臺灣嘉義地方法院民事判決 八十七年度重訴字第八八號
原 告 毅贏營造股份有限公司法定代理人 戊○○訴訟代理人 楊漢東律師複代理人 陳培芬律師被 告 嘉義縣民雄鄉公所
設嘉義法定代理人 甲○○ 住同右訴訟代理人 黃曜春律師複代理人 葉榮棠律師
莊安田律師右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣陸佰捌拾伍萬零壹佰叁拾伍元及自民國八十七年九月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳佰貳拾捌萬叁仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣陸佰捌拾伍萬零壹佰叁拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：⑴被告應給付原告新臺幣一千零二十六萬四千二百八十元之工程款及自民國八十七年九月廿一日起至清償日止，依年利率百分之五計算之利息。⑵訴訟費用由被告負擔。⑶原告願供擔保請准予宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣原告承攬被告所發包之「民雄鄉垃圾衛生掩埋場第一期工程」，總工程款新台幣（以下同）六千二百萬元整，依工程合約書第二十條及投標補充說明第二條有關本件工程之付款辦法規定，應每隔三十日曆天就原告實際完工部分由被告估驗給付原告百分之九十工程款（保留已估驗工程款百分之十）。原告在訂約後，均按照被告之要求進行工程，被告最初亦依照上開合約之規定每三十日曆天即就原告實際完工部分估驗給付原告百分之九十工程款。但自民國八十六年七月廿日起，被告卻藉原告工作內容有瑕疵之各種理由，不再依照契約之規定估驗付款，原告一方面仍自行另外籌措資金繼續進行工程，至八十六年六月間，垃圾掩埋場土木工程部分已全部完工，且工程完工後，被告未經原告同意，已自行開始使用原告完工之垃圾掩埋場。原告實際完工之內容依被告委託之力鼎技術顧問有限公司編製之標單計價，原告應已完成四千九百二十九萬四千五百三十六元之工程，然被告先前僅估驗給付原告三千九百零三萬零二百五十元，尚有一千零二十六萬四千二百八十元之工程款未付，爰依承攬契約之法律關係請求被告給付未付之工程款。
（二）依工程慣例及本件工程合約相關規定，工程之「估驗」與「驗收」之性質不同，估驗應由被告就原告已完工部分先給付百分之九十工程款，且每三十日曆天即應估驗一次，如果估驗之內容有被告認為應改善者，至多只能由被告將有爭議部分之工程款扣留不予估驗，其他沒有爭議部分仍應估驗付款，而不是將原告全部完工之工程均不予估驗，此為估驗與驗收之不同。縱使是驗收階段，定作人就一小部分工程認為有瑕疵，亦可直接將該部分應修復之工程款扣除，而將其他合格部分工程款給付承攬人，不得因小部分之瑕疵內容，即將全部工程款扣留不付。更何況本件原告對被告所主張工程之瑕疵均已改善，且依工程合約投標須知第二十三條規定，原告所繳交之履約保證金應依原告完工進度，分期無息退還，但被告在原告逐步完工過程中，完全不依約退還履約保證金。由被告就履約保證金完全不退還一事，即可看出被告根本是故意刁難原告，並不是工程是否有瑕疵之問題，如果是原告完工之工程有瑕疵，被告又為何不待估驗或驗收即開始使用呢？故被告故意刁難原告，至為明顯。
（三）原告在屢次請求鄉公所承辦人估驗付款而屢遭拒絕後，即懷疑本案純係承辦人故意刁難，藉此迫使原告做不下去自行主動終止合約，公所可另行由聽話願意配合之保證廠商接手，以遂行彼等所欲。本案工程自招標之始即有公所內部人員與涉嫌與王焜弘（綽號五角仔）圍標工程集團掛勾，導致領標單者之姓名、地址均知悉且被脅迫不敢參與投標，原告公司係一外地廠商，領標後未被截標而成為不法集團圍標對象之漏網之魚而意外得標，但僅因原告得標之事實卻反遭誤以為原告與王焜弘共同圍標，而王焜弘在被脅迫者指證歷歷後於順理成章將圍標責任推給原告，坦承是幫原告圍標，一方面報復原告破壞其好處，一方面可掩護真正與其共同圍標之廠商，原告負責人目前還在刑事審理中，故原告之角色對民雄鄉公所內部所隱藏涉嫌與王焜弘掛勾之份子而言，可謂非我族類，必除之而後快，原告根本不是公所承辦人所願意配合之得標廠商，所以才會離譜到被告在訴訟前敢用不依約估驗之手段要逼退原告，臨訟找不到理由辯解，竟敢大言不慚主張每隔三十天「得」估驗一次，是指被告可估驗，也可不估驗。被告言下之意，估不估驗是被告權利，不是被告義務，這不是擺明「我」就不估驗付款，你要奈我何？這難道是可以作為拒絕估驗之理由嗎？依約每三十天得估驗一次當然應解釋為承攬人得請求定作人每三十天估驗一次，承攬人並有此權利，而不是定作人之立場每三十天得估驗一次，也可不估驗。如果解釋為定作人每三十天得估驗一次，也可不估驗，又何必以該契約條款特別限制每三十天估驗一次，既然定作也可以不予估驗，三十天的限制豈不是沒有任何意義？臨訟用這種理由辯解，心態非常霸道惡劣，由此更可確定民雄鄉公所承辦人自始要排擠原告之用心。被告在原告屢次請求估驗付款過程，全未主張伊有權不按每三十天估驗一次，也未曾主張或證明公所公庫沒錢，僅用原告工程有破亡作為刁難之藉口，且每次刁難之瑕疵都不相同，首先被告可能主張有五項瑕疵，等原告就被告主張之五項瑕疵完全改善並呈報後，被告又會另外提出其他不同項目之瑕疵拒絕估驗付款。此由被告自己答辯狀所附之三次通知原告改善之公文即可證明，八十六年十一月二十五日被告通知之公文列有七項應改善項目，八十六年十二月十七日公文又變成十一項，俟八十七年一月八日第三次公文通知改善項目又變為五十二項，每次均不斷增加因本件工程糾紛，緣於鄉公所內部有人涉嫌故意排擠原告之因素。再對照八十七年六月三十日被告寄給原告之協調會議紀錄，被告在會中第三次結論仍然承諾「估驗每月一次，由承包商提出」，今在訴訟中又主張每月得估驗一次是指得估驗而非應估驗，則被告豈非自打嘴巴？原告有每月請求估驗一次之權利，而非被告有可估驗、可不估驗之權利，依工程慣例應不可能有這樣解釋契約條文者。
（四）被告在訴訟前雖又以完工之工程有瑕疵為理由拒絕付款，但被告之理由均不實在。若工程有瑕疵，被告在八十七年一月二十六日又豈會通過部分驗收，既然被告已通過部分驗收並開始使用驗收之垃圾場，又豈會近一千三百萬元之工程未做？被告驗收時主張有工程未完工，驗收開始使用之後卻主張還有一千多萬元工程未做，顯不足採信。
（五）被告自己在答辯狀所附之第五次估驗計價單「以前計價」欄已記載原告完工金額為四千三百三十六萬六千九百五十元（即原告至第四次估驗領款累計完工金額），自原告在八十六年五月間第四次估驗領款後，原告又施工數月，屢次請求第五項估驗均遭拒絕，故原告實際完工之工程金額只會比四千三百三十六萬六千九百五十元更高，豈會如被告答辯狀所稱反而減縮為三千六百三十七萬八千八百三十七元？如果原告只完成三千六百多萬元工程，被告會讓原告估驗請款九成而領款金額竟為三千九百零三萬零二百五十六元嗎？由被告這種粗略而自相矛盾之理由，又可顯見被告又要用五鬼搬運之數字遊戲將原告完工之部分硬拗給可以與公所承辦人配合之東暘營造股份有限公司，彼等事後再將原告應得之工程款利益假借東暘營造公司名義吞掉。
（六）原告在終止合約之前，曾於八十六年七月間第五次申請估驗時，由被告所委託之力鼎技術顧問股份有限公司審核編製原告實際完工之計價單（請求估驗時應行之程序），顧問公司已證明原告完工之金額為四千九百二十九萬四千五百三十六元。被告抗辯原告僅完成三千六百三十七萬八千八百三十七元之工程，並無四千九百二十九萬四千五百三十六元之完工價值，而被告業已給付三千九百零三萬零二百五十六元，已超過原告完成工程部分，從而原告訴請被告給付一千零二十六萬四千二百八十元之未付款，顯無理由云云，顯係推諉責任。本件原告承攬被告所發包「民雄鄉垃圾衛生掩埋場第一期工程」，由於被告嚴重違約，原告不得已始於八十七年九月三十日以存證信函終止兩造之承攬契約，被告於合約終止後，將系爭工程交由東暘公司繼續施工，在本件兩造終止工程合約後，被告為結算原告施工金額，召開各相關單位人員開會並做結論，被告並於八十七年十二月三十日以公文檢送「松山垃圾衛生掩埋場第一期工程」現況結算表予原告。依被告所檢送系爭工程之「營繕工程現況結算總表」可知，截至八十七年十二月一日填表日止，被告就系爭工程完工結算計價合計四千九百五十三萬二千零九十五元，上開完工結算金額為被告自己結算承認之金額，亦遠超出原告所主張四千九百二十九萬四千五百三十八元之完工金額。雖然被告就上開工程結算金額其中一千二百七十六萬零四百五十八元部分之工程認為「與圖不符」，但並非如本件訴訟中所辯係原告未作。既然被告所計算之結算總表已可證明原告完工之金額為四千九百二十九萬四千五百三十八元，如果被告主張有施工瑕疵，及施工如何與圖不符之情形，皆應由被告負舉證責任，否則原告花費鉅額費用辛苦完成工程後，事後竟遭被告不予估驗付款，今又要將該部分完工之價值挪為東暘公司完工之範圍（因為全部總工程款為固定不變，原告已完工四千九百多萬元，被告在本件抗辯原告僅完工三千六百多萬元之技倆如果得逞，將來差額之一千多萬元即可挪作東暘公司完工之工程款，原告懷疑承辦人與東暘公司有官商勾結），豈符合誠實信用之原則。況本件垃圾衛生掩埋場目前已由被告啟用，造福鄉里？
（八）有關被告答辯狀所主張之扣款或罰款應無理由：①實際挖土土方之數量與設計數不符，係因被告所委託之力鼎技術顧問公司未按
工地現場之實際土地高程設計所致，此項事實由被告答辯狀所附証物八「力鼎技術顧問公司」函說明二及說明三即可証明，依該函上開二項說明記載「本公司於設計階段因公所當時未取得民眾認同設置衛生掩埋場，本公司測量人員雖經幾次前往現場測量，均遭當地民眾阻撓，僅完成現場外圍現況道路測量，至於場區內農作物部份之地形圖則無法完成測量．．．故本公司設計描繪之現況地形圖及工程數量與實際現況地形及工程數量可能有誤差．．．」、「整地挖土方數量減少，乃是原設計地形與實際現況地形有出入所致」。被告委託之技術顧問公司因只○○○區○○○○○道路測量，場區內無法進去測量，故設計時，設計圖所預定之土地高程與實際之土地高程有差距，例如掩埋場區內土地實際高程若為五公尺，但設計者因只測量外圍道路，場區土地未測量，故在設計圖上可能將場區土地定高程誤定為七公尺，若技術顧問公司設計為場區內土地應挖到高程為三公尺之位置，則依設計應挖掉四公尺厚度之土方，但依土地實際高程僅挖掉二公尺厚度之土方即可，故原告整地挖方數量減少並非原告之過錯，非可歸責於原告之事由所致，且依上舉例子之說明，減少挖方並非表示掩埋場之深度不夠，而係本來即沒有必要挖掉設計數量之土方，是設計之挖方過量，至於掩埋場之擋土牆高度與掩埋垃圾容量不變，掩埋場之使用效益不受影響。
②扶壁式擋土牆之扶壁工程雖然其收尾形狀與設計圖形狀不符，但該項問題在施
工過程中原告主動與被告委託之力鼎技術顧問公司接洽解決改善方式，力鼎公司要求原告委託學術等公正單位鑑定後再決定是否同意估驗，後來原告委託大連結構技術事務所鑑定，証明扶壁形狀與設計不符，不但不影響擋土牆結構安全，因此更能抵擋垃圾之推力，力鼎公司乃通知原告與被告同意以現況辦理估驗等後續事宜。又被告就掩埋場部分已驗收使用中，擋土牆係圍堵掩埋場山谷缺口之一道牆，類似水庫之水壩，故掩埋場之驗收，當然應及於築成碗形掩埋場之擋土牆。按「工作已完成之部分，於定作人有用者，定作人有受領及給付相當報酬之義務」，民法第五一二條第二項定有明文。本件擋土牆已由被告驗收使用中，被告要求部分驗收時擋土牆扶壁形狀不符一事，並未提出異議，且事後証明不影響結構安全，且更能增加抵擋垃圾之推力，而且原告並未因此節省成本，反而增加施工材料，非屬偷工減料，故應該不在合約第三二條所規定應受處罰範圍。依第三二條之規定，應係指承攬人因偷工減料而造成施工內容與設計圖不符時，減少施作不符設計雖不影響結構安全，但因屬承攬人少做偷工減料，故減少施作部分不但不能計價請款，未按圖施工部分還須扣除六倍罰款，以示懲罰。本件原告不但未偷工減料，且比原設計花費更多成本，完工內容對被告產生更大效益，根本不符合契約第三二條應被懲罰之要件。
③合約書第三二條顯係具有懲罰性質，且約定「未按圖施工部分，除不予計價外
，再予扣除六倍罰款」，應係指未施工部分不予計價，還要罰款，至於本件係有施工，並非未施工，故被告主張已施工部分之全部扶壁工程均不計價，且再罰六倍工程款，顯與契約精神不合。況且該約定之違約金過高，被告主張完工部分不計價還要處罰六倍工程款金額，等於原告要受罰工程款七倍之違約金，顯不合理。被告既未受損失，無權主張違約金，依前揭承攬法律規定，工程款應照給。如原告當初將不符設計之工程拆除重做，頂多只是多花費一次施工成本，仍可請求報酬，豈有原告做好之工程被告願意接受且已在使用中，原告反而不能請求工程款，還要受罰六倍之理？此項約定顯違背誠信原則。
④其他有關污水收集工程及場外排水溝部分，造成施工內容或數量與設計不符之
因素亦與前開①理由所述相同，造成之原因為設計公司所設計之內容與土地現況不符，原告係遷就現況地形施工才造成完工後之數量與設計之數量不符。但不符之原因非可歸責於原告，故被告不得主張扣款或罰款。
（九）有關本件工程之所以會發生完工後之垃圾掩埋場施工時挖掘土方數量比設計數量少、掩埋場底部高程比設計高程高及Ｂ型排水溝長度比設計長度短等事實之原因，均係被告委託力鼎技術顧問公司設計時，設計公司未實際按全區土地現況實際測量地形，僅依照原有五千分之一比例航測圖放大至一千分之一比例尺之圖形，再套繪力鼎公司所測外圍道路地形圖後描繪而得，並以此「估算」工程數量所造成，航測圖並非設計當時之土地現況圖，而係存在一定年限，政府並非每年均就國土執行航測工作，例如內政部地政主管機關可能隔三年、五年或更久才照一次航測圖作為國土規劃之依據，且利用航空測量後再放大比例之地圖，未如在實地上測量之地圖精準。系爭垃圾掩埋場位在山谷地區，近年台灣各地因水土破壞，土石均嚴重流失，設計施工時之地形地貌未必與航測圖照測時之狀況相同，設計公司依航測圖五千分之一再放大至千分之一作為設計本件工程之參考標準，豈能與實際地形地貌完全相合？所謂失之毫厘、差之千里，既然被告提供給原告施工之設計圖都只是用航測圖去放大比例再予估算為之，此項設計內容必與實際地形地貌有所誤差，被告又何能要求原告按實際地形地貌施工時一定完全精準符合設計圖呢？除非被告先証明其設計圖完全精準符合當時之地形地貌。
（十）有關力鼎技術顧問公司設計內容明顯與當時土地現況不符之事實，得由兩件事實証明：
①原告施工時發現設計圖所標示之掩埋底層高程與平台層高程均與實際地形不能
相符合，設計時將現況土地之高程估算得比實際高程低，若照力鼎公司設計之底層與平台層之高程施工，完工後之掩埋場會凹陷在掩埋場四周道路土地中，且落差達近三公尺，垃圾車根本無法進入掩埋場傾倒垃圾。此項事實由訴訟前被告通知原告應行改善之明細表最後一項即可証明，應改善明細表所列該項內容記載「掩埋區底層高程較設計高二．五米，各平台層高程較設高程高約三米」，該明細表並沒有指稱原告完工之掩埋場擋土牆高度有不足，僅係底層與平台層之高程均比設計高程高，兩者均相對昇高，原告此項施工結果完全照土地現況實際地形施工，使平台層高度與周邊道路高度相連接，設計之本旨也是要使完工之掩埋場平台層高度與四周土地道路高度銜接，否則兩者落差達三公尺，垃圾車如何進入掩埋場使用？但為遷就掩埋場周邊道路之高度，完工後之底層及平台層即相對昇高，由此即可証明設計掩埋場時，設計者對土地現況之高程估算有誤。
②依力鼎公司原設計估算之施工範圍並不會涵蓋現場一座電力公司之高壓電線鐵
塔及一筆第三人土地，但如按設計之數據施工結果，掩埋場已超越預定施工土地範圍，會將鐵塔涵蓋在掩埋場周邊道路施工範圍，必須挖掉鐵塔，甚至會跨越佔用到第三人土地，故工程進行中不得不變更設計，減少原估算之數值，遷就土地現況。
由上揭兩件事實，在在可以証明設計公司估算之各項工程數量高程或水溝長度，均係與土地實際地形不符，造成原告按地形施工後，完工數量高程或水溝長度均會與設計數值有出入，並非原告完工工程有瑕疵。
（）本件合約第三條規定「工程結算應在合約總價範圍內按實做數量計算之」，故契約雙方訂約已預估完工之數量未必與設計數量相同，如實際完工數量比設計所估算數量短少，並不代表完工內容有瑕疵，僅係發生該條所規定「按實做數量計算」之效果而已。本件造成完工內容之高程土方數量及水溝長度短少，均非可歸責於原告之事由所生，被告不得對原告主張違約罰款，僅能依契約第三條按實做數量將未做部分之工程款扣減。
（）依力鼎公司函附給被告有關本件工程相關事項之說明第三項答覆記載：「整地挖方數量減少，乃是原設計地形與實際地形現況有出入所致，不透水布層舖設之數量則依實際開挖整地面積計算而得，經比較完成竣工圖及合約設計圖結果，其舖設不透水層布之面積相符，故不透水層布舖設數量亦相符」，依此項意見，証明土方挖方數量減少，確非施工有偷工減料，而係沒有必要挖到設計數量。且底層不透水布使用面積與設計相符，底面層到平台層之相對高度與設計高度也無短少，雖然兩者高程均相對昇高，但底面與高度均與設計相符，整個掩埋場之容積即與設計之容積相符，並未短少。同理，有關周邊Ｂ型水溝長度短少，應係設計時誤算，否則如果周邊再擴大，變成底層不透水布使用面積又要增加，屆時又變成該項施工內容與圖不符。
（）有關擋土牆扶壁形狀與設計圖不符，被告引用契約書第三二條主張該部分不必付款且應再扣除六倍罰款。按合約書在開標時並無該項條款，而係原告得標後，原告公司派員攜帶公司及負責人印章到被告處用印簽約，被告才臨時加註上去，事先根本沒有經過原告公司負責人同意，而原告公司帶印章去用印之人員也不知被告加註內容未經原告事先同意，才將印章交給被告人員蓋用。原告公司負責人收到合約書正本後也未注意契約內容已加註三十一條及三十二條之條文。契約加註之條款既為招標前所無規定，得標後被告無權擅自變更承攬契約條件，原告公司負責人對該加註條款事先亦不知情，直到本件訴訟經被告援用該條款抗辯後始知此情，故兩造契約該加註條款應為無效。再參諸契約第三二條條文內容顯有違反誠實及信用原則，如未按圖施工有影響結構安全，承攬人只負責拆除重做即可，承攬人損失一次重做成本仍可請款，如未按圖施工而不影響結構安全，定作人已同意留用該已完成之工作物而未予拆除，卻反而不准承攬人請款還要扣罰六倍工程款，是何道理？違約輕者罰重，違約較重者卻罰輕，且要不要拆除重做又由定作人指示，經指示可以留用後卻要接受重罰，這種條款違背誠實及信用原則，故由此觀點解釋兩造契約第三二條後段應為無效。添
（）証人丁○○在八十九年六月二十一日之証詞中有關原告施工土方之挖方數量減少之原因，証人先表示「可能挖得不夠深，即有可能未依設計圖樣挖到一定深度」，後來法官再深入查問，証人才表示「本件少挖土方量可能與未實際測量有一定關係，原告又少挖，底部高程比較高」，証人之証詞就土方挖方減少之原因前後矛盾不一，顯然以後者未實際測量才是正確之原因。惟証人只提到底部高程比較高，卻未講出完工之掩埋場連頂部平台之高程也相對提高，故法官問証人掩埋場之底部到頂部之高度有無減少或不足時，証人支吾其詞，不敢實講，可見証人証詞有意偏頗被告而不敢道出真正原因。本件掩埋場使用在底面之不透水布面積未短少，高度也未短少，容積量並未短差，至於完工後高程與設計不符是設計未確實測量土地現況所致，原告所挖土方量並未減少，原告還是有挖到設計之土方量，被告及顧問公司僅事後依完工之高程推算，不符事實。添
三、證據：提出工程合約書、原告催被告給付工程款之通知函影本、協調會議紀錄影本、民雄鄉公所函暨營繕工程現況結算總表影本各一份，力鼎公司函影本二份、大連結構技師事務所函影本一份等為證，並聲請訊問證人乙○○、丁○○。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決：⑴原告之訴及假執行之聲請均駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。⑶如受不利之判決，願供擔保，請准免予假執行。
二、陳述：
（一）否認原告起訴狀所主張之事實及理由。
（二）依兩造所簽訂之工程合約第二十條及投標補充說明第二條付款辦法之規定：開工後每隔三十天「得」估驗一次，並視民雄鄉公所公庫進用斟酌情形支付工程款或補助款撥款入鄉庫後支付已完成工程價值之九成款。依此規定，並無如原告所云每隔三十天即「應」估驗一次，而且估驗後付款之時機為「視公庫運用斟酌情形支付或補助款撥入鄉庫後支付」，另給付工程款之範圍為「已完成工程價值之九成款」。原告自八十五年八月十四日開工後，被告分別於附表一所示之時間，按工程之進度辦理四次估驗，並發給已完成工程價值之九成款，合先說明。
（三）八十六年七月間，原告呈報第五次估驗計價單及詳細表，個別工程名稱項下掩埋區整地工程，掩埋區擋土牆工程，污水收集工程，廢棄收集工程，根本未完成，原告竟擅寫已完成百分之百。其餘多項工程，並未積極施工，亦浮報本次已完成之百分比，明顯與現況不符。被告要求依實際進度填載，並退回估驗計價單，原告竟索性怠工。此由原告之保證廠商東暘營造有限公司於八十七年十月二十七日具函被告，願意代原告履行未完成之合約，被告與東暘公司於八十八年一月廿日第五次估驗，上開項目仍未有百分之百完成比率，可知原告所謂已完成四千九百二十九萬四千五百三十六元之工程，誠屬無稽。另被告於八十七年十二月間，再度要求本項工程設計單位力鼎技術顧問股份有限公司就本件工程款現況總結，亦認原告僅完成三千六百三十七萬八千八百三十七元之工程，並無四千九百二十九萬四千五百三十六元之完工價值，而被告業已給付三千九百零三萬零二百五十六元，已超過原告完成工程部分，從而原告訴請給付一千零二十六萬四千二百八十元之未付款，顯無理由。
（四）至於原告謂垃圾掩埋場未經伊同意，已自行開始使用云云，誠屬故意誤導。按民雄鄉於民國八十六、七年間，因垃圾廢置場早已飽和，當時因垃圾丟棄問題，引發全鄉垃圾大戰，而依工程合約第十九條第一款規定：「甲方（民雄鄉公所）於工程完成一部分如因提前使用，得先驗收其完成部分」。亦即辦理部分工程驗收，被告於八十六年十一月二十一日、八十六年十二月七日、八十六年十二月三十日先後三次辦理部分工程初驗，於八十七年一月十二日由鄉公所技士王進聰先行部分工程初驗，並在八十七年一月二十六日會同原告、監工單位、審計部嘉義市審計人員辦理部分工程驗收，而驗收當時，原告並無任何異議，而被告依約定於得提前使用，並辦理驗收。此部分事實上與原告主張給付工程款無必要之關連性。
（五）原告承攬系爭工程，自八十五年八月十四日開工後，歷經四次估驗，被告已給付原告三千九百零三萬零二百五十元之工程款，原告第五次申報估驗時，當時各項工程根本無已達百分之百之完工率，然原告擅自將施工工程進度多次填載為百分之百，並欲以之申請估驗款，經被告發覺與實際不符，退回重新編估驗計價單。原告因先前擋土牆施工與設計圖不符，加以與設計圖高程誤差，影響表圾容量，難以補正，索性怠工，現已改由保證廠商東暘公司繼續施工。又保證廠商工程慣例上均係得標廠商即原告自行尋找，彼等之關係甚為密切，被告與之根本不熟，如何能知保證廠商聽話願意配合，而故意刁難原告，迫使原告做不下去而終止合約呢？原告攻擊被告承辦人員勾結王焜弘圍標工程云云，誠令人遺憾。且原告於本件工程招標之初，與訴外人王焜弘、簡瑞榮等共同達成圍標協議，約定以得標金額一成半給付為圍標金額，嗣以六千二百萬元得標，由乙○○向原告取得八百八十萬元後交付予王焜弘。原告本身因圍標工程，付出鉅款，故而不依規定施工，冀圖節省工程成本，致工程生有多項瑕疵，原告不思己過，於無證據之下，反怪罪無辜之被告公所內部承辦人員涉嫌與王焜弘圍標工程集團掛勾，真是作賊喊抓賊。
（六）被告答辯狀所附三次通知原告改善之公文，係因垃圾場一部分欲提前使用，乃依合約之規定就欲使用已完成之工程部分驗收，於第一、二、三次辦理初驗時，就各次初驗所發現缺失，隨即以函文一次要求全部應予改進，與估驗之工程部分，非有必然之關係。本事實部分不知是否原告有意誤導？若被告就各次缺失部分，以多紙公文分次要求改進，原告謂被告刁難，被告無話可說。然被告每次估驗發現之缺失，要求改進，不知被告有何錯誤？何況本部分工程已驗收完畢，換言之，該三次之缺失均已改進，如何又以此而謂被告霸道、排擠原告呢？八十七年六月三十日兩造及設計監造廠商間之協調會，其中一項估驗問題，主要係原告歷經四次估驗取款後，就缺失改善部分，並未積極改善，缺失仍存在。而原告於協調會中要求能按月估驗一次，被告亦承諾願予配合，惟應就前項之估驗缺失改善完畢。故於結論三有「估驗每月一次，由承包商提出，缺失改善應檢附改善前、中、後參份」而原告於八十七年八月十一日部分估驗時，因缺失仍未予改進，當日竟索性不派員參與估驗，故而該次未完成估驗，此情亦係原告自行怠忽所致。另四次估驗工程有瑕疵未改善部分，與部分工程欲提前使用，並已三次辦理初驗及驗收完畢之工程未必絕然相同，原告本身為營造單位，知之甚明，故意將之含混。
（七）營繕工程部分工程明細表，依規定應由設計監造單位製作，俾瞭解工程進度及營造商得據以聲請估驗請款。然部分設計監造商因案件繁忙，加以營造商均急於請款，故而有由營造商負責繕寫上開明細表後，再交由設計監造廠商蓋印，彼此相互配合，設計監造廠商可免卻製表之繁累，營造廠商則可隨超報工程進度，先行取得較多工程款項，雙方均蒙其利。本件四次估驗，即係由原告自行編印估驗明細表後，交由設計監造廠商力鼎技術顧問股份有限公司蓋印，因施工未達百分之百前，很難發現其中超報進度百分比之弊端，故而讓原告得逞。若如原告所云四次估驗之完工金額已達四千三百三十六萬六千九百五十元，何以監造技術廠商力鼎技術顧問股份有限公司於八十七年十二月一日就營繕工程現況結算總結表內已施工且與圖相符之計價僅有三千六百三十七萬八千八百三十七元，足見四次估驗有虛報進度之情事。至於原告已領取三年九百零三萬零二百五十六元，係被告受矇蔽所致。另原告謂將其已完工之部分拗給東暘公司，不但不實在，且屬臆測之詞，有失厚道，且於愧對替其善後之保證廠商東暘公司。又顧問公司若有證明已完工金額為四千九百二十九萬四千五百三十六元，豈會於嗣後即八十七年十二月一日現況總結時估價僅完成三千六百三十七萬八千八百三十七元呢？
（八）原告主張履行契約，究其法律性質，乃屬承攬之法律關係。而所謂承攬，係指當事人約定一方為他方完成一定之工作，他方俟完成後，給付報酬之契約。換言之，必須承攬人完成一定之工作，定作人始負給付報酬之義務。故而承攬人雖有施以勞務，而未能完成工作（即未發生預期之結果者），則無須給付報酬。而主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。從而原告應就伊主張已完成之工作，發生契約所生結果之價值為四千九百二十九萬四千五百三十六元之事實部分，負舉證責任。原告雖以「依被告所檢送系爭工程營繕工程現況結算總表可知，截至八十七年十二月一日填表日止，被告就系爭工程完工結算計價四千九百五十三萬二千零九十五元」來證明其已完成四千九百五十三萬二千零九十五元之價值。然查該表係被告抗辯原告僅完成三千六百三十七萬八千八百三十七元之結果價值所提出，並非同意有完成四千九百五十三萬二千零九十五元之結果價值，原告據以主張，顯然乏據。再者原告之施工，既經設計監造單位力鼎技術顧問股份有限公司認定有一千二百七十六萬零五十八元之價值與圖不符（如擋土牆扶壁形狀不符，雖有施工，但應拆除重建等於零，且徒增被告之損害。掩埋區設計高程誤差，致影響容積，使用年限壽命縮短，無法修補等等），即營繕工程現況結算總表Ｂ部分，此部分原告未依債務之本旨給付，既未生預期之結果，甚至徒增被告之損害，顯與「完成一定工作」之本旨不符，原告自難據此而為此部分之請求。
（九）縱認上開「已施工與圖不符」部分仍屬完工價值，然該等瑕疵部分，業經被告定期請求原告修補，亦未見原告修補，被告自得援引民法第四百九十四條及兩造合約第三十二條之規定，主張罰款減少報酬。依兩造合約第三十二條規定「乙方（即原告）如未按圖施工，經甲（即被告）認定足以影響結構安全者，應拆除重做，不影響安全者，未按圖施工部分，除不予計價外，再予扣除六倍罰款。」。依此約定，並依兩造所不爭之營繕工程現況結算總表（填表日期八十七年十二月一日、設計單位力鼎公司）Ｂ『已施工與圖不符』部分，其工程名稱分別為㈠掩埋區整地工程，㈡掩埋區擋土牆工程，㈢污水收集工程，㈣場外排水溝工程四大部分，經力鼎公司負責人丁○○鑑定結算結果，提出「民雄鄉垃圾掩埋場第一期工程現況結算總表Ｂ『已施工與圖不符』部分應扣款計算表，茲說明如下：
⒈掩埋區整地工程部分①整地挖方：應挖體積土方量為九七四四三立方公尺，因未按圖施工，僅挖土
方八八八三九立方公尺，少挖八六０四立方公尺，此部分不予計價，並再扣除六倍罰款，該土方每立方公尺單價三八．三一元，乘以（六＋一），應扣金額為0000000．六八元。
②預留土堆置：預留土為整地挖方和回填方之差異量，因實算後填方（需體積
一二九一八五．二五立方公尺）大於挖方（八八八三九立方公尺），故無剩餘預留土，該筆金額一四八五０九．一六元應予扣除不予計價。添⒉掩埋場擋土牆工程部分：後扶壁擋土牆扶壁工程計價0000000．一七元
（見營繕工程現況總表第一頁），原設計形狀三角形，竟建造成梯形，顯未按圖施工，除該部不予計價外，另再予扣除六倍罰款，共計為0000000．
一七元乘以（一＋六）等於00000000．一九元。
⒊污水收集工程部分：關於污水收集井乙式單價為五六六八二六．０四元（見上
開總表第一頁），原設計為十公尺深，經力鼎公司依實做數量計算，計價為五一０一四三元，有五六六八二元之工程未按圖施工，依合約規定，除不予計價外，再扣除六倍罰款，合計為三九六七七四元（五六六八二元×七）。添⒋場外排水溝工程部分：Ｂ型場外排水溝，經力鼎公司實地丈量，較設計長度短
少六十三公尺，因不影響結構安全，故除該部不予計價外，再罰六倍。該型單價為每公尺三一六０．七四元，依此計算應扣除0000000．三四元。
添以上合計金額為00000000元，此等瑕疵部分業經被告定期請求修補，亦未見原告修補，爰依民法第四百九十四條及合約第三十二條之規定主張減少
報酬抵銷之。添
（十）按原告於八十九年四月十二日所提出之準備書狀，內容似是實非，最主要者，忘卻於合約中至少應挖九七四四三立方公尺之約定（蓋垃圾場之目的在於裝填垃圾，若挖有如斯土方，至少可容納上開容積之垃圾，故約定至少應挖掘上開土方）猶飾詞謂「非表示掩埋場之深度不夠」等等，謹逐一答辯如下：
①力鼎公司描繪之現況地形圖及工程數量與實際者，理應無誤差。縱認有誤差，
與「整地挖方」之工程亦無關連性。蓋兩造訂立之第一期工程契約，關於工程項目「整地挖方」之工程，原告於標單「廠商估價單」所填寫之數量即為「九七四四三立方公尺」，此為兩造所確認並明文約定者。換言之，被告所要求第一期工程，原告至少應挖掘土方九七四四三立方公尺（挖越多容量越大）以確保垃圾場之容量壽命（挖土方越多，垃圾場壽命越長），如今原告僅挖掘八八八三九立方公尺，猶大言不慚謂掩埋場之使用效益不受影響，顯然無理由。
②由垃圾場外Ｂ型排水溝短少六十三公尺（即垃圾場Ｕ型中間之圓周）及挖掘之
土方減少（表示垃圾場容量將不足）二點，亦明顯可證掩埋區垃圾場之容量減少。
③另扶壁式擋土牆建造形狀與設計不符，亦為原告所自認，原告雖以大連結構技
術事務所函「謂．．．依土壤力學理論，不但不影響擋土牆結構安全，因此更能抵抗垃圾之推地。」然該大連結構技術事務所，僅依土壤力學及結構設計理論推演計算之結果，並未實際針對扶壁式擋土牆鋼筋排放位置，是否綁紮錯誤及實際施工是否影響結構安全為鑑定，故而所謂不影響結構安全云云，亦顯然乏據。
④本件工程施工之間，因民雄鄉他處垃圾場飽和，垃圾無處填放，兩造乃依合約
第十九條規定，先就掩埋區底層至Ａ型水溝之間設施先行部分驗收使用，此部分驗收，並不包含扶壁式擋土牆，原告謂該部分驗收應及於擋土牆，且之前未提出異議云云，顯然乏據。而因原告施工不符，台灣省政府環境保護處行為予被告，於建議及應改善事項乙欄第亦詳註「因擋土牆與設計圖不符，故驗收時不得付款」，故而本案之重點，在於原告有無依契約規定之設計圖施工，至於有無偷工減料等其他情事，均非重點。從而被告依契約第三十二條之規定不予計價及罰六倍之款項，實乃合理。
⑤又原告謂「扶壁式擋土牆，伊有施工，並非未施工」，無合約書三十二條之適
用云云。然查該條後段明定「未按圖施工部分」除不予計價外，再予扣除六倍罰款。非「施工部分」，不予計價再扣除罰款，此點不可不辨。另因原告未按圖施工，致被告頻頻受上級行政機關之指責、催促，導致工程延遲，而原告更因而索性怠工（現改由保證廠商東暘公司繼續施工），造成垃圾場迄今仍無法完成全部驗收，損失重大。加以被告係一地方政府機構，凡事須秉持依約行事之原則，須受鄉代表會及上級政府之監督，故而為遂行本件工程之順利，予承攬人違約之倍數罰責，經兩造歡欣同意訂立，豈有何違背誠信之原則？⑥另污水收集，於設計上要求須有十米深，Ｂ型場外排水溝要有六七三米（如此
才能確保垃圾場之圓周），此乃雙方合約之約定，原告未依約施作，被告主張依合約第三十二條扣抵，合情合理且合法。
（）對原告聲請傳喚該公司土地管理人員乙○○，於鈞院八十九年四月二十一日所為之證述，因二者有僱傭之密切關係，且所言不實，明顯供述偏頗，茲否認之添。原告及證人乙○○均以力鼎公司八十九年三月十日力鼎字第三二號函（下稱
力鼎公司函）所附說明二「本公司於設計階段，因公所當時還未取得當地民眾認同設置垃圾場，本公司測量人員雖經幾次前往現場測量，均遭當地民眾阻擾，本公司僅完成現場外圍現況道路測量，至於場區內農作物部分之地形圖則無法完成測量工作」，以此大作文章，謂「如照施工圖去作，沒辦法收尾」、「（施工中發現與設計圖不符）有向顧問公司口頭反應」、「高程與設計不符不影響容積量」等等。事實上①原告及乙○○均故意遺漏力鼎公司函說明二「．．．故本公司設計時乃參考五
千分之一比例尺航測圖放大至一千分之一比例尺之地形圖，套繪本公司所測得外圍道路地形圖後描繪而得，並以此估算工程數量」，而含混籠統將原告未依合約施作之原因，歸究於上開原因，事實上二者根本毫不相干。
②蓋不管場區內當地之地形若何，被告於興建之初，為求興建之垃圾場確保一定
之壽命，曾委託專家設計至少應挖掘九七四四三立方公尺之土方，該垃圾場之興建始有意義，故而於契約中特別明定，挖土方至少應有九七四四三立方公尺，同時為免垃圾場挖成圓周太廣或深度太深，乃又約定Ｂ型排水溝至少要有六七三米（該排水溝附著於垃圾場之圓周，為確保周邊長度之用），如今Ｂ型排水溝短少六十三公尺，換言之，該場區之圓周已經短少，同時挖方又僅有八八八三九立方公尺，經鑑定又無預留土，顯然係原告未依合約挖掘所致，該垃圾場之使用壽命因之明顯受有重大之影響，事屬至明。
③ 扶壁式擋土牆之扶壁工程設計圖上為三角型，原告將之建造成梯型，此乃施
工錯誤，與地形又有何相干，而原告未依約施工，台灣省環境保護處特地行文謂「因擋土牆與設計圖不符，故驗收時不得付款。」令被告飽受指責。被告乃一行政機關，為免困擾，乃依兩造原先約定「未按圖施工」之約款行事，乃理所必然。
④至於污水收集工程，亦經力鼎公司鑑定，未按實際設計數量十公尺深施作，而扣罰款，亦顯屬未按圖施工所致，更與所云地形無關。
⑤再者，原告雖云有向顧問公司口頭反應前情，此情姑不論真實否，然原告既未
曾向被告反應上情，如今再以之為搪塞，顯無理由。添
（）證人即力鼎公司人員丁○○到庭證稱：「挖土方量較少，可能挖得不夠深，即有可能未依設計圖挖到一定深度」、「擋土牆形狀與原設計不符，於施工中即知，有行文要求改善」、「（不符之原因）當初可能是綁鋼筋施工中，未依原設計圖去綁，所以導致後來與原設計圖不符」、「污水收集工程之深度與原設計差一米，原因是沒挖那麼深」。由證人之證詞顯示，原告未按圖施工，並非地形因素，已甚明確。至於原告未依約按圖施工，致垃圾場之使用壽命減少，對爾後垃圾使用已造成重大衝擊，相關之責任，被告當另行追究。另證人丁○○雖云「排水溝短少六十三公尺，對排水沒影響」，對此被告雖無意見。惟排水溝短少六十三公尺，意味垃圾場之容積即凹槽圓周部分縮短六十三公尺，明顯表示垃圾場之容積減少，此亦為原告未依約按圖施工之表徵。
三、證據：提出四次估驗計價單影本四份、嘉義縣環保局核撥第四次估驗款函文影一份、東暘公司函文影本一份、第五次估驗計價單影本一份、力鼎技術顧問股份有限公司營繕工程現況結算總表影本一份，三次初驗文件、部分工程初驗紀錄、驗收紀錄影本各一份，臺灣台東地方法院刑事判決影本一份、民雄鄉公所函文影本二份、營繕工程現況結算總表Ｂ部分未完工之資料影本一份、力鼎公司已施工與圖不符部分應扣款計算表正本一份、工程合約影本一份、力鼎公司函影本二份、營繕工程現況結算總表明細表影本五張、兩造工程合約廠商估價單第二頁影本一份、部分驗收紀錄影本一份、臺灣省環保處簡便行文表影本一份、兩造工程合約廠商估價單第五頁影本一份等資料為證，並聲請訊問證人丙○○、己○○、丁○○。
理 由
一、本件原告主張：伊承攬被告所發包之民雄鄉垃圾衛生掩埋場第一期工程（下稱系爭工程），總工程款六千二百萬元整，依工程合約書第二十條及投標補充說明第二條有關工程付款辦法規定，被告應每隔三十日曆天就原告實際完工部分估驗給付原告百分之九十工程款（保留已估驗工程款百分之十），惟自八十六年七月二十日起，被告卻藉原告工作內容有瑕疵之各種理由，未依約估驗付款，迄八十六年六月間，垃圾掩埋場土木工程部分已全部完工，且被告未經原告同意，已自行開始使用原告完工之垃圾掩埋場，依被告委託之力鼎技術顧問有限公司（下稱力鼎公司）編製之標單計價，原告應已完成四千九百二十九萬四千五百三十六元之工程，然被告先前僅估驗給付原告三千九百零三萬零二百五十元，尚有一千零二十六萬四千二百八十元之工程款未付。依被告所檢送系爭工程之「營繕工程現況結算總表」可知，截至八十七年十二月一日填表日止，被告就系爭工程完工結算計價合計四千九百五十三萬二千零九十五元，此為被告自己結算承認之金額，遠超出原告所主張之上開金額。雖被告就上開工程結算金額其中Ｂ部分一千二百七十六萬零四百五十八元部分之工程認為「與圖不符」，但並非如本件訴訟中所辯係原告未完成。又上開「與圖不符」部分，究其實質內容係被告主張原告完工後之垃圾掩埋場施工時挖掘土方數量比設計數量少、掩埋場底部高程比設計高程高及Ｂ型排水溝長度比設計長度短等，施工內容或數量與設計不符，惟此係因設計公司所設計之內容與土地現況不符所致，非可歸責於原告，至於扶壁式擋土牆之扶壁工程雖其收尾形狀與設計圖形狀不符，但經鑑定結果，不但不影響結構安全，因此更能抵擋垃圾之推力，力鼎公司乃通知原告與被告同意以現況辦理估驗，應不在合約第三二條所規定應受處罰範圍。又合約書第三二條係原告得標後簽約時，被告才臨時加註上去，事先未經原告公司負責人同意，且其內容顯有違反誠信用原則，應屬無效，故被告不得依該條主張扣款或罰款，依承攬契約之法律關係請求被告給付未付之工程款一千零二十六萬四千二百八十元等語。
二、被告則以：原告承攬系爭工程，自八十五年八月十四日開工後，歷經四次估驗，被告已給付原告三千九百零三萬零二百五十元之工程款，原告第五次申報估驗時，各項工程尚未達百分之百之完工率，經本件工程設計、監造單位力鼎公司就系爭工程現況總結結果，於八十七年十二月一日提出「營繕工程現況結算總表」，認原告僅完成三千六百三十七萬八千八百三十七元之工程（即該表Ａ：已施工與圖相符部分），至於該表Ｂ部分之金額一千二百七十六萬零四百五十八元，既經設計監造單位力鼎公司認定與圖不符（如擋土牆扶壁形狀不符，雖有施工，但應拆除重建等於零，且徒增被告之損害、掩埋區設計高程誤差，致影響容積，使用年限壽命縮短，無法修補等等），此部分原告未依債務之本旨給付，與「完成一定工作」之本旨不符，原告自難據此而為此部分之請求。又縱認上開「已施工與圖不符」部分仍屬完工價值，然該等瑕疵部分，業經被告定期請求原告修補，亦未見原告修補，被告自得援引民法第四百九十四條及兩造合約第三十二條規定「乙方（即原告）如未按圖施工，經甲（即被告）認定足以影響結構安全者，應拆除重做，不影響安全者，未按圖施工部分，除不予計價外，再予扣除六倍罰款。
」，主張減少報酬，其中整地挖方部分應扣除二百三十萬七千三百三十四．六八元、預留土堆置部分應扣除十四萬八千五百零九．一六元、掩埋場擋土牆部分應扣除一千九百十五萬四千二百六十二．一九元、污水收集工程部分應扣除三十九萬六千七百七十四元、場外排水溝工程部分應扣除一百三十九萬三千八百八十六．三四元，合計應扣除二千三百二十五萬二千二百五十七元，故原告已不得再向被告請求等語，資為抗辯。
三、原告主張伊承包被告發包之系爭工程，總工程款六千二百萬元，被告已給付伊三千九百零三萬二百五十元，伊已於八十七年九月三十日以存證信函終止契約，剩餘工程由保證廠商東陽營有限公司繼續施工之事實，有原告提出之系爭工程之工程合約書一份、被告提出之四次估驗計價單影本四份、嘉義縣環保局核撥第四次估驗款函文影一份為證，並為兩造所不爭，堪信屬實。經本院於言詞辯論期日使兩造整理並協議簡化爭點結果，兩造均不爭執於原告終止系爭工程契約後，被告已請力鼎公司就原告施工之工程部分結算其金額，力鼎公司於八十七年十二月一日提出「營繕工程現況結算總表」（如本判決附表），兩造對於該表之形式及實質真正均不爭執，且兩造計算方式均引用該表所載，惟原告主張其完工之金額為該表Ｔ部分，計四千九百五十三萬二千零九十五元，被告則主張原告完工金額為該表Ａ，計三千六百三十七萬八千八百三十七元，即該表Ｔ部分金額扣除Ｂ（上載已施工與圖不符分）部分一千二百七十六萬四百五十八元金額；又針對營繕工程現況結算總表細目一至十六項，關於Ｔ及Ａ所示部分金額，兩造均不爭執，原告主張該表Ｂ部分符合債之本旨，被告則主張與圖不符，不符債之本旨等語，有本院八十八年四月二十九日及同年五月二十日筆錄各一份在卷可憑。其次，上開「營繕工程現況結算總表」所列Ｂ部分金額，被告認「已施工與圖不符」，與民法第四百九十條第一項承攬人「完成一定工作」始得請求給付報酬之規定不符，故原告不得請求該部分金額（見被告八十八年十二月十四日庭呈答辯狀），縱上開Ｂ部分已完工，因有瑕疵，被告亦得依民法第四百九十四條及合約第三十二條罰款減少報酬。原告則自認該表Ｂ部分確實有施工與圖不符之情形（見本院八十九年三月二十四日筆錄），惟主張非可歸責於原告，且合約三十二條之約定無效，被告不得據以主張罰款減少報酬。準此，本件兩造主要之爭執在於原告已完工之金額究為多少，是否包括「營繕工程現況結算總表」所列之Ｂ（已施工與圖不符）部分一千二百七十六萬四百五十八元金額，如有包括，被告依民法第四百九十四條之規定及合約第三十二條之約定主張罰款減少報酬是否有理。
四、按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第四百九十二條所明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉。因此，倘承攬工作已完成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成。本件依兩造據以為主張之「營繕工程現況結算總表」所載，Ｂ已施工與圖不符部分之個別工程，經被告委由力鼎公司鑑定結果，係：掩埋區整地工程，整地挖方少挖土方量，預留土堆置方面無剩餘預留土、掩埋場擋土牆工程形狀與原設計不符、污水收集工程部分有部分未按圖施工、場外排水溝較原設定之長度短少等情，此為被告所自認（見被告八十九年三月二十日、同年四月十二日所提答辯狀），並有被告提出之力鼎公司所出具之系爭工程現況結算總表Ｂ「已施工與圖不符」部分應扣款計算表一份附卷可稽，證人丁○○並到庭證稱：原告所承包之部分有做好，但未按圖施工等語，足見上開Ｂ部分工程已完成，縱令該工程有被告所指之前開瑕疵，揆諸首開說明，仍難謂該等工程於瑕疵修補完成前未完工。被告辯稱：Ｂ部分已施工與圖不符，原告未「完成一定工作」，不得請求該部分金額云云，尚非可採。從而依上開結算總表所列，原告已完工之金額為四千九百五十三萬二千零九十五元，原告主張其已完工之金額為四千九百二十九萬四千五百三十六元，自屬可採。又兩造均不爭執被告已給付原告系爭工程之工程款三千九百零三萬二百五十元，經扣除後，原告得請求被告給付之金額為一千零二十六萬四千二百八十元。
五、被告抗辯：若「營繕工程現況結算總表」所列Ｂ部分工程已完工，被告亦得依民法第四百九十五條及合約第三十二條主張罰款減少報酬等語，業據其提出原告所不爭之系爭工程合約書及系爭工程現況結算總表Ｂ「已施工與圖不符」部分應扣款計算表各一份為證。該工程合約第三十二條約定：「乙方（即原告）如未按圖施工，經甲（即被告）認定足以影響結構安全者，應拆除重做，不影響安全者，未按圖施工部分，除不予計價外，再予扣除六倍罰款。」。原告雖辯稱：合約書在開標時並無該項條款，而係原告得標後，原告公司派員攜帶公司及負責人印章到被告處用印簽約，被告才臨時加註上去，事先根本沒有經過原告公司負責人同意，而原告公司帶印章去用印之人員也不知被告加註內容未經原告事先同意，才將印章交給被告人員蓋用，原告公司負責人收到合約書正本後也未注意契約內容已加註三十一條及三十二條之條文，契約加註之條款既為招標前所無規定，得標後被告無權擅自變更承攬契約，故兩造契約該加註條款應為無效云云。惟為被告所否認，經查，上開三十二條條文雖係以書寫方式加註於合約，惟以同一方式加註於合約書，尚有三十一條：禁止使用海砂及輻射污染鋼筋等語，足見並非單就違約罰之事為加註，且上開加註約定列於合約最後，成為契約之一部分，緊接兩造之用印，原告用印時不可能未見該條文，縱非原告負責人本人前往用印，亦係經授權者所為，否則本件契約不能成立，原告諉稱不知有該條文，該條文無效云云，未舉證以實其說，且與常情不符，難予採信。其次，私法自治為民法之大原則，國家原則上承認個人得依自己之法律行為，自由創造私法間之法律關係，法律行為除有違反強制或禁止之規定者、有背於公共秩序或善良風俗者，或不依法定方式者（民法第七十一條前段、七十二條及七十三條參照）等法定無效之情形外，均為有效，當事人間應受其拘束，否則交易秩序無從維持。契約為法律行為之一種，契約之成立必須當事人互相表示之意思一致（民法第一百一十三條第一項參照），此為契約自由之原則，因此當事人於締約前自應深思熟慮，契約成立後若無前開無效之情形，縱有顯失公平之情形，亦難認其為無效。查兩造所訂立之工程合約書第三十二條約定，既係兩造本於契約自由之原則，依自由意志於事前經過磋商合意訂定，亦非附合契約，縱約定內容有顯失公平之情形，亦難認該約定條款無效（民法第七十四條、二百四十七條之一參照）。又行使權利，履行義務，應依諴實及信用之方法，民法第一百四十八條第二項固定有明文，惟該條文旨在規範行使權利履行義務之方法，與權利及義務之內容無渉，原告辯稱：該契約第三二條條文內容顯有違反誠實及信用原則，應為無效云云，難認有據。至於上開約定違約罰款是否過高，係另一問題（民法第二百五十二條參照），不得因而遽認該約定條款無效。
六、關於「營繕工程現況結算總表」所列Ｂ部分工程，包括掩埋區整地工程（整地挖方及預留土堆置）、掩埋場擋土牆工程、污水收集工程部分及場外排水溝工程，均已完工，但與圖不符之事實，為原告所自認。其中①掩埋區整地工程，整地挖方部分，因未按圖施工，少挖土方量八六０四立方公尺，又因少挖土方，故無剩餘預留土、②污水收集工程部分，經力鼎公司依實做數量計算，有五六六八二元之工程未按圖施工、③Ｂ型場外排水溝工程部分，較設計長度短少六十三公尺、④掩埋場擋土牆工程，原設計形狀三角形，因未按圖施工，建造成梯形之事實，業據被告提出系爭工程之營繕工程現況結算總表Ｂ部分未完工之資料一份、力鼎公司所為系爭工程現況結算總表Ｂ「已施工與圖不符」部分應扣款計算表一份為證，並為原告所不爭。原告所爭執者，在於上開①②③工程已施工與圖不符之原因為力鼎公司設計圖與土地現況不符，不可歸責於原告、上開④工程經鑑定結果，不影響結構安全，且因此更能抵擋垃圾之推力，力鼎公司乃通知原告與被告同意以現況辦理估驗，因此亦不能據以罰款等語，此固據其引用被告提出之力鼎公司函說明二及說明三（附於被告八十九年三月二十日答辯狀之後）及提出大連結構技師事務所函影本一份，並舉證人乙○○、丁○○為證。惟查：
（一）上開力鼎公司函說明二固記載：「本公司於設計階段因公所當時未取得民眾認同設置衛生掩埋場，本公司測量人員雖經幾次前往現場測量，均遭當地民眾阻撓，僅完成現場外圍現況道路測量，至於場區內農作物部份之地形圖則無法完成測量．．．故本公司設計描繪之現況地形圖及工程數量與實際現況地形及工程數量可能有誤差．．．」、說明三固記載：「整地挖土方數量減少，乃是原設計地形與實際現況地形有出入所致」等語，證人乙○○到庭證稱：施工過程中有發覺如按施工圖去做，沒辦法收尾，即設計單位就外圍道路有有實測，內之掩埋區及污水處理場之現況沒有實際套繪．．．因當初未實際套繪，所以中途有變更設計等語。惟上開力鼎公司之說明二亦載明：「．．．故本公司設計時乃參考五千分之一比例尺航測圖放大至一千分之一比例尺之地形圖，套繪本公司所測得外圍道路地形圖後描繪而得，並以此估算工程數量」等語。雖航測圖與設計當時之土地現況圖未必相符，惟究有何差異（其地形係較現況凹或凸等），其差異是否足以造成原告施作上開工程無法按原設計圖施工，未見原告舉證以實其說，已有可疑。證人丁○○到庭證稱：之所以所挖土方量減少，可能挖得不夠深，即有可能未依設計圖樣挖到一定深度，後來實際上去測跟當初設計有出入、當初去現場測量有遭民眾阻撓，所以場方之地形無法實際上去測量，而是依照航測圖來設計，如果是這樣的話，只會影響土方量，不會影響高程，本件少挖土方量可能與未實際測有一定關係，原告又少挖，底部高程比較高，故高程即提高，故挖土方數量即比較少，容量差異太大等語，無法依其證詞證明原告上開工程施工與圖不符之原因僅係可歸責於為設計圖，尚渉及原告少挖土方量。況掩埋區整地工程整地挖方應挖土方量及預留土堆，渉及掩埋場之容量，縱設計圖所預定之土地高程與實際之土地高程有差距，實際上之高程較設計圖之高程低，衡諸常情，除非實際上之地形為凹地，否則並不影響原告應挖之土方量。又依前開力鼎公司函說明二：「．．．場區內農作物部份之地形圖則無法完成測量」等語，該掩埋場區未施工前之地貌既為農作物，衡情不可能為凹地，從而原告將掩埋區整地工程（整地挖方及預留土堆置）、污水收集工程及場外排水溝工程之施工與圖不符原因歸於設計圖，認其無可歸責原因，尚難採信。
（二）關於掩埋場擋土牆工程，原設計形狀三角形，因未按圖施工，完工後為梯形，其建造形狀與設計不符之部分，原告並不爭執係可歸於其施工因素，惟認：該完工後之擋土牆經鑑定結果，依土壤力學理論，不但不影響擋土牆結構安全，因此更能抵抗垃圾之推地等語，固據其提出大連結構技術事務所八十九年六月二十九日之函（附於原告八十九年四月十二日準備書狀後）為證，惟縱屬實，仍無礙於該項工程未按圖施工之事實。其次，原告主張：大連結構技術事務所鑑定後，力鼎公司乃通知原告與被告同意以現況辦理估驗等後續事宜等語，並提出力鼎公司八十七年七月二十一日函一份（附於原告八十九年四月十二日準備書狀後）為證，惟上開力鼎公司之函文係：「．．．『建請』同意以現況辦理估驗等後續事宜。」，原告認力鼎公司已同意其該部分工程依現況辦理驗收，尚非可採。又兩造均不爭執力鼎公司於系爭工程擔任設計及監造工作，參酌力鼎公司於八十九年三月十日函被告所附說明事項四：「後扶壁式擋土牆施作後形狀不符部分，因工程合約乃由貴所與承包商訂定，是否應依合約所附罰責辦理，應由貴所決定後通知本公司辦理後續作業。」（附於被告八十九年三月二十日答辯狀後），被告辯稱：原告未按圖施工部分縱經力鼎公司同意，對其亦不生效力等語，應屬可採。原告主張：力鼎公司負責監造，為被告之使用人，依民法第二百二十四條，力鼎公司同意對被告亦有效力云云，尚非可採。原告另主張：被告就掩埋場部分已驗收使用中，擋土牆係圍堵掩埋場山谷缺口之一道牆，類似水庫之水壩，故掩埋場之驗收，當然應及於築成碗形掩埋場之擋土牆等語，惟為被告所否認，被告辯稱：兩造係依合約第十九條規定，先就掩埋區底層至Ａ型水溝之間設施先行部分驗收使用，並不包含扶壁式擋土牆；因原告該部分施工不符，經台灣省政府環境保護處行文予被告，於建議及應改善事項乙欄第亦詳註「因擋土牆與設計圖不符，故驗收時不得付款」，有被告提出之工程部分驗紀錄報告及上開環境保護處八十七年九月三十日八七環四字第六四六四六號函各一份附卷可稽，被告所辯應屬可採，原告主張上開工程業經被告驗收使用，尚非可採。原告另主張：兩造合約第三二條之規定，應係指承攬人因偷工減料而造成施工內容與設計圖不符時，減少施作不符設計雖不影響結構安全，但因屬承攬人少做偷工減料，故減少施作部分不但不能計價請款，未按圖施工部分還須扣除六倍罰款，以示懲罰，因本件原告不但未偷工減料，且比原設計花費更多成本，完工內容對被告產生更大效益，根本不符合契約第三二條應被懲罰之要件云云。惟該條約定係「．．．，不影響安全者，未按圖施工部分，除不予計價外，再予扣除六倍罰款。」內容甚為明確，尚無法為原告所主張之上開解釋，至於是否公平合理，係另一問題，已見前述。按「工作已完成之部分，於定作人有用者，定作人有受領及給付相當報酬之義務」，民法第五一二條第二項固定有明文，惟該項係於同條第一項「承攬之工作，以承攬人個人之技能為契約之要素者，如承攬人死亡，或非因其過失致不能完成其約定之工作時，其契約為終止」之情形之下始有適用（見其立法理由），是原告據以為主張，亦難認有據。
七、按債務人應依債之本旨為給付，僅在特別情事下始得免責，乃債法之大原則；茍債務人之給付與債之內容不符，而主張免責者，自應就其歸責事由不存在負舉證責任。本件依原告所舉證據無法證明「營繕工程現況結算總表」所列Ｂ部分工程施工與圖不符之原因不可歸於己，已見前述。又承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，為民法第四百九十二條所明定，此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，該瑕疵擔保責任乃法定責任，不以承攬人有故意或過失為必要，亦即承攬人應負無過失責任，亦不因定作人另委有監工之人，而得減輕或免除其責任。若因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵，則同時發生不完全給付之問題，此時定作人除得請求修補或解除契約或請求減少報酬外，依同法第四百九十五條規定並得請求損害賠償。準此，縱前開原告施工與圖不符部分之工程不可歸責於原告，原告對之仍應負責，被告依民法第四百九十四條及兩造合約第三十二條規定主張罰款減少承攬報酬，自屬有據。惟按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。本件兩造工程合約書第三十二條約定：「乙方（即原告）如未按圖施工，經甲（即被告）認定足以影響結構安全者，應拆除重做，不影響安全者，未按圖施工部分，除不予計價外，再予扣除六倍罰款。」，核其性質係強制原告必按圖施工，以確保系爭工程符合設計，屬於懲罰性之違約金，原告主張該約定具有懲罰性質，為違約金之約定，應屬可採。按當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額（最高法院四十九年度台上字第八○七號判例參照）。
本件兩造就「不影響安全者，未按圖施工部分」約定之違約金為「除不予計價外，再予扣除六倍罰款。」相當於處以原告工程款七倍之違約金，確實過高。審酌原告如依約履行，被告所受利益應無如此高額，目前經濟景氣，尤其營造業尚非良好，未按圖施工部分之工程，若未予計價，被告可利用該部分金額重新施做，且原告因而無法獲得該部分報酬，已付出相當代價，應達違約懲罰之目的等情，本院認兩造約定之違約金以酌減至未按圖施工部分之工程款一倍，即未按圖施工部分之工程不予計價為已足，超過部分則為過高。準此，並依被告所提出原告不爭執之力鼎公司出具之「民雄鄉垃圾掩埋場第一期工程現況結算總表Ｂ已施工與圖不符部分應扣款計算表」、「營繕工程現況結算明細表」（附於被告八十九年三月二十答辯狀後）計算被告得依民法第四百九十五條及合約三十二條約定主張罰款減少報酬並為抵銷之金額如下：
（一）掩埋區整地工程部分①整地挖方：依約原告應挖土方量為九七四四三立方公尺（見營繕工程現況結算
明細表，下稱明細表，第一頁），因未按圖施工，僅挖土方八八八三九立方公尺，少挖八六０四立方公尺，每立方公尺單價三八．三一元（見明細表第一頁），計三十二萬九千六百十九．二四元，此部分不影響結構安全，不予計價。②預留土堆置：預留土為整地挖方和回填方之差異量，因實算後填方大於挖方，
故無剩餘預留土，該筆金額一四八五０九．一六元（見明細表第一頁）不予計價。添
（二）掩埋場擋土牆工程部分：後扶壁擋土牆扶壁工程計價0000000．一七元（見明細表第三頁）因未按圖施工，該部分不影響結構安全，不予計價。
（三）污水收集工程部分：關於污水收集井乙式單價為五六六八二六．０四元（見上開總表第一頁），原設計為十公尺深，經力鼎公司依實做數量計算，計價為五一０一四三元，有五六六八二元之工程未按圖施工，不影響結構安全，不予計價。添
（四）場外排水溝工程部分：Ｂ型場外排水溝，經力鼎公司實地丈量，較設計長度短少六十三公尺，每公尺三一六０．七四元（見明細表第五頁），計一九九一二
六．六二元，不影響結構安全，不予計價外。添以上金額合計為三百四十一萬四千一百四十五元（元以下四捨五入），為被告得主張依約罰款金額。
八、綜上所述，原告依承攬契約之法律關係，得向被告請求之金額為一千零二十六萬四千二百八十元，被告依民法第三百九十五條及兩造合約第三十二條之約定，得主張減少之金額為三百四十一萬四千一百四十五元，經被告主張抵銷扣除後，原告得請求被告給付之金額為六百八十五萬零一百三十五元，原告之請求於上開金額及自八十七年九月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之範圍內為有理由，應予准許，逾此範圍之請求難認有理由，應予駁回。
九、兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴之部分於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許；至於原告敗訴之部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。又兩造其餘攻擊或防禦方法，經核與本判決之結論均無影響，爰不以一一論述，併予敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十五 日~B臺灣嘉義地方法院民事第一庭~B 法 官 黃渙文右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十九 日~B 書記官 李宏仁