育安購入價格一半之精確比例。苟被告全無從中獲取任何價差或量差利益之意圖，豈會甘冒罹於販賣毒品重典之高度風險，屢次於未經精確秤重之情況下，率然將毒品分裝交付並收取固定價金？被告於此等未經精確秤重之概略分裝與交付過程中，實已潛藏並實現了截取毒品量差以圖利之空間。從而，被告將未經精確秤重之毒品交付予陳○騰並收取對價，其主觀上顯有從中獲取量差利益之營利意圖。
㈢綜上所述，被告之任意性自白與事實相符，其犯行堪以認定，自應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第1項、第4條第3項之成年人對未成年人販賣第三級毒品罪。
㈡陸海空軍刑法第77條規定，現役軍人違反毒品危害防制條例
之規定者，依其規定處理之。被告為本案犯行時為現役軍人，業如上述，依上開規定，應逕依毒品危害防制條例之規定處斷。
㈢被告於00年0月生，在案發時為成年人，而證人即購毒者陳○
騰於00年0月生，在案發時為未成年人，有渠等之戶籍資料在卷可佐（見本院軍訴卷第29、115頁）。被告於本院準備程序、審理時供稱：陳○騰是我國中的學弟，我在114年時就知道陳○騰是未成年人等語（見本院軍訴卷第87、121頁），足認被告於案發時即知悉陳○騰為未成年人，是其所為，均係犯毒品危害防制條例第9條第1項、第4條第3項之成年人對未成年人販賣第三級毒品罪。公訴意旨認被告均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，容有未洽，然起訴之基本事實同一，爰依法變更起訴法條。又本院於準備程序、審理時均已告知上情（見本院軍訴卷第86、120頁），併此敘明。
㈣被告販賣第三級毒品前，意圖販賣而持有第三級毒品之行為
，與其所為販賣第三級毒品之行為間有法條競合之關係，不另論罪。又被告販賣第三級毒品前持有第三級毒品之行為，因毒品危害防制條例第11條第5項關於處罰持有第三級毒品行為之規定，明文限於持有純質淨重達5公克以上者，始受處罰，惟並無證據證明被告在本案中因販賣而持有之第三級毒品之純質淨重已達上開應受處罰之標準，故無持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收而不另論罪之問題。
㈤被告所犯本案數罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈥被告於案發時為成年人，且知悉證人即購毒者陳○騰為未成年
人，已如上述，故均應依毒品危害防制條例第9條第1項規定，加重其刑。
㈦被告始終坦承其所犯3次成年人對未成年人販賣第三級毒品犯
行，故應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均減輕其刑，並均先加重、後減輕之。
㈧辯護人主張本案應依刑法第59條之規定減輕其刑等語（見本
院軍訴卷第94-95、135-137頁），然本院審酌被告本案販賣第三級毒品愷他命予他人之次數非止於單一，所為實有不該，且被告販賣之對象為心智未成熟之未成年人，不僅嚴重戕害未成年人之身心健康及健全發展，更擴大毒品之散布與潛在危害，對社會治安之威脅甚鉅，因此給予該罪法定刑度內之評價，並無不當之處，是本院綜觀被告犯罪之情狀，難認被告為此部分犯行時有何特殊之原因與環境，而有縱處以法定最低刑度，仍有情輕法重之情形，是尚無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
㈨爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知第三級毒品愷他命
係毒品危害防制條例明文嚴禁販賣之違禁物，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令而販賣毒品，不僅助長社會上施用毒品之不良風氣，亦使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危害，所為殊值非議；再考量被告每次販賣毒品之數量、金額，並考量被告始終坦承犯行之犯後態度，及其自述高職畢業之智識程度、現無業、未婚、無子女、與父、母同住之家庭狀況（見本院軍訴卷第133頁）等一切情狀，分別量處如附表所示之刑。
㈩本於罪刑相當原則之要求，審酌被告所犯3罪之罪質及侵害法
益種類相似，犯罪時間間隔甚近；再參以被告所犯3罪之行為態樣、手段，併考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減及被告所生痛苦隨刑期而遞增，及被告社會復歸之可能性，定其應執行之刑如主文所示。
辯護人固為被告請求給予緩刑宣告（見本院軍訴卷第136頁）
，然本案所宣告者，為2年以上之有期徒刑，不符刑法第74條第1項所定得宣告緩刑之條件，故辯護人所請，礙難准許。
三、沒收㈠被告用以聯繫本案所用之手機1支，係供被告犯本案販賣第三
級毒品罪所用之物，且為被告所有，既未扣案，自應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並應於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡被告於本院準備程序及審理時供稱：我有收到陳○騰給我的購
毒價金，每次各1,000元等語（見本院軍訴卷第87、129頁），是被告之犯罪所得為3,000元（1,000元x3次=3,000元），既未扣案，自應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收，並應於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項規定追徵其價額。
據上論斷，應依軍事審判法第1條第2項、刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官蕭仕庸提起公訴，檢察官吳咨泓、陳亭君到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 10 月 2 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳育汝
法 官 楊博為法 官 陳昱廷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 115 年 10 月 2 日
書記官 陳怡辰附錄本判決論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號 犯罪事實 所犯之罪、所處之刑 1 賴君凰於114年4月中旬之某日，以其手機與陳○騰聯繫後，在嘉義縣水上鄉之溪州美上美抽水站附近，以1,000元之價格，將重量1公克之愷他命1包販售予陳○騰，並向陳○騰收取1,000元之對價而完成交易。 賴君凰犯成年人對未成年人販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。 2 賴君凰於114年4月下旬之某日，以其手機與陳○騰聯繫後，在嘉義縣○○鄉○○路000號之水上國小前停車場，以1,000元之價格，將重量1公克之愷他命1包販售予陳○騰，並向陳○騰收取1,000元之對價而完成交易。 賴君凰犯成年人對未成年人販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。 3 賴君凰於114年5月初之某日，以其手機與陳○騰聯繫後，在嘉義市○區○○路000號之八方雲集嘉義民族店附近，以1,000元之價格，將重量1公克之愷他命1包販售予陳○騰，並向陳○騰收取1,000元之對價而完成交易。 賴君凰犯成年人對未成年人販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年捌月。