臺灣嘉義地方法院民事判決 八十八年度簡上字第一二一號
上 訴 人 乙○○○
甲○○訴訟代理人 劉榮治律師被 上訴人 丙○○ 住訴訟代理人 楊漢東律師複 代理人 陳培芬律師右當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國八十八年十月二十一日本院嘉義簡易庭八十七年度嘉簡字第九八六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）被上訴人所有坐落嘉義縣○○鄉○○段赤蘭埔小段八三之二號土地，係於民國（下同）五十八年五月十六日自同小段八三號土地分割出來，而八三號土地依原審判決書附圖（以下簡稱附圖一）所示，毗鄰有道路可以對外通行（即如附圖一所示「道」部分之土地），所以八三號土地分割後既使被上訴人所有八三之二號土地變成袋地，依民法第七百八十九條之規定，被上訴人僅得通行他分割人之所有地以至公路，亦即，被上訴人僅得通行原八三號土地以至公路，不得主張通行上訴人之同小段七一之三號承租地，原判決未予查明，其判決適用法律顯有違誤。
（二）被上訴人數十年來均通行訴外人黃明欽所承租七一之三號土地而至公路，即通行如附圖一所示Ｄ－Ｅ之間，再經由黃明欽屋前鋪設之水泥空地（即同小段七一之三號土地內如附圖一所示「１」部分土地）而至公路，嗣因黃明欽不再讓其通行，始轉而要求通行上訴人之承租地，被上訴人對於系爭如附圖一所示「５」部分土地，自始未有通行之事實存在，其請求確認通行權存在，依法亦有不合。
（三）系爭七一之三號土地為多人所承租，被上訴人與上訴人僅承租其中之一部分，被上訴人所承租部分因與其所有之八三之二號土地相鄰接，為擴大其所有八三之二號土地之使用，始承租七一之三號土地，並非單獨使用七一之三號土地，被上訴人所有之八三之二號土地既可通行八三號土地以至公路，則其所承租七一之三號土地自亦應通行其自己所有之八三之二號土地以至公路，以免造成他人損害，乃被上訴人竟捨自己土地不走，欲通行他人土地，造成他人損失，自不合於民法有關通行權人應擇其周圍地損害最少方法為之的規定。
三、證據：除援用原審之立證方法外，另提出土地登記簿謄本兩份、地籍圖謄本一份等為證，並聲請勘測現場。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）被上訴人訴請確認通行上訴人所承租之七一之三號土地，係主張被上訴人所承租七一之三號土地內如附圖一所示「６」部分土地係屬袋地，有權通行上訴人所承租七一之三號土地內如附圖一所示「５」部分土地，並非就被上訴人自己所有八三之二號土地確認其通行權，因此上訴人主張被上訴人所有八三之二號土地分割後，應通行八三號土地而不得通行其承租七一之三號土地云云，與本件無關，且於法不合。
（二）被上訴人所承租七一之三號土地內如附圖一所示「６」部分土地，實際上與被上訴人所有八三之二號土地僅有部分相鄰接，而被上訴人在該八三之二號土地上亦建有房屋乙棟，人車無法直接通行該八三號土地，因此，被上訴人所承租七一之三號土地內如附圖一所示「６」部分土地，倘依上訴人所主張之通行方式，先通行八三之二號土地後再通行八三號土地以至公路，亦有實際上之困難。且如依上訴人主張之通行路線，亦顯將對八三號土地所有權人造成重大損害，不符民法第七百八十七條第二項所規定之袋地通行應擇周圍地損害最少之處所及方法意旨，反之，本件上訴人僅須拆除四公尺長之圍牆，即可讓被上訴人所承租七一之三號土地內如附圖一所示「６」部分土地，經由該附圖所示「５」部分土地對外聯絡，且該處目前也是上訴人自己對外通行之位置，顯係符合有通行權人應於通行必要之範圍內擇其周圍地損害最少之處所及方法為之意旨。
（三）上訴人雖主張依據附圖一之標示，八三號土地係毗鄰道路，惟經被上訴人實地查証結果，該複丈成果圖所標示之道路位置，並無任何道路，僅有一條自然排水小溝渠，且該複丈成果圖所標示「道」之位置不但草木叢生，且人煙罕至，甚至小水溝前後段銜接他條道路之位置皆為地主裝設柵欄，人車根本無法行走及通行。
（四）否認被上訴人所承租七一之三號土地內如附圖一所示「６」部分土地係與被上訴人所有八三之二號土地相鄰接。又如附圖一所示Ａ－Ｂ間之圍牆，亦非被上訴人所修築，實係上訴人所修築，蓋倘為被上訴人所修築，被上訴人自行在該圍牆上預留缺口以供自己通行即可，豈有可能訴請上訴人應將該部分圍牆拆除以供被上訴人通行？被上訴人豈會將該代號６部分承租土地以圍牆完全圍堵，讓自己反而不利通行？此外，被上訴人亦否認數十年來均通行訴外人黃明欽所承租七一之三號土地至公路之事實。
三、證據：除援用原審之立證方法外，另提出現場相片四張為證。理 由
一、本件被上訴人起訴主張：被上訴人所有嘉義縣○○鄉○○段赤藍埔小段八三之二號土地及被上訴人所承租同小段七一之三號土地內如附圖一所示「６」部分土地（以下簡稱被上訴人所使用之系爭土地），與上訴人所承租同小段七一之三號土地內如附圖一所示「５」、「８」部分土地相鄰，因被上訴人所使用之系爭土地係屬袋地，多年來皆通行上訴人所承租上開「５」部分土地以至公路，詎上訴人近日竟在上開「５」部分土地上，與被上訴人所使用之系爭土地相鄰處修築一道圍牆，阻止被上訴人通行上開「５」部分土地以至公路，並否認被上訴人之通行權，爰本於土地相鄰關係，依據袋地通行權之規定，訴請確認被上訴人就上訴人所承租上開「５」部分土地有通行權存在，並訴請上訴人應將阻礙被上訴人通行之圍牆拆除云云。
二、上訴人則以：被上訴人所有坐落嘉義縣○○鄉○○段赤蘭埔小段八三之二號土地，係於五十八年五月十六日自同小段八三號土地分割出來，而八三號土地毗鄰有道路可以對外通行（即如附圖一所示「道」部分之土地），所以八三號土地分割後既使被上訴人所有八三之二號土地變成袋地，依民法第七百八十九條之規定，被上訴人僅得通行他分割人之所有地以至公路，亦即，被上訴人僅得通行原八三號土地以至公路，不得主張通行上訴人之同小段七一之三號承租地；況被上訴人數十年來均通行訴外人黃明欽所承租七一之三號土地而至公路，即通行如附圖一所示Ｄ－Ｅ之間，再經由黃明欽屋前鋪設之水泥空地（即同小段七一之三號土地內如附圖一所示「１」部分土地）而至公路，嗣因黃明欽不再讓其通行，始轉而要求通行上訴人之承租地，被上訴人對於系爭如附圖一所示「５」部分土地，自始未有通行之事實存在，其請求確認通行權存在，依法亦有未合；又上開七一之三號土地為多人所承租，被上訴人所承租部分因與其所有之八三之二號土地相鄰接，為擴大其所有八三之二號土地之使用，始承租七一之三號土地，並非單獨使用七一之三號土地，被上訴人所有之八三之二號土地既可通行八三號土地以至公路，則其所承租七一之三號土地自亦應通行其自己所有之八三之二號土地以至公路，以免造成他人損害，乃被上訴人竟捨自己土地不走，欲通行他人土地，造成他人損失，自不合於民法有關通行權人應擇其周圍地損害最少方法為之的規定，其訴請通行自無理由等語，資為抗辯。
三、查有關被上訴人主張：渠所有嘉義縣○○鄉○○段赤藍埔小段八三之二號土地及渠所承租同小段七一之三號土地內如附圖一所示「６」部分土地現均為袋地，而上訴人則係承租同小段七一之三號土地內如附圖一所示「５」、「８」部分土地等情，以及上訴人所主張：被上訴人所有系爭八三之二號土地，係於五十八年五月十六日自同小段八三號土地分割出來等情，為兩造所不爭，並有上訴人所提土地登記簿謄本兩份在卷可稽，且經原審法院與本院分別至現場履勘屬實，製有勘驗筆錄各一份在卷足憑，復經轄區嘉義縣水上地政事務所地政人員到場測量無誤，並繪製有八十九年三月十五日複丈成果圖（即附圖二）與原審複丈成果圖（即附圖一）各一份在卷可稽，固堪信為真實。惟被上訴人訴請確認渠就上訴人所承租上開「５」部分土地有通行權存在，並訴請上訴人應將阻礙被上訴人通行之圍牆拆除等語，既經上訴人以前揭情詞置辯，則本件所應審究者厥為：嘉義縣○○鄉○○段赤藍埔小段八三號土地是否係與公路相通，因而被上訴人僅得通行該八三號土地以至公路？被上訴人所有系爭八三之二號土地，是否與其所承租系爭七一之三號土地內如附圖一所示「６」部分土地相毗鄰，因而上開土地均得經由嘉義縣○○鄉○○段赤藍埔小段八三號土地與公路相通？經查：
（一）嘉義縣○○鄉○○段赤藍埔小段八三號土地，東側係鄰接如附圖二所示戊部分之未登錄國有土地（至虛線為止），目前戊部分土地雖為一條自然排水的小溝渠，並未遭任何人占有使用，但該條溝渠係與附圖二所示己部分之道路貫串連通，只要在該戊部分土地上加蓋一小部分，即可與己部分之道路貫串連通，以供八三號土地對外交通；又雖然己部分道路上，現另坐落有訴外人楊慶瑞所建丙－丁之間的圍牆、訴外人林忠志所建甲、乙部分之磚造房舍，稍有妨礙於己部分道路之暢通，然被上訴人通行上開八三號土地以至公路時，對於妨礙該己部分道路通行之建物所有人，亦非不得請求各該建物所有人拆除障礙物以利通行，此業據本院受命法官到場履勘屬實，製有勘驗筆錄一份在卷足憑，並經囑託轄區嘉義縣水上地政事務所地政人員到場測量無誤，繪製有八十九年三月十五日複丈成果圖（即附圖二）一份在卷可稽。是既然只要在如附圖二所示戊部分未登錄國有土地上稍微加蓋一小部分，嘉義縣○○鄉○○段赤藍埔小段八三號土地即可與該附圖己部分所示公路相通，而且通行者對於妨礙該己部分道路通行之建物所有人，亦非不得訴請拆除障礙物以利通行，已如前述，自應認嘉義縣○○鄉○○段赤藍埔小段八三號土地確係與公路相通。被上訴人辯稱：上開八三號土地東側如附圖二所標示「道」部分土地（即附圖二所示戊、己部分土地），毫無有任何道路之跡，僅有一條自然排水的小溝渠，人車根本無法行走及通行云云，顯與事實不符，並不足採。
（二）按因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第七百八十九條第一項定有明文。矧該條規定之所以限制通行權人的通行範圍，其立法目的係為避免土地所有人刻意以分割或讓與之方式，造成「人為袋地」之後，據以主張通行他人之土地，因而無端造成第三人之損害，並寓有規範土地所有人於處分土地時，應詳加考量以減少發生袋地之意旨，是該條規定既係為避免袋地通行權利遭受濫用而設，自屬民法第七百八
十七、七百八十八條情形之特別規定，自應優先於民法第七百八十七、七百八十八條之規定而為適用。查被上訴人所有系爭八三之二號土地，既係於五十八年五月十六日自同小段八三號土地所分割出來，已如前述，而系爭八三之二號土地既係因分割而造成袋地之情事，蓋未分割前，八三號土地可經由其土地東側如附圖二所標示「道」部分土地與公路相通，則依前開說明，被上訴人自僅能通行所由分割之八三號土地東側之未登錄國有土地以至公路，除此以外之他人土地，皆不在被上訴人得請求通行之列。
（三）被上訴人雖另主張：被上訴人係就渠所承租上開七一之三號土地內如附圖一所示「６」部分土地主張有本件之通行權，並非就渠所有上開八三之二號土地主張有本件之通行權，故不受上開規定之限制云云。然查：被上訴人所有系爭八三之二號土地，實與其所承租系爭七一之三號土地內如附圖一所示「６」部分土地相毗鄰，此有複丈成果圖兩份在卷可稽，被上訴人空言否認該兩筆土地係相毗鄰，顯與事實不符，委無足採，則被上訴人所承租上開七一之三號土地內如附圖一所示「６」部分土地，顯亦得經由系爭八三之二號土地，通行上開八三號土地以至公路無疑。從而，被上訴人所承租七一之三號土地內如附圖一所示「６」部分土地倘欲通行至公路，自以選擇經由其自己所有八三之二號土地，再通行上開八三號土地以至公路之方式，始屬對於周圍地損害最少之通行方式，乃被上訴人竟捨自己土地不走，強欲通行他人土地，造成他人損失，顯不合於民法有關通行權人應擇其周圍地損害最少方法為之的規定，其訴請本件之通行權，自屬無據。
四、綜上所述，本件被上訴人依據袋地通行權之規定，訴請確認被上訴人就上訴人所承租上開「５」部分土地有通行權存在云云，既屬無據，則其訴請上訴人應併將阻礙被上訴人通行之圍牆拆除云云，亦屬無據，應予駁回其訴。又被上訴人本案之請求既應予以駁回，則其假執行之聲請亦失所附麗，亦應併予駁回。原審法院未加詳查，遽予諭知被上訴人對於上訴人所承租坐落嘉義縣○○鄉○○段赤蘭埔小段七一之三地號土地如附圖一所示「５」部分面積零點零零捌壹公頃土地有通行權存在，復諭知上訴人應將前項土地上如附圖一所示Ａ－Ｂ兩點間長肆公尺、高壹‧貳公尺、寬零‧壹貳公尺之磚造圍牆拆除，供被上訴人通行，而為被上訴人勝訴之判決，並為假執行之宣告，均有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決予以廢棄改判如主文第二項所示。
五、兩造其餘主張及所提證據，與本院上開論斷無涉或無違，爰不予一一贅述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十七 日~B臺灣嘉義地方法院民事庭~B 審判長法官 王金龍~B 法 官 李文輝~B 法 官 羅秀緞右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十七 日~B 書 記 官 賴琪玲