臺灣嘉義地方法院民事判決 八十七年度訴字第八七二號
原 告 辛○○
丁○○丙○○乙○○壬○○寅○○卯○○癸○○子○○丑○○共 同訴訟代理人 戴雅韻律師被 告 辰○訴訟代理人 王俊儀律師被 告 甲○○
己○○庚○○兼右二人訴訟代理人 戊○○右當事人間確認派下權存在等事件，本院判決如左：
主 文確認原告辛○○、丁○○、丙○○、乙○○、壬○○就「祭祀公業周元亮」之派下權存在。
確認被告辰○就「祭祀公業周元亮」之派下權不存在。
原告寅○○、卯○○、癸○○、子○○、丑○○之訴駁回。
訴訟費用由原告寅○○、卯○○、癸○○、子○○、丑○○負擔十分之五；餘由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（）確認原告辛○○、丁○○、丙○○、乙○○、壬○○、寅○○、卯○○、癸○○、子○○、丑○○就「祭祀公業周元亮」之派下權存在。
（）確認被告辰○就「祭祀公業周元亮」之派下權不存在。
二、陳述：
（）原告辛○○、丁○○、丙○○、乙○○、壬○○、寅○○、卯○○、癸○○、子○○、丑○○等均為「祭祀公業周元亮」之派下員。原告乙○○為周緊之子、壬○○為周果之女，周緊為周桃之女（收養），周果及辛○○為周道之子，原告丁○○、丙○○為周鳳之子，周桃、周道及周鳳為周對之子，周對為周質之子，周質為周綿之子，周綿為周點之子，周點為周顯卿之子，周顯卿為周期先之子，周期先為周公營之子，周公營為周元亮之子，因此原告辛○○、周村、丙○○、乙○○、壬○○等，均為「祭祀公業周元亮」之派下員。
（）原告寅○○、卯○○、癸○○、子○○、丑○○等為周天河之子、周天河為周廷更之子、周廷更為周追之子，周追為周忠之子，周忠為周義載之子，周義載為周啟水之子，周啟水為周顯榮之子，周顯榮周期飛之子，周期飛為周公錫之子，周公錫為周元亮之子，因此原告寅○○、卯○○、癸○○、子○○、丑○○均為「祭祀公業周元亮」之派下員。
（）被告辰○並非「祭祀公業周元亮」之派下員，原告及其他祭祀公業周元亮之派下員均不認識被告辰○，更從未見過被告辰○或其祖先前來位於嘉義縣民雄鄉山子腳之祠堂祭祀，再由「祭祀公業周元亮」之派下員周欽於三十六年向民雄鄉公所申請核發之公業派下員證明呈請書，亦無被告辰○之祖先亦明，被告辰○確非「祭祀公業周元亮」之派下。但被告辰○為覬覦「祭祀公業周元亮」之財產，竟於八十六年十一月間，向民雄鄉公所申請公告清理，以不實之沿革、供奉地及僅列被告辰○及被告甲○○、己○○、戊○○、庚○○為派下，卻將原告及其他多達數十位派下員排除在外之不實派下系統表申報，被告辰○以此不法之手段，圖謀「祭祀公業周元亮」之財產，實有未當。
（）本件「祭祀公業周元亮」之設立人絕非周胡與周知高，且周元亮之子孫皆為派下，原告等為周元亮之子孫，自亦為派下，證諸右列事項，至為明確：明治三十一年間，「台灣地籍規則」及「台灣土地調查規則」先後發布，屬於「田」「園」之土地皆須申報業主權，有陳照銘先生於現代地政刊載之日據時期台灣祭祀公業的查定登記可供參酌。又「凡以公號名義，查定為土地之業主者，若非有反證，原則上，應推定其土地係以供為其一家之祭祀而設定」（明治四十年控民字第四五九號判例），參見臺灣民事習調查報告第七百二十四頁。本件被告申報之土地，其所有權人之登記名稱為『祭祀業公號周元亮』，且由原告已呈庭之先人記載資料第十頁所載，原告等祖先移居來台時，即是居住於「台灣府嘉義縣打貓保山仔腳庄」，而三十六年間周欽製作之公業派下員證明呈請書上之派下員，追溯其最早之戶籍謄本，該派下員之祖先均係居住於公業之土地，打貓八或十二番地上，顯見原告等及其他派下子孫之祖先均係隨來台祖世居於公業財產之土地上。綜前可知，系爭公業土地本為周元亮一家之祭祀業，因此明治三十一年間申報業主權時，派下員取名為『祭祀業公號周元亮』，並由管理人周質申報業主權。而本件土地既係從為周元亮一家之祭祀業，周元亮之全部子孫自均享有派下權，同時可證周胡及周知高絕非本公業之設立人。再依臺灣民事習慣，茍本祭祀公業僅由周胡及周知高設立，依臺灣民事調查報告，則公告所清理之財產，應為周胡及周知高所提供，被告辰○為周知高之子，周知高自會將土地之所有權狀交與被告辰○，惟何以權狀由原告等保管﹖原告等與其他派下子孫世居於本祭祀公業所有之土地，且祭祀公業周元亮之祠堂亦位於此，茍本祭祀公業係由被告辰○之父周知高提供財產而設立，何以被告辰○及其父周知高不住在此，而係原告與其他派下子孫世居於此？被告辰○或其父周知高對此均未為聞問？被告辰○於偽造文書案件中自認本件祭祀公業周元亮之祠堂係在「民雄鄉豐收村山子腳」，卻於申請公告時於沿革中偽載供奉地在「民雄鄉文隆村鴨母坔五十號」，苟此祭祀公業係由被告辰○之父周知高所設立，其何庸偽載供奉地？此公業茍係由周胡及周知高提供財產而設立，其必是富有之家，惟依戶籍謄本所載，周胡之子竟有周廷倫及周火炎二人入贅妻家，依臺灣慣習，若非貧困之人，絕不致為招婿婚，周胡竟有二子入贅妻家，如何有能力提供龐大土地設立祭公業。況茍此祭祀公業係由被告辰○之父周知高提供財產而設立，當應對於其所追念並為其設立公業之先祖知之甚詳，惟由被告辰○提出之神主牌位，竟無享祀人周元亮生於何時？卒於何時﹖及享祀人周元亮至被告辰○之父周知高歷代祖先之記載，設立人無享祀人周元亮最基本之生辰，竟提供財產為其設立公業？綜前，在在可證本件公業之設立人絕非周胡及周知高。
（）本件公業，周元亮之子孫皆為派下，原告等為周元亮之子孫，自亦為派下：如前述，由公業名稱取名為『祭祀業公號周元亮』申報業主權，即可知本件公業土地本為周元亮一家之祭祀業，既為周元亮一家之祭祀業，周元亮之子孫皆為派下，原告等為周元亮之子孫，自亦為派下。原告等確為周元亮之子孫，除有老舊神主牌位可證外，並有三十六年間由周欽製作之公業派下員證明呈請書可證（由其老舊破損之情形觀之，絕非原告等偽造）。雖其中有多處錯誤，但由前開原告之先人記載之資料第三十頁有「祖考朝追周公」、「祖考廷裁周公」、「祖考廷更周公」等之記載，與三十六年間由周欽製作之公業派下員證明呈請書對照觀之，仍可證明其派下之記載確屬實在，原告等確為派下。本件祭祀公業享祀人周元亮之後裔，共有五大房，不但有上開公業派下員證明呈請書可證，且經被告辰○於告訴偽造文書案件中自認在案，原告所言非虛，至為明確。原告辛○○、丁○○、丙○○、乙○○及壬○○等五人為管理人周質之子孫，而依臺灣民事調查報告所載，有派下之公業，以選任派下擔任管理人為原則，因此原告辛○○等五人確為周元亮之子孫，亦確為派下至明。另原告寅○○等五人為周廷更及周追之子孫，參見原告已呈庭之先人記載之資料第三十頁有「祖考朝追周公」、「祖考廷更周公」等之記載，亦可證原告寅○○等五人確為派下。至於被告辰○陳稱原告提供之先人記載之資料，周元亮應有六子，即皇錫、皇裔、皇盛、皇振、皇營及皇會；與公業派下員證明呈請書上周元亮以下先記載周皇振，之後方有周公錫、周公裔、周公盛、周公營及周公會之記載不同，因此三十六年間由周欽製作之公業派下員證明呈請書不實在云云。惟按周元亮確有六子，此有先人記載之資料可稽，公業派下員證明呈請書如此記載，係因周皇振無嗣，周皇振兄弟之子孫為其設立公業，而周欽於三十六年製作該派公業派下員證明呈請書時，因二公業之派下員均相同，便宜將二公業以同一張公業派下員證明呈請書申請所致，此參見公業派下員證明呈請書上有『右列人員確係周元亮、周皇振公業之派下全員…』之記載即明，因此公業派下員證明呈請書絕非虛偽不實，原告等確為祭祀公業周元亮之派下。
（）「依臺灣習慣，臺灣祭祀公業通常係由子孫鬮分家產時，抽出一部分而設立，或由已分別異居之子孫提供財產共同設立，此為常態。被上訴人主張祭祀公業謝于同係伊祖先謝螺單獨提供設立，則為變態，依舉證責任分配原則，應由被上訴人就系爭公業係由謝螺單獨提供設立之事實負舉證責任」（參見最高法院八十四年度臺上字第一七二七號民事判決）。本件公業絕非周胡及周知高二人設立，且原告等確為祭祀公業周元亮之派下已如前述，被告如仍主張本件公業為周胡及周知高二人設立，被告就其主張「祭祀公業周元亮」之設立人為周胡與周知高及管理人周質之直系子孫，即原告辛○○、丁○○、丙○○、乙○○及壬○○等五人非為派下此變態事實，應負舉證責任。又依臺灣民事習慣調查報告第七百三十三頁所載，有派下之公業，以選任派下擔任管理人為原則，本件曾任管理人之周質既為派下，則原告辛○○、丁○○、丙○○、乙○○及壬○○等五人為管理人周質之子孫，自亦為派下。被告如主張曾任管理人之周質非為派下，自應就此例外部分負舉證責任。
（）被告辯稱原告主張之明治四十年控民字第四五九號判例，係就私人產業或祭祀公業財產之論斷，所謂推定其土地係以供為其一家之祭祀而設定，乃指係為祭祀某人之祭祀公業而非某人之私產，原告謂祭祀業公號即為一家之祭祀業，乃屬誤會云云。惟查明治四十年控民字第四五九號判例要旨為「凡以公號名義，查定為土地之業主者，若非有反證，原則上，應推定其土地係以供為其『一家』之祭祀而設定」，請再參見臺灣民事習調查報告第七百二十四頁即明。因此此判例不僅為公業財產之論斷，更明白指出此公業財產其係供享祀者一家之祭祀而設定，被告所辯顯無理由。被告又辯稱，所謂一家乃指父母子女等等親屬同居共財之團體而言，即同一戶內才能稱為一家人，如住在附近雖為親屬，亦不能稱為一家。惟同居共財係針對「家產」之概念，本件爭執者係祭祀公業，祭祀公業之財產為全體派下公同共有，因此祭祀公業之『一家』係指享祀者之全部直系子孫而言，絕非如被告所言之一戶。
（）再由原告已呈之先人記載資料第十頁所載，原告等祖先移居來台時，即是居住於「台灣府嘉義縣打貓保山仔腳庄」，而民國三十六年間周欽製作之公業派下員證明呈請書上之派下員，追溯其最早之戶籍謄本，該派下員之祖先均係居住於公業之土地，打貓八或十二番地上，顯見原告等及其他派下子孫之祖先均係隨來台祖世居於公業財產之土地上。由此亦可證本件公業土地本為周元亮一家之祭祀業，因此明治三十一年間申報業主權時，派下員取名為『祭祀業公號周元亮』，並由管理人周質申報業主權。而本件土地既係從為周元亮一家之祭祀業，周元亮之全部子孫自均享有派下權。同時可證周胡及周知高絕非本案公業之設立人，被告辯稱本公業土地非供周元亮一家之祭祀而設定，無理由。
（）本件其餘被告甲○○等四人亦於其呈庭之答辯狀中，明白表示原告等確為祭祀公業周元亮之派下員，益證原告所言屬實。
（）由被告辰○於告訴偽造文書一案中，就其如何以周胡及周知高二人為設立人申請公告之陳述，與代書之陳述不但相互矛盾，被告辰○之陳述亦前後不一，益證周胡及周知高絕非本件公業之設立人。
（）按「祭祀公業之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，一般女子或不從母姓之子孫（例如招贅婚之子女係從母姓），向無派下權，即不得繼承祭祀公業財產（參照司法院院字第六四七號解釋），故民法所定一般遺產之繼承，於祭祀公業財產之繼承，不能為全部之適用。」，請參見最高法院七十年十月二十七日、七十年度第二十二次民事庭會議決議。本件原告乙○○為奉祀本家祖先女子周緊，並從母姓之子孫，參見已呈庭之戶籍謄本即明；原告壬○○之兄長周憲一業已死亡，且為絕嗣，壬○○則為奉祀本家祖先之女子，因此原告乙○○及壬○○均享有派下權。
（）本案原告等係對已公告之派下，即被告等五人提起確認派下權存在之訴；但僅請求確認被告辰○一人為非派下，並無矛盾之處。
（）日據時代初期，殖民政府通令辦理土地調查之際，為促使早日及正確完成此調查工作起見，命令各公業選出專業管理人承辦公告事項，申報業主權，明治三十八年，殖民政府頒布「台灣土地登記規則及施行細則」，其規則第一條規定「登錄於土地謄本上之權利，欲施行左列權利之設定、轉移、變更、處分的限制或消滅時，除因繼承或遺囑之情形外，未依此規則進行登記，則不生效力。」；施行細則第五條規定「屬於公業用地之土地登記，由其管理人聲請」（參見齒松平著祭祀公業與臺灣特殊法律之研究第一四四頁至一四九頁）。而土地登記規則上，所謂登錄於土地謄本之土地，是依明治三十一年（１９０５年）七月十七日以律令第十四號發布之臺灣土地調查規則中，受查定之主要土地（參見齒松平著祭祀公業與臺灣特殊法律之研究第一五五頁）。再參見日據時期土地謄本，本公業於明治四十二年一月十五日保存登記完成，並登記管理人為周質，可知本公業土地必於明治三十一年，臺灣實施土地調查之際，即由公業管理人周質申報業主權，辦理查定，方得於嗣後依土地登記規則，辦理保存登記。本公業土地既於明治三十一年，臺灣實施土地調查之際，即由公業管理人周質申報業主權為「祭祀業公號周元亮」，以辦理查定，顯見本公業設立時間必在土地調查施行，即明治三十一年以前。依戶籍謄本所載，周知高生於明治十七年（即民前二十八年）八月十二日，明治三十一年土地調查時，周知高年僅十四歲，姑不論周知高此時不可能有如此大筆產業，以周知高之當時之年齡，亦絕不可能設立公業，周胡及周知高絕非本件「祭祀公業周元亮」之設立人，辰○亦非派下至明。
（）原告確為祭祀公業周元亮之派下，因祭祀公業周元亮所有之土地皆為原告與其他派下，自祖先始使用至今，稅捐自亦由原告等與其他派下共同繳納。又祭祀公業周元亮所有之土地於八十三年未分割前共計五筆，原告及其他派下亦是繳納全部五筆土地之稅捐，此觀所呈繳納通知書之課稅土地筆數及面積即明，繳納通知書上之使用人僅載寅○○，係因寅○○當時較有聲望，以其為代表之故，但稅捐均為派下共同負擔。
（）原告及其他派下告訴被告辰○偽造文書一案，業經鈞院八十七年度易字第一六０五號刑事判決，判處被告有期徒刑十月在案，周胡及周知高絕非祭祀公業周元亮之設立人，原告確為祭祀公業之派下。
（）被告辰○根本未使用過本件公業之土地，被告所稱之證人周寶珠證稱係何登木使用，並非被告使用，且縱被告辰○曾使用，亦與其是否派下無關。
（）祭祀公業因年代久遠無法確知何人設立，但可證明只要為周元亮子孫均為派下。祭祀公業周元亮名下有二十三筆土地，第一任管理人為周質，後一任管理人為周廷倫，之後即未再改選。
三、證據：提出派下系統表二份、神主牌位相片十六張、戶籍謄本影本四十一份、公業派下員證明呈請書影本一份，被告辰○申報之沿革、派下系統表及申報財產清冊影本各一份、最高法院八十四年度台上字第一七二七號及七十二年台上字第九五三號民事判決影本各一份、臺灣民事習慣調查報告七一八至七二三頁影本一份、日據時代土地登記簿影本一份、原告祖先記載資料影本一份、陳照銘先生於現代地政刊載之日據時期臺灣祭祀公業的查定登記影本一份、臺灣民事調查報告第七百二十四頁及七百三十三頁影本各一份、土地登記簿謄本影本一份、照片二張、筆錄影本一份、補充告訴理由狀及筆錄影本各一份、最高法院七十年十月二十七日七十年度第二十二次民事庭會議影本一份、戶籍謄本一份、齒平著祭祀公業與臺灣特殊法律之研究第一四四至一四九頁及第一五五頁影本各一份、繳納稅捐通知影本三份為證，並聲請履勘祭祀公業土地及祠堂。
乙、被告辰○方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
（）原告主張其為「祭祀公業周元亮」之派下員，應先舉證證明。查臺灣之祭祀公業乃由大陸來台先民數代後之子孫懷念祖先經營之辛勞，而設立以祭祀某祖先者，祭祀公業之設立必有設立人，設立人及其子孫為派下，其他均不得為派下，祭祀公業係屬於派下全體公同共有之祀產之總稱，其派下資格之認定，應以該祭祀公業之設立人及享有設立人派下權之繼承人為限，至亨祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人，故凡非公業之設立人或亨有該設立人派下權之繼承人，縱為亨祀人之後裔，仍無派下權可言。是原告自應先舉證證明祭祀公業周元亮之設立人為何人及原告為亨有設立人派下權之繼承人，否則原告提起本訴即無理由。
（）原告提出之公業派下員證明呈請書、神主牌（照片）並非真正，亦不能做為祭祀公業周元亮派下權有無之證明：
１、原告提出公業派下員證明呈請書以證明其為祭祀公業周元亮之派下員，惟據民雄鄉公所有關人員在臺灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第四四五三號偽造文書案件中證稱該公所未找到該文書，且祭祀公業應有享祀人、設立人及其子孫之系統表外，尚需有派下員名冊及祭祀公業財產清冊，戶籍資料，土地清冊等，但該呈請書均無之，該呈請書並不能認為真正。
２、設該呈請書於三十六年間曾經民雄鄉公所公告，則鄉公所僅加以公告，因無其他文書故亦無從為文書之形式上審查，鄉公所縱加以證明，亦無確定私權之效力。況該系統表之製作方式與一般系統表製作方式不同，其製作甚為粗糙且無任何根據，亦無設立人，當時本省光復不久，行政機關辦理情形又相當草率，原告未能證明其為真正及正確，何況該呈請書之呈請人又載「係周元亮、周皇振公業之派下全員」，尤不能做為祭祀公業周元亮派下員之證明，故不能以該呈請書做為認定事實之依據。原告等提出之有關戶籍資料僅能追溯到周綿、周追，但原告提出之呈請書系統表並無周道、周對、周質、周點，更無周綿，亦無周追、周忠，更無周義載。原告亦不能證明周綿之父為周點，其上代為周顯卿、周其先、周公營、周元亮及周追之父為周忠，其上代為周義載、周啟水、周顯榮、周期飛、周公錫、周元亮等事實，原告所製系統表亦與呈請書上所列系統不同。原告提出之神主牌被告否認之，其中載有周元亮均係新版，顯係最近所作成，尤難採信。
３、周元亮應在大陸未到台灣，如以原告之證明呈請書推算，則周果為十一代，生於日據時代大正十年即一九二一年，與周元亮相差十代，一代以三十年計算，十代為三百年，周元亮約生於0000年即明熹宗天啟元年，並未到台灣，更不可能在台灣有財產，換言之，其子孫非祭祀公業周元亮之派下員。
４、該呈請書上所載為系統表並無設之人，與祭祀公業以設立人及其子孫始有派下權之要件不合。
（）原告並非祭祀公業周元亮之派下員
１、原告提出之公業派下員證明呈請書及神主牌並非真正且與原告自製系統表矛盾，均不能證明原告為周元亮之子孫及祭祀公業周元亮之派下員，其提出之戶籍謄本亦不能為同樣之證明，且縱令原告等為周元亮之子孫，既非祭祀公業周元亮設立人或其子孫，亦無派下權可言 。
２、祭祀公業之繼承以享有派下權之男系子孫為限，女子通常並無權，原告乙○○之母周緊為女子，原告周素貞亦為女子，假設其祖先為祭祀公業周元亮之派下員，該二原告亦不能取得派下權。
（）被告辰○確為祭祀公業周元亮之派下員
１、被告之先父周知高原住嘉義廳打猫南堡打猫街一百七十三號即民雄一七三號，其後居住太保庄後潭，遷居現東石鄉鹿草鄉，被告於本省光復後三十五年遷水上鄉南靖，被告之父以前在民雄亦曾耕作公業土地，被告亦曾耕作，因居住南靖，距土地甚遠，工作不便較少到田地耕，故逐漸被佔據，僅餘一小塊，被告之父母曾交待子女：伊與周胡設立祭祀公業周元亮，民雄山子腳有土地，應回去與管理人辦理有關手續，而被告家中亦奉祀有周元亮，經前管理人周廷倫之子甲○○等四人之推舉向民雄鄉公所申報，被告確為祭祀公業周元亮之派下員殊為明確。
２、原告在刑案中主張其證明呈請書上周朝帶即為周帶，而周帶即為被告之堂叔，與被告之父周知高均曾同住在民雄打猫街一七三號，被告家中亦奉有周元亮、周帶及其父周發之神主牌，戶籍資料自日據明治三十九年以後方有之，被告之祖父周閂、周帶之父周發以上並無戶籍資料，但被告之父周知高及周帶同住一處，顯有親屬關係，至少不能確定被告與周帶無親屬關係，即不能任指被告非周元亮之子孫，假設原告提出之證明呈請書系統表可資參證周元亮之子孫，則該表並不正確已如述，而年代既久，派下員遷居外，如不常聯繫必疏遠而淡忘，及至後代更彼此不知，製作系統表，漏列自屬難免，此種情形亦所常見。而該系統表上所列周朝帶與周帶如為同一人，則何能謂被告非周元亮之後代子孫。原告以其提出之系統表上未列有被告，即指被告非為周元亮之子孫，自非有理。
（）原告辛○○及寅○○等人家中之祖先牌位器具縱老舊，但其內之牌位並非真正，原告辛○○家中周元亮、周公營牌位係新板，顯係新製，原告寅○○家中神主牌位則無周元亮、周公營等之牌位，至周氏祠堂記載七世至十世之大牌位則全新，尤難採為認定事實之依據。又周姓宗祠祭祀歷代祖先，其右側牆壁之重建誌載有「迭至康熙年間八世祖移居台灣打貓保山仔腳庄，先族為感念祖上遺澤，乃於現址興建宗祠，以奉祖靈」並未提及周元亮，該宗祠不能指為供奉周元亮之祠堂。原告提出類似族譜，並非真正，被告否認之，原告以公業派下員證明明呈請書證明其為祭祀公業周元亮之派下員，但該證明呈請書並非真正，亦不能為有利於原告之證明，已如前述，再核對明呈請書及類似族譜之記載：類似族譜記載周元亮為第七世，有子六人，長男皇錫、次男皇裔、三男皇盛、王男皇振、五男皇營、六男皇會，但證明呈請書上周元亮有一子周皇振，周皇振有子五人，即周公營、周公裔、周公錫、周公盛、周公會，父子、兄弟、祖孫關係代數均不同，證明呈請書上第十代以下與類似族譜上所載亦不相同，且人數何人之子，均無根據，就以上事實，亦知證明呈請書不足以證明原告等為周元亮之子孫以及為祭祀公業周元亮派下員。再就類似族譜上所載周元亮以上並未到台灣，此亦為原告所是認，又載第八代周公營康熙移居台灣府嘉義縣打貓保山仔腳庄，其餘則未記載，如是則第代六人，究有幾人到台灣？顯見證明呈請書係任意製作，並不正確，不足為有利於原告之認定。設原告為元亮之子孫，則其子幾人到台灣，而父輩到大陸，兄弟到台灣各自創業置產，不能認為共同置產，故不可能閹分家產時抽出一部分設立祭祀公業，亦不能認為分別異居之全體子孫提供財產共同設立祭祀公業，如原告主張有此種情形，自應舉證。被告承父周知高耕件民雄鄉豐收村山子腳四五號之一後面土地，因遷出民雄距離較遠，致被占用，僅餘一小塊土地無路可進入，該山仔腳四十五號之一住戶周許寶珠於鈞院勘驗日曾自動向被告夫妻及代理人表示其屋後土地左邊係二、三十年前被告出租與他，收回後告種樹薯，其後台未再見被告，二、三十年前告之妻曾前往證人處爭吵說證人占用被告之土地，但伊並未占用被告之土地云云。實際上該證人亦占用被告之一部分土地，而於鈞院訊問時受原告影響僅言及被告之妻至伊家爭吵謂證人占用被告土地，其餘則為不同陳述。惟如被告未耕作該土地，何以二、三十年前被告之妻前往責其占用被告土地，顯見被告確有土地已被占用，現尚有一小塊，被告並非與祭祀公業周元亮無關。
（）原告主張本件公業之名義原為祭祀業公號周元亮，為周元亮一家之祭祀業，原告等世居於本件公業之土地，祠堂又在公業土地上打貓八或或十二番地上，系爭公業土地為周元亮一家之祭祀業，原告為派下員，被告則非等。惟查台灣之祭祀公業乃後代子孫為祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，至於其名稱較常見者有以享祀人之本名為準者，例如祭祀公業賴平川，有以享祀人之公號為準者，例如祭祀公業周勝福公（見台灣民事習慣調查報告第七二三頁），所謂公號乃指享祀人之稱號，並非祭祀業公號，日據時代明治四十年控民字第四五九號判例乃就業主權以死者姓名或其公號查定之土地是否為祭祀公業問題而為之判決，即經查定登記為「業主×××公」，例如前述周福勝公，乃為祭拜公業，係就「業主×××公」之土地為×××之私人產業或祭祀公業財產之論斷，所謂推定其土地係以供為其一家之祭祀而設定，乃指係為祭祀某人之祭祀公業而非某人之私產（見同上報告第七二四頁），原告謂祭祀業公號即為一家之祭祀業乃屬誤會。又所謂一家乃指父母子女等等親屬同居共財之團體而言，即同一戶內才能稱為一家人，如住在附近雖為親屬，亦不能稱為一家。日據時代住所即戶籍所在之門牌號碼與土地之號碼相同，而打貓南堡好收八番建地面積原為一甲九分三厘三毫，因合併、分割等面積變為三甲七厘四毫，又變為二甲五分四厘八毫，同所十二番建地之面積為四分一厘三毫五絲，面積甚大，原告提出之戶籍謄本並未包括原告所謂全部派下員，雖住在好收八號、十二號地，但係多戶，即各成一家，各有房屋並非共財，原告謂住在好收八號及十二號廣大土地上之人均為同一家人，殊屬無據。且派下員非必住在公業地上，居住在他處之子孫亦可為派下員。原告謂原告等為一家人，祭祀公業周元亮為其一家之產業，殊屬錯誤，尤以周元亮並未到台灣，其子六人幾人到台灣並不明，而到台灣亦非必同時，亦非同財，原告之主張並不能成立。
（）原告等提出所謂類似族譜，原告現稱之為先人記載之資料，被告否認其為真正，假設其為真正，則其內容未必正確，亦未必完整，而該資料記載與，證明呈請書所載相距甚遠。即該資料記載：周元亮為第七代，有子六人即周皇營、周皇錫、周皇裔、周皇盛、周皇振、周皇會等六人（第八代），但證明呈請書將周皇振列為第八代，另五人列為第九代，即六子變為一子五孫，父子變祖孫，兄弟變父子。而該資料內載第八代周皇營自大陸遷居台灣，第七代周元亮並未到台灣，究竟第八代幾人到台灣並不明，且如六人均到台灣，則兄弟六人非必同時到台灣，並非一家，不能認為共同置產。而各自創業墾地，如設立祭祀公業祭祀祖先，則既非同一家，究竟幾人、何人提出財產設立祭祀公業？非設立人及其子孫並無派下權，不能以某人為周元亮之子孫即為該公業之派下員，故假設辛○○等為周元亮之子孫，亦不能認為該公業之派下員，而該證明呈請書將周元亮六子之一列為子，其餘五子列為孫，目的在塑造到台灣乃一家，祭祀公業周元亮乃以一家財產所設立之假相，而第十代以下與該資料之記載亦不同何人為何人之子亦無根據，該證明呈請書之內容不實，且難免有多列，少列之情形，故假設原告等為周元亮之子孫，亦應證明該公業為何人所設立，不能以該證明呈請書證明其為該公業之派下員，亦不能據以否定被告為派下員。原告又主張周元亮與周皇振二公業之派下員均相同，故三十六年間以同一張呈請書申請云云。惟查周元亮既有六子，周皇振為六子之一，如謂周元亮之子孫均為祭祀公業周元亮之派下員，則六子及其後代子孫均有派下權，但周皇振之祭祀公業僅周皇振之後代子孫有派下權，周元亮其餘五子為周皇振之兄弟，該五人及其後代子孫對祭祀公業周皇振並無派下權，何能謂兩祭祀公業之派下員均相同？原告之主張不能成立，自不待深論。
（）被告辰○之父乃自民雄遷居鹿草再遷居南靖，而自祖居遷居他處者，均僅供奉其祖父及原祭拜之始祖，故被告辰○之父供奉祖父、親近之堂兄周帶及周元亮之神祉，而無其他神祉牌乃正常之現象，原告指責無其他先祖之神祉牌，被告辰○非周元亮之子孫，自屬不當。又本件公業管理人曾由周胡、周廷倫擔任，土地所有權狀在管理人處，其後何以在原告手中並不明，惟不能以所有權狀不在被告辰○處即可否定被告辰○之派下權。
（）按原告提起請求確認其為祭祀公業周元亮派下權存在之訴，係以被告為公業派下員為前題，而請求確認被告派下權不存在則認被告非為公業派下員，兩者顯相矛盾，其同時提起兩訴，殊屬無據。
（）原告引用最高法院八十四年台上字第一七二七號判決，謂周元亮之子孫均為祭祀公業周元亮之派下員云云，惟查①鬮分字之祭祀公業乃分割遺產時抽出財產之一部份設立祭祀最近共同始祖，而周元亮未來台灣為原告所自認，周元亮在台灣自無財產，其子孫不可能鬮分其財產時抽出一部份設立該公業。②合約字的祭祀公業由分財異居之子孫集資或提出財產設立，其享祀人為遠代之祖先（以上見台灣民事習慣調查報告第七一五頁），而周元亮之子六人究竟幾人來台不明，且兄弟來台未必同時，更非同居共財，各人之經濟情況亦不同，如謂分居別財之子孫提供財產共同設立，則究為那一代，那幾人提供財產設立？提供財產設立之人及其子孫方有派下權，原告如為周元亮之子孫自應就此負舉證責任。被告主張該公業係由周元亮之子孫周胡及周知高二人共同設立，並非單獨設立，與原告之情況相同，原告既主張自己有派下權，自應先負舉證責任。添
（）原告主張日據明治三十一年間公布施行台灣地籍規則、台灣土地調查規則，明治三十八年頒布台灣土地登記規則及施行細則，故本件公業於明治三十一年間由管理人周質申報業主權，嗣後明治四十二年一月十五日保存登記，即本件公業成立在明治三十一年以前，當時周知高僅十四歲，不可能設立公業云云。惟查原告以上主張並無證據以實其說，蓋有某種法令存在，非必某公業在當時已存在，祭祀公業在日據時代隨時可設立，至大正十二年一月一日起，方不得設立（見台灣民事習慣調查報告第七七頁第二三行），而公業所○○○鄉○○段
八、十二號地於明治四十二年保存登記，即明治四十二年間有本件公業，在此之前不能謂本件公業已存在，而明治四十二年間周知高已二十五歲，不能謂不能設立本件公業，至於管理人非必為派下員，周胡、周知高設立本件公業，請非派下員之周質為管理人並非不可能，原告不先舉證證明自己為周元亮之子孫且為設立人之子孫，請求確認自己為派下員，被告非為派下員，均非有理由。
（）祭祀公業周元亮之派下員以設立人及其後代子孫為限，並非周元亮之子孫均為派下員，原告主張為周元亮之子孫所憑之證明呈請書、祖先資料、神主牌，並非真正，亦非正確，其戶籍資料均無法證明，且被告家中有周元亮之神主牌，被告之父周知高與其堂兄周帶在日據時代同住一處，被告家中亦有周帶之神主牌，有卷內之神主牌照片、戶籍謄本可證，原告亦承認周帶為周元亮之子孫，則周知高、被告亦為周元亮之子孫自不待論。原告既主張周元亮之子孫均為派下員，何能指被告非為派下員。
（）被告辰○之父周知高原住民雄，其後遷居鹿草，再遷居南靖，而自祖居地遷居他處者，均僅供奉其父及原祭拜之始祖，被告辰○之父遷居他處後供奉祖父、父、親近之堂兄及周元亮，要不能以神主牌未記載周元亮之生辰日時，即謂其為不實。
（）被告委任代書向民雄鄉公所辦理公告之有關文件，民雄公所依規定函送文隆村及多數告訴人等居住之豐收村公告，有該函可證，在鄉村此等公告立即傳遍各處，原告等所謂不知有此公告，乃違心之論。添
三、提出戶口調查簿三份、照片七張及民雄鄉公所函一份為證，並請訊問證人周許寶珠。
丙、被告甲○○、己○○、戊○○、周明堂方面：
一、聲明：同意原告之請求。
二、陳述：
（）當初係代書方火龍向其等表示為被告辰○所託，欲清理祭祀公業周元亮之土地，請被告等提供資料以俾辦理，而有關祭祀公業周元亮公告清理之事宜，均係代書與被告等接洽辦理，被告等不知被告辰○竟將其餘派下均排除，直至原告等向法院告訴被告辰○偽造文書後，其等始得知。復由公業保存文件顯示，原告等應為祭祀公業周元亮之派下員，其等對原告主張之事實及證據均不爭執，應為真正。
（）至於被告辰○是否為祭祀公業周元亮之派下員，因嗣後被告等由公業保存之資料中，無任何被告辰○及其祖先之記載，因此其等四人對於確認被告辰○就祭祀公業周元亮之派下權不存在部分無竟見。
三、證據：被告戊○○提出戶籍謄本七份、被告甲○○提出戶籍謄本六份為證。
丁、本院依職權向嘉義縣大林地政事務所調取祭祀公業周元亮所有坐○○○鄉○○段好收小段八之一地號等十四筆土地自日據時代迄今之登記簿謄本。
理 由
一、本件原告主張：原告等之祖先來台時即居住於「祭祀公業周元亮」（下稱系爭公業）之土地上，系爭公業土地為周元亮一家之祭祀業，原告均為周元亮之子孫，凡周元亮之子孫均為系爭公業之派下，因此原告均為該公業之派下；原告等均不識被告辰○，亦從未見過被告辰○或其祖先前來公業之祠堂祭祀，且公業之派下員周欽於三十六年向民雄鄉公所申請核發之公業派下員證明呈請書，亦無被告辰○之祖先，是被告辰○確非系爭公業之派下，該公業亦絕非周胡及周知高設立，否則該公業土地權狀不致由原告保管，惟被告辰○竟於八十六年十一月間，向民雄鄉公所申請公告清理，以不實之資料及僅列被告為派下，將原告等派下員排除在外，以此不法之手段，圖謀公業之財產等語。被告辰○則以：原告主張其為系爭公業之派下員，應先舉證證明該祭祀公業之設立人為何人及原告為亨有設立人派下權之繼承人，否則原告提起本訴即無理由，惟原告提出之公業派下員證明呈請書、神主牌（照片）並非真正，且與原告自製系統表矛盾，均不能證明原告為周元亮之子孫及系爭公業之派下員，其提出之戶籍謄本亦不能為同樣之證明，且縱令原告等為周元亮之子孫，既非祭祀公業周元亮設立人或其子孫，亦無派下權，況原告乙○○之母周緊為女子，原告周素貞亦為女子，該二原告亦不能取得派下權；再被告辰○之父以前在民雄亦曾耕作公業土地，被告亦曾耕作，被告之父母曾交待子女被告之父與周胡設立系爭公業等情，而被告家中亦奉祀有周元亮，經前管理人周廷倫之子甲○○等四人之推舉向民雄鄉公所申報，被告確為祭祀公業周元亮之派下員殊為明確等語，資為抗辯。被告甲○○、己○○、戊○○、周明堂則同意原告之請求。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。若法律關係之存否雖不明確，而原告在私法上之地位並不因此而有受侵害之危險者，不得謂原告有即受確認判決之法律上利益。本件原告以被告辰○於八十六年十一月間，向嘉義縣民雄鄉公所申請公告清理系爭公業土地等事，於所檢具之派下全員系統表僅列被告五人為系爭公業之派下，卻將原告及其他多達數十位派下員排除在外等語，有原告所提之被告辰○向前開公所申報所檢具之該公業之沿革、派下全員系統表及申報財產清冊等資料附卷可稽，並為被告所不爭，且經本院向嘉義縣民雄鄉公所查明，有該公所所八十九年三月二十一日八九民字第四六九０號函及所附被告辰○所檢具之系爭公業派下全員名冊、系統表及財產清冊可憑，原告訴請確認原告就系爭公業之派下權存在，揆諸前開說明，自係有即受確認判決之法律上利益。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文；又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負擧證之責，若原告先不能擧證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能擧證，或其所擧證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院十七年上字第九一七號判例參照）。本件原告既訴請確認其等就系爭公業之派下權存在，依前開規定及說明，就其等為系爭公業之派下員之事實，自應由其等負舉證責任。況原告另於聲明中請求確認被告辰○就系爭公業之派下權不存在，就該部分而言，亦應由其等先行舉證證明其等為系爭公業之派下員，若原告非系爭公業之派下員，則縱被告辰○是否為該公業之派下員不明確，亦與原告無涉，原告並不因而享特定權利或負特定義務，其等在私法上之地位並不因此而有受侵害之危險，即無受確認判決之法律上利益，而不得提起本件訴訟。
三、按祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，係以祭祀祖先為目的而設立，自須有設立人存在，此設立人及其子孫，均稱之為派下，派下則對祭祀公業有所謂「派下權」。另在台灣，所謂祭祀公業，雖大部分為祭祀自己之祖先而設立，惟亦有例外，如分配祖先遺產時，抽出一部分財產，為祭祀夭亡無嗣之親屬而設立者有之，另亦有因設立人對享祀人有所崇拜，雖非其祖先，而提供財產作為祭祀之用者（以上見法務通訊雜誌社八十四年四月印行之台灣民事習慣調查報告一書第七百十二頁及第七百十三頁）。又在台灣，社團的祭祀公業，因其設立之方法及決定其團體員權之方法不同，可分為𨷺分字的祭祀公業及合約字的祭祀公業，其中𨷺分字的祭祀公業係於分割遺產之際，抽出財產之一部分，以祭祀其最近共同始祖所設立之團體，另合約字的祭祀公業，則係早已分財產異居之子孫，為祭祀其共有始祖，津歛金錢，或提出其共有之財產為基礎而組成之公業，因此合約字的公業，其共同始祖，與𨷺分字的公業之享祀人比較時，為遠代之祖先，有溯至十餘代以前之太祖者（參見上開書第七百十五頁）。依前開說明，可知祭祀公業之設立人未必即係享祀人本人或其第二代子孫，且享祀人亦未必係設立人自己之祖先，惟只有設立人及其子孫始得謂之為派下，並對祭祀公業有所謂「派下權」，則無二致。換言之，祭祀公業派下資格之認定，應以該祭祀公業之「設立人」及享有該設立人派下權之繼承人為限；至「享祀人」僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有權人，故凡非公業之設立人，享有該設立人之派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言。本件原告主張其等為系爭公業派下，就系爭公業之派下權存在，固據提出派下系統表、神主牌位相片、戶籍謄本、公業派下員證明呈請書，日據時代土地登記簿謄本、原告祖先記載資料、照片及繳納稅捐通知等資料為證，惟查，
（一）依原告所提之戶籍謄本（本院卷第十四至三七頁），固能證明：乙○○之母為周緊（女），周緊之養父為周桃（生父為周鳳）；丙○○、丁○○之父為周鳳；壬○○之父為周果，周果、辛○○之父為周道，周道、周桃、周鳳之父為周對，周對之父周質，周質之父周綿，惟不能證明周綿之父為周點、周點之父為周顯卿、周顯卿之父為周期先、周期先之父為周公營、周公營之父為周元亮。原告所提出之神主牌位相片十一張，固有周元亮、周公營、周期先等人，惟並無周顯卿其人，且寫明周元亮及周公營之牌位（第十三頁正面），其木板色澤與其他相比，較為新穎，顯係新製，該牌位上所載，是否屬實，容有可疑。再依原告所提出之戶籍謄本（四二頁至五九頁），固能證明原告寅○○、卯○○、癸○○、子○○、丑○○之父為周天河，惟周天河之父為周裁，並非周廷更，原告於派下系統表（第三八頁）列周天河之父為周廷更，已屬不實。再該戶籍謄本固可證明周廷更之父為周追，惟無法證明周追之父為周忠、周忠之父為周義載、周義載之父為周啟水、周啟水之父為周顯榮、周顯榮之父為周期飛，周期飛之父為周公錫、周公錫之父為周元亮。原告所提出之神主牌位相片五張，其上固有周元亮、周公錫、周期飛、周顯營、周啟水、周義載等人，惟其中寫明周元亮、周公錫（四一頁，即七世、八世）者，其木板色澤與其他相比，較為新穎，顯係新製，該牌位所載，是否屬實，亦有可疑。且依該牌位所載，八世尚有周「皇裔」、周「皇振」等人，果如原告所主張，周元亮之子孫皆為系爭公業之派下，何以原告所呈之派下員系統表無上開人等或其等子孫之記載，亦殊為費解。
（二）原告提出之「公業派下員證明呈請書」（下稱呈請書），主張係祭祀公業周元亮之派下員周欽於三十六年間向民雄鄉公所申請核發，惟為被告所否認，就此原告無法提出該呈請書之原本供本院核對，復未能舉證證明確係該鄉公所核發，證人即民雄鄉公所職員於臺灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第四四五三號偽造文書案件中證稱：該公所未找到該文書等語，該呈請書是否為真正，已屬可疑。且該呈請書縱為上開鄉公所所核發，亦無確定私權之效力。況該呈請書縱屬真正，其上之記載亦有若干疑點有待澄清：衡諸常情，祭祀公業除有享祀人、設立人及其子孫之系統表外，尚需有派下員名冊及祭祀公業財產清冊、戶籍資料、土地清冊等，但該呈請書上均未記載。其次，呈請書上載「右列人員確係周元亮、周皇振公業之派下全員絕無冒用偽記且右列派下員之外別無關係者確實無誤」等語，究竟周元亮公業與周皇振公業有何關係，其派下員是否同一，若不同一，何部分屬於周元亮祭祀公業之派下員，若同一，何以記載於同一呈請書，原告均無法提出合理之說明僅係泛言：係因周皇振無嗣，周皇振兄弟之子孫為其設立公業，而周欽於三十六年製作該派公業派下員證明呈請書時，因二公業之派下員均相同，便宜將二公業以同一張公業派下員證明呈請書申請所致云云，難認有理。再原告提出之有關戶籍資料僅能追溯到周綿、周追，已如前述，該呈請書系統表亦無周道、周對、周質、周點、周綿、周追、周忠及周義載之記載；依呈請書之系統表周元亮為第一世，周皇振為第二世，與原告所提之派下系統表周元亮之下即為周公營、周公錫者不同；呈請書載周公營一房其下為周期廣、周期浩，亦與原告所提之系統表周公營之下即為周期先者不同，是該呈請書之內容是否能證明原告為周元亮之子孫，尚有可議。
（三）原告主張：「凡以公號名義，查定為土地之業主者，若非有反證，原則上，應推定其土地係以供為其一家之祭祀而設定」（明治四十年控民字第四五九號判例，參見臺灣民事習慣調查報告第七百二十四頁），被告辰○所申報之土地，其所有權人之登記名稱均為「祭祀業公號周元亮」，因而推論系爭公業土地為周元亮一家之祭祀業，周元亮之子孫均享有派下權，原告均為周元亮之子孫，自均享有派下權云云。惟上開判例載於臺灣民事習慣調查報告之前後文係：「於臺灣查定土地業主權（即所有權）之初，以死者姓名或其公號查定之土地，是否當然視為祭祀公業之財產，關於此問題，日據時期臺灣高等法院早期之判例，係採取肯定說，略謂：『凡以公號名義，查定為土地之業主者，若非有反證，原則上，應推定其土地係以供為其一家之祭祀而設定』（明治四十年控民字第四五九號判。」（見臺灣民事習慣調查報告第七二四頁第十行以下）。準此，縱依前開日據時代之判例，該所有權人為「祭祀業公號周元亮」之土地，均推定「以供為其一家之祭祀而設定」，亦因此推定該土地為公業之土地，係供「祭祀業公號周元亮」（公業）一家之祭祀而設定，原告謂係供周元亮（私人）一家之祭祀而設定，尚非可採，從而原告據此推論：本件公業土地既為周元亮一家之祭祀業，周元亮之子孫皆為派下，原告等為周元亮之子孫，自亦為派下云云，亦難採信。
（四）再由原告提出之先人記載資料所載，縱使用能證明原告祖先移居來台時，即是居住於「台灣府嘉義縣打貓保山仔腳庄」、所提出之呈請書上派下員之祖先均係居住於公業之土地，即打貓八或十二番地上，因認原告及其他派下子孫之祖先均係隨來台祖世居於公業財產之土地上，且以原告寅○○之名繳納公業土地之稅捐，惟亦不能因此即推認原告均為系爭公業之派下，蓋如前所述，是否為系爭公業之派下，應以是否為該公業設立人之子孫為斷，居住在系爭公業之土地者，未必即為設立人之子孫，反之，未居住於公業之土地上者，未必即非設立人之子孫而非該公業之派下，事理至明，無待贅述。至於原告提出之田賦代金繳納通知書，其上之姓名、或納稅義務人載：「周元亮使用人寅○○」，僅能證明原告寅○○使用該土地，因而繳納田賦，惟使用之原因為何，有權、無權，仍無由得知，無法憑該通知書認原告為系爭公業之派下。
（五）況如前所述，祭祀公業派下資格之認定，應以該祭祀公業之「設立人」及享有該設立人派下權之繼承人為限；至「享祀人」僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有權人，是縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言。查「周元亮」為系爭公業之享祀者，並非設立人，此為兩造所不爭，原告並自認因年代久遠，無法查知系爭公業之設立人，揆諸前開說明，縱原告提出之派下系統表、神主牌位相片、戶籍謄本、公業派下員證明呈請書、原告祖先記載資料、照片及繳納稅捐通知等資料可證明其等確為周元亮之子孫，仍無法證明其等為系爭公業之派下。
四、按祭祀公業管理人之資格，習慣上尚無何項限制，只需具有意思能力之自然人即可。有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則，但選任派下以外之人為管理人亦屬有效（參照台灣民事習慣調查報告第七三三頁）。查系爭公業所有坐○○○鄉○○段好收小段八之一地號土地日據時代之土地登記簿謄本，上載保存：明治四十二年．．．業主祭祀業公號周元亮，管理人打貓南堡好收庄土名好收八番地周質；管理人變更：大正元年．．．原因死亡選任，管理人．．．周胡；管理人變更：大正十三年．．．，原因選任，管理人．．．周廷倫等語，而現時系爭公業所有十四筆土地之管理人均為周廷倫，有原告提出之該土地日據時代登記簿謄本附卷可稽（本院卷第一二五頁以下），並經本院向大林地政事務所查明無訛，有該所八十九年三月十七日八十九嘉林地一字第一三七六號函及所附該公業所○○○鄉○○段好收小段八之一地號等十四筆土地日據時代迄今之登記簿謄本在卷可憑，足證周質、周胡、周廷倫曾先後任系爭公業之管理人。再原告就其等為系爭公業派下之事實，雖應負舉證之責，惟周質為原告辛○○、丁○○、丙○○、乙○○、壬○○之祖先，已如前所述，有原告提出之戶籍謄本可證，周質既曾任系爭公業之管理人，而祭祀公業之管理人又通常選任派下員擔任為原則，此係常態事實，以非派下員擔任為例外，此係變態事實，依舉證責任轉換之原則，就此例外，即選任非派下員周質擔任系爭公業管理人一節，應由被告辰○負舉證責任。準此，被告辰○未能證明周質非系爭公業之派下，自應推定周質為系爭公業之派下。況兩造均不爭執被告甲○○、己○○、戊○○及庚○○為系爭公業之派下，依被告甲○○及戊○○所提出之戶籍謄本所載，甲○○之父為周廷倫、己○○、戊○○及庚○○之父為周火炭，該四名被告之祖父均為周胡，亦足以佐證系爭公業之管理人應為派下。再原告乙○○之父為何丁木、母為周緊，乙○○係從母姓；周緊之生父為周鳳，養父為周桃；原告壬○○之父為周果，兄為周憲一，周憲一生於00年0月00日，死於五十三年五月二十三日，無後嗣，周果別無其他子女，分別有戶籍謄本可憑，原告主張周緊、壬○○為奉祀本家祖先之女子，乙○○為從母姓之子孫，應屬有據，衡諸祭祀公業之繼承，依從習慣，係以享有派下權之男系子孫或奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫為限，原告辛○○、丁○○、丙○○既為周質之男系孫，原告乙○○為奉祀本家祖先之女子及從母姓之子孫、壬○○奉祀本家祖先之女子，該五人應均為系爭公業之派下員，原告訴請確認其等就系爭公業之派下權存在，就該五人而言，應屬有據。
五、原告辛○○、丁○○、丙○○、乙○○、壬○○既係系爭公業之派下，被告辰○於八十六年十一月間，向嘉義縣民雄鄉公所申請公告清理系爭公業土地等事時，將該五人排除於系爭公業派下之外，該五人提起本件確認之訴，自有即受確認判決之法律上利益。茲就被告辰○是否為系爭公業之派下分述如下：
（一）被告辰○辯稱：系爭公業為周知高及周胡所設立，周知高為其父，其為系爭公業之派下員云云，固據其提出戶口調查簿三份、照片七張，並舉證人周許寶珠為證。惟其所提出之戶籍謄本，僅能證明其父為周知高，其祖父為周閃，周知高與周胡究有何關係，並無法證明，亦無法證明系爭公業之設立人為周胡、周知高。其次，系爭公業日據日期明治年間迄大正年間之管理人先後為周質、周胡、周廷倫，已如前述，周胡任系爭公管理人之之前既有周質曾任系爭公業之管理人，則系爭公業絕非周胡與周知高共同設立，甚為顯然。
（二）至於被告辰○之父縱曾耕作過系爭公業所有之土地，惟耕作、使用土地之原因有多種，已如前述，不能憑此認被告為系爭公業之派下。被告辰○以其父周知高生前曾交待：伊與周胡設立祭祀公業周元亮，民雄山子腳有土地，應回去與管理人辦理有關手續云云，即認其為系爭公業之派下，更屬荒謬而不可採。再被告辰○亦主張：必公業設立人之子孫始為公業之派下，周元亮之子孫非公業之派下等語，是被告辰○辯稱：系爭公業為周胡及周知高設立云云，既不可採，縱其家中供奉周元亮等人之牌位，有其所提出之神主牌位相片等物可證明，能證明其係周元亮之子孫，亦無從認其為系爭公業之派下。
六、綜上所述，原告所提出之證據，僅能證明原告辛○○、丁○○、丙○○、乙○○、壬○○為系爭公業之下，無法證明原告寅○○、卯○○、癸○○、子○○、丑○○為系爭公業之派下，是原告訴請確認原告就系爭公業之派下權存在，於原告辛○○、丁○○、丙○○、乙○○、壬○○之部分，核屬有據，應予准許；原告寅○○、卯○○、癸○○、子○○、丑○○之部分則於法無據，應予駁回。再被告辰○所舉之證據無法證明其係系爭公業之派下，原告辛○○、丁○○、丙○○、乙○○、壬○○訴請確認被告辰○就系爭公業之派下權不存在，於法並無不合，應予准許。
七、本件原告對被告訴請確認原告就系爭公業之派下權存在，訴訟標的對於被告必須合一確定，故被告甲○○、己○○、戊○○、庚○○於言詞辯論時對原告主張之訴訟標的認諾，並對原告主張之事實自認，對全體被告不利，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款之規定，對於全體被告不生效力。又兩造其餘攻擊防禦方法，無非就兩造是否為周元亮之子孫為主張或舉證，惟兩造均無法舉證證明系爭公業之設立人為何人，則縱能證明其等為周元亮之子孫，亦無法認其等係系爭公業之派下，因此，該等攻擊防禦方法核均不能影響判決之結果，爰不一一論述，均附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十 日~B臺灣嘉義地方法院民事庭~B 法 官 黃渙文右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 五 月 十二 日~B 書記官 李宏仁