臺灣嘉義地方法院民事判決 八十八年度訴字第三○三號
原 告 乙○○訴訟代理人 劉榮村律師被 告 甲○○
丙○○右 一 人訴訟代理人 李國弘律師複代理人 張雯峰律師右當事人間請求撤銷抵押權設定行為等事件，本院判決如左：
主 文被告於民國八十七年七月八日就坐落嘉義縣市○○段○○段○○○○號田面積三七平方公尺土地所為本金最高限額新台幣肆百萬元之抵押權設定行為應予撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之三，餘由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決㈠被告甲○○與被告丙○○間於民國八十七年七月八日就坐
落嘉義縣市○○段○○段○○○○號田面積三七平方公尺土地（下稱系爭土地）所為本金最高限額新台幣（下同）四百萬元之抵押權設定行為應予撤銷。㈡確認被告丙○○就本院八十八年度執字第一一九五號拍賣抵押強制執行事件拍定價金之抵押債權四百萬元之優先受償權不存
二、陳述：㈠被告甲○○於民國八十七年六月三日起至同年七月八日間，先後以支票十
三張向原告借用二百零三萬七千元，巳償還五萬元，尚欠一百九十八萬七千元，經聲請本院八十七年度促字第一四一六五號支付命令命被告甲○○給付，並經確定在案。
㈡經查被告甲○○早於八十七年六月間巳告週轉不靈，猶向原告詐財，所交
付之支票全部退票，而其所有不動產早巳提供他人設定抵押權借用鉅額之借款。其中所有系爭土地於八十七年七月二十八日，始提供與被告丙○○設定本金最高限額四百萬元之抵押權。惟設定當時係以現存之債務作為擔保，並未有付款之行為，亦據被告在本院檢察署八十八年度偵字第四九七號自承在卷。
㈢按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵
押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在，而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係即係無償行為，倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定以撤銷之（最高法院五十一年台上字第三五二八號判例可資參照）。本件被告間設定如上述之抵押權係先有債權之存在，事後被告甲○○週轉不靈始行設定，並無對價關係之無償行為。而被告甲○○所有之其他兩棟房地巳為債權人嘉義市農會及蕭榮霖設定最高限額抵押權，巳無其他價值可供債權人清償。是被告上開抵押權之設定行為顯然有害其他債權人。原告為被告甲○○之債權人，爰依民法第二百四十四條第一項規定行使撤銷權，因系爭抵押權之登記巳因土地之拍賣而被塗銷，又為達到被告不得優先受償之目的，遂請求判決如聲明所示。
三、對於被告抗辯之陳述：㈠原告巳與第四順位抵押權人達成協議，由訴外人魏清和讓與該第四順位抵
押債權之二分之一給原告，特此通知債務人即被告甲○○，原告自有既受判決之法律利益。
㈡按最高法院五十一年台上字第三五二八號判例意旨，上段之有償行為係指
債務人以所有不動產設定抵押，同時向他人借款，其著重在設定抵押同時有現實金錢之收入，增加其財產一節；下一段之無償行為指係先有債權存在，事後設定抵押，並無現實金錢之收入，不但未增加其財產，反而使其現存動產設定負擔減少價值，使全體債權人之清償能力因之減少，而顯失公平，故有無對價關係端視其有無現實金錢之收入，增加其財產為斷，苟只有設定行為，而無現實金錢之收入，不得謂設定行為巳有對價關係，其理甚明。本件被告丙○○以一年前之舊債權設定抵押，並未再以現實金錢給付被告甲○○，巳如前述，其屬無償行為，彰彰明甚，被告所辯殊無可取。
㈢讓與證書作成為真正，且日期並無倒填，非被告片面所可否認。依讓與證
書記載讓與其中二分之一債權，將來受分配時以分配金額半數計付，可見讓與者為債權非抵押權，並以將來受分配時以分配金額半數計付原告，並巳通知債務人甲○○，自生債權讓與之效力，與抵押權讓與登記無關，與是否向執行法院報明，更無關。
㈣原告係在八十七年六、七月間分別借與被告甲○○，既然計算利息當然係
以期票兌現，並非票載到期日始發生債權，被告以票載日期作為原告債權發生日期，殊屬無理。又所謂詐害行為只要受害之債權之相當金額無法受到清償，初不必以全部金額均為受害債權始得行使，且本件債權發生在支票到期一個月至二個月前，不能指原告之債權於設定時有部分尚未受害，即不得行使撤銷權。
㈤退萬步言，被甲○○設定抵押權之際（即八十七年七月二十八日），其支
票巳開始退票，而該被告其餘二間房屋早巳設定高額抵押，僅餘本件土地尚有價值，其設定自有害於債權人之權利，而當時債權人均巳上門求償，被丙○○始要求設定最高限額之抵押權，自亦知其有損害其他債權人，原告並主張有償行為引用民法第二百四十四條第二項聲請撤銷，作為備位之主張。
三、證據：提出土地及建物登記簿謄本十五紙、支付命令及確定證明影本各乙紙
、執行處通知影本乙紙、囑託查封登記函影本乙紙、八十八年度偵字第一二０七、四九七號起訴書影本乙紙、支票影本十三紙、讓與證書影為證，並聲請訊問證人魏清和、洪秀鸞，調閱嘉義地方法院檢察署八十八年度詐欺一案偵查卷及本院八十八年度執字第一一九五號民事執行案卷。
乙、被告方面：被告甲○○未於言詞辯論期日，亦未提出書狀作任何聲明或陳述，其餘被告聲明陳述如左：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：㈠按原告就起訴主張之事實，應先負舉證之責。若原告不能舉證，或其舉證
據不足為其所主張事實存在之證明，則不待被告舉反證，亦不問被告能否舉反證，及其所舉反證是否屬實，即應將原告之訴予以駁回，最高法院二十二年上字第五五七號、第七０二號、第九七四號著有判例。本件原告主張系爭抵押權之設定為無償行為，而有害及其債權，乃聲請撤銷之，則原告就其主張之⑴系爭抵押權之設定係無償行為（即先有債權之存在，事後再為之設定抵押權，且無對價關係）；⑵原告之債權於系爭抵押權設定登記之前即巳成立（蓋須成立在前始有害及其債權可能）；⑶系爭抵押權之設定登記有害及原告之債權等事實，應先負舉證之責，若其有一項不能證明，依上引判例，不待被告之反證或抗辯，即應駁回原告之訴。
㈡原告提出之支付命令，不能證明該支付命令所示之債權成立於系爭抵押權
設定之前，該支付命令僅命令債務人即被告甲○○應給付一百九十八萬七千元及自支付命令送達之翌日起之遲延利息，並未認定原告之債權成立於何時。至於原告在該支付命令聲請狀所主張債務人於八十七年六、七月間，持其附表所示十三張，先後向其借款二百零三萬七千元云云，並為支付命令所確定，被告否認之。
㈢原告提出之土地登記簿謄本，僅能證明系爭抵押權之設定登記，而不能證
明該抵押權之設定為無償行為。至於原告所指嘉義地方院檢察署八十八年偵字第四九七號詐欺案，其起訴書並未記載系爭抵押權係以現存之債務作為擔保而設定登記。
㈣按所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一
定金額之限度內，提供現在巳發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時巳發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之限額範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內巳發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。最高限額抵押與一般抵押不同，最高限額抵押係就將來發生之債權所設定之抵押權，其債權結算前並不確定，實際發生之債權額不及最高額時，應以其實際發生之債權額為準。最高法院六十六年台上字第一０九七號、六十二年台上字第七七六號分別著有判例。系爭抵押權乃最高限額四百萬元之抵押權，定有存續期間，則該最高限額抵押權設定契約所約定抵押權擔保之債權，無論訂立抵押權契約時巳發生及將來可能發生之債權，在該四百萬元之限度內，均為抵押權效力所及。易言之，最高限額抵押權所擔保之債權包括巳發生之債權，及將來可能發生之債權，其巳發生之債權或可發生是否有償或無償之爭議，而其將來可能發生之債權，則不生是否無償問題（必係有償），故對將來可能發生之債權之抵押權即不能以無償為原因而依民法第二百四十四條第一項之規定訴請撤銷。系爭最高限額抵押權既擔保將來可能發生之債權，即屬有償行為，縱其擔保之債權包括巳發生之債權，亦僅將來結算之問題，非可將該最高限額抵押權之設定概予撤銷或塗銷。
㈤系爭土地，其價值經本院囑託鑑價為八百八十八萬五千元，而系爭土地上
設定之抵押權計有⑴嘉義縣太保市農會最高限額三百十三萬元抵押權（實際債權額僅二百萬元）；⑵蔡黃桂花之一般抵押權二百萬元；⑶系爭最高限額抵押權四百萬元抵押權；⑷魏清和最高限額七百萬元抵押權等。查抵押權優先於普通債權而受清償，原告之債權乃普通債權，必待上開抵押權均受償後，始得就系爭土地之賣得價金受償。惟上開抵押權，其債權額合計共一千五百萬元，縱將系爭抵押債權額四百萬元剔除（撤銷或塗銷），其抵押債權額尚有一千一百萬元，遠超過系爭土地之價值，亦即系爭土地之賣得價金於清償抵押債權尚有不足，原告之普通債權自無從受償。則縱撤銷系爭抵押權之設定行為，原告仍無從受益，其訴顯不具權利保護要件，自應駁回。
㈥系爭最高限額抵押於八十七年七月二十八日設定登記，其時原告之系爭債
權尚未成立（原告主張被告甲○○於八十七年六月三日起至七月八日止，先後以支票十三張向其借款二百零三萬七千元之事實，被告否認之）。且系爭抵押權契約書訂立於八十七年七月二十四日，同日債務人即被告陳延國即簽發四百萬元之本票（到期日八十八年一月三十一日，即系爭抵押權存續期間之末日）及借據向被告丙○○借款，並非無償行為。況金錢借貸契約，固屬要物契約，但如因買賣或其他原因，借用人以其對於貸與人所負之金錢債務，作為金錢借貸所應交付之金錢，而合意成立消費借貸，亦應解為巳具要物性，最高法院六十一年台上字第二一七七號著有判例。則原告主張系爭抵押權係以現存之債務作為擔保而設定，縱非虛，依上引判例，亦於訂立抵押權設定契約時即具要物性而有對價關係（所謂對價關係，係指民法第二百六十四條第一項前段所定之因契約互負債務者而言，最高法院七十九年台上第三０一號、八十年台上第五八八號判例參照），自與無償行為有間。
㈦原告主張其債權因系爭抵押權之設定而受損害，須債務人即被告甲○○之
財產巳不足清償其債權，始足當之，此項事實，應由原告負舉證責任（原告主張債務人即被告甲○○之另兩棟房地巳因設定高額抵押權而不足清償，被告否認之）。
㈧原告主張系爭抵押權設定之際（即八十八年日七月二十八日），被告陳延
國之支票巳開始退票乙節。依原告呈案之支票及退票理由單所載，原告所持支票開始退票始於八十七年七月十八日，票面金額十八萬元，八十七年七月二十日退票七萬三千元，八十七年七月二十四日退票二十一萬元及十二六千元，總計在爭抵押權設定前之退票金額為五十八萬九千元。此情非被告於設定抵押權時所知，且於該設定時，被告甲○○之財產價值遠高過於其負債。原告主張被告於該設定時，明知被告甲○○巳開始退票，債權人巳上門求償，明知該設定有害於其他債權人云云，被告否認之。並不同意原告追加備位之主張。
㈨就原告所舉證人魏清和到庭所為之證稱，讓與證書不能認有債權讓與之事
實，況讓與證書上所載立具日期八十八年五月二十五日乃倒填日期，此觀原告於八十八年四月二日提出參與分配聲明狀時所載參與分配債權額為一百九十八萬七千元，魏清和於八十八年四月十三日提出聲明參與分配狀時所載參與分配債權額為七百萬元，而該強制執行事件於八十八年五月二十八日拍定時，原告及魏清和迄未向執行法院以債權與之事實更正參與分配之債權額等情甚明。足該讓與證書係在拍定後，原告提出八十八年七月十九日書狀前所作成，且該讓與亳無對價，乃原告及魏清和拍定金額不足清償魏清和之第四順位抵押權，原告又無法受償，而相互串勾串，為使原告具備權利保護要件之形式上脫法行為，依民法第一百四十八條第一、二項規定，其讓與顯有背於誠信原則，殊不足取。
㈩又讓與之標的為債權，並非抵押權，亦即無優先受償權之普通債權，則該
讓與縱非虛且合法，原告就該受讓之債權仍無優先受償權，而拍定金額九百萬二千元於清償土地增值稅十五九千九百六十九元，第一順位抵押權五十萬元及其利息與違約金，第二順位抵押權二百萬元，第三順位四百萬元，第四順位抵押權七百萬元後，巳無所餘，該受讓債權仍無法受償，而無權利保護之必要。況債權人參與分配者，應於標的物拍賣、變賣終結前或依法交債權人承受之日一日前，其不經拍賣、變賣者，應於日次分配表作成之日一日前，以書狀聲明之。逾前項期間聲明參與分配者，僅得就前項債權人受償餘額而受清償，為強制執行法第三十二條所明定。原告於拍賣前具狀聲明參與分配之債權額僅一百九十八萬七千元，魏清和具狀聲明參與分配之抵押權額為七百萬元，則原告可得參與分配之債權額依法不包括該受讓之債權額，自不具備權利保護要件。至於原告與魏清和間之內部關係乃債之關係，不生物權效力（原告之八十八年七月十九日書狀始主張該債權讓與，而被告於八十八年七月二十二日始收到該狀，依民法第二百九十七條之規定，該讓與於八十八年七月二十二日始對被告發生效力）。
依原告提出之八十八年五月三日書狀附表所載，僅編號１至２號之支票債
權發生於系爭抵押權成立時，其債權額共僅二十五萬三千元，至編號３、４之債權則與系爭抵押權發生於同日，難認其發生於系爭抵押權成立之前。被告甲○○之財產於系爭抵押權成立時，足以清償原告對被告甲○○之上開二十五萬三千元之債權，綽有餘裕，縱加上附表編號３、４之債權，總額亦僅五十八萬九千元，仍當時被告甲○○之財產所足以清償，是系爭抵押權成立，顯未損及原告之債權甚明。
三、證據：提出抵押權設定契約書影本乙份、本票影本乙紙、借據影本乙紙為證。
理 由
甲、程序方面：
一、被告甲○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，告于得將訴變更或追加他訴，但經被告同意或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項定有明文。本件原告起訴狀係以被告間所設定之最高限額抵押權係無償行為，起訴狀送達被告後追加備位主張係有償行為，但被告明知有害原告債權，因事實均相同，故被告訴之追加，不須另行蒐集新訴訟資料，得認為不甚礙被告之防禦及訴訟終結，雖被告丙○○曾為反對原告訴之追加之表示，核之首揭法條，原告訴之追加自屬合法，先予敘明。
乙、得心證之理由：
一、查系爭土地，民國八十七年七月二十四日被告丙○○與被告甲○○就系爭土地訂立本金最高限額四百萬元之抵押權設定契約，並於同年月二十八日完成設定登記，為兩造不爭之事實，並有土地登記簿謄本、抵押權設定契約書附卷可稽。被告甲○○另負原告鉅額之無擔保債務，難為盡償，亦有支付命令、民事執行事件分配表附卷足憑，均堪認為真實。
二、本件原告先位主張被告甲○○設定如上述之最高限額抵押權係先有債權之存在，事後被告甲○○週轉不靈始行設定，並無對價關係之無償行為，致害及原告之債權云云備位主張，縱令係有償行為，被告甲○○設定抵押權之際（即八十七年七月二十八日），其支票巳開始退票，而該被告其餘二間房屋早巳設定高額抵押，僅餘本件土地尚有價值，其設定自有害於債權人之權利，而當時債權人均巳上門求償，被告丙○○始要求設定最高限額之抵押權，自亦知其有損害其他債權人，依民法第二百四十四條第二項亦得聲請撤銷云云。被告甲○○未於最後言詞辯論期日到場爭執，復未提出書狀本院審酌，另被告丙○○則以：系爭最高限額抵押權既擔保將來可能發生之債權，即屬有償行為，且系爭最高限額抵押權於八十七年七月二十八設定登記時，原告之系爭債權尚未成立，非可將該最高限額抵押權之設定概予撤銷或塗銷。又當時被告甲○○之財產足以清償原告之債權，是系爭抵押權成立，顯未損及原告之債權等語資為抗辯。
三、按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為固屬有償行為，若先有債權之存在，而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為，倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定以撤銷之（最高法院五士年台上字第三五二八號判例可資參照）。查被告甲○○係自設定系爭高最高限額抵押權（即八十七年七月二十八日）之前一年向被告丙○○借款四百萬元，因所給付之票據屆期未能兌付，始將票據還給被告丙○○，並由被告甲○○設定上開四百萬元之最高限額抵押權等情，為被告丙○○所自承，則被告甲○○依前此之舊債而於事後之八十七年七月二十八日所為設定之抵押權，其間並無對價關係，此項設定顯屬無償行為，自堪認定。被告丙○○所辯系爭最高限額四百萬元抵押權之設定行為係有償行為，自不足採。
四、次按債權讓與時，其抵押權原則上伴隨而往，此乃因民法第二百九十五條第一項規定所生之效果，故不待登記即生效力。又抵押權所擔保之債權雖經分割或一部移轉，抵押權不因此而受影響，民法第八百六十九條定有明文。所謂不受影響者，實即抵押權仍然不變，惟由此數抵押權人共享而已。此即抵押權之準共有，由抵押權人各按其債權額計算得之應有部分共有該抵押權。惟共有不動產抵押權人之實行，實務或學說上解為此係各抵押權人就該一抵押權處於同一次序之平等地位。易言之，即為類於同一次序之抵押權人，故均各得單獨行使其權利，但仍應以債權額計算之比例為其範圍，就抵押物賣得之價金按此項比例分配，而不妨害其他抵押權人之權利（最高法院五十八年度台抗字第三０一號裁定可資參照）。
經查，原告於八十八年五月二十五日自系爭土地登記第四順位抵押權人魏清和處受讓最高限額七百萬元抵押權所擔保之債權之一部（即債權七百萬元之二分之一），業據原告提出之讓與證書附卷可稽，觀諸讓與證書內容之記載「．．．所設定第四順位抵押權之權利價值，本金最高限額新台幣七百萬元其中二分之一之債權，權利讓與給受讓人取得，將來受分配時，以分配金額半數計付．．．」，並參酌讓與人魏清和立約時之真意「我的意思是要把設定債權之一半給他（指原告），因為即使領到錢分一半給他跟將設定之權利之二分之一讓給他意思也是一樣」（見八十八年十月十四日言詞辯論筆錄」，依前揭說明，原告與讓與人魏清和實為類於同一次序（第四順位）之抵押權人，得就抵押物拍賣之價金按受讓之債權額範圍比例受分配。而詐害行為發生以後，債權人之受讓人亦得行使撤銷權。
是原告據此受讓之債權，行使撤銷權，洵屬有據。
五、末按所謂有害及債權，實務上並不以債務人因其行為致陷於無資力為限（最高法院四十五年度台上字第一三一六號判例可資參照）。故若將系爭最高限額四百萬元抵押權剔除，優先於原告上開抵押權順位的僅有㈠嘉義縣太保市農會最高限額三百一十三萬元抵押權（實際債權額二百五十萬元，有本院八十八年度促字第七四號支付命令附於債務執行卷可稽）；㈡蔡黃桂花之一般抵押權二百萬元，而系爭土地賣得之價金為九百萬零二千元，於清償土地增值稅一百十五萬九千九百六十九元（有嘉義縣稅捐稽徵處函附於原執行卷可憑）、第一順位抵押債權二百五十萬元，第二順位抵押債權二百萬元後，尚有三百三十四萬二千餘元（0000000－0000000－0000000－0000000＝0000000）可供抵押權位於同一順位之原告與魏清和依各自之債權額比例分配，是被告甲○○所為設定系爭最高限額四百萬元抵押權之無償行為有害及原告之債權。從而，原告先位主張依民法第二百四十四條第一項規定請求撤銷被告間之系爭最高限額四百萬元抵押權設定行為，於法有據，應予准許。又法律行為經撤銷以後，其效力即溯及的確定的消滅，此乃行使撤銷權之效果。被告甲○○所為設定最高限額四百萬元抵押權之設定行為既經撤銷，則被告丙○○所有之債權四百萬元即確定的僅為一普通債權，是原告聲請請求確認被告丙○○就本院八年度執字第一一九五號拍賣抵押強制執行事件拍定價金之抵押債權四百萬元之優先受償權不存在，即無保護之必要，應駁回之。
六、原告先位聲明既屬一部有理由，一部無理由，其備位聲明部分即毋庸審究。且本判決之基礎巳臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，均併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 一 月 十二 日~B臺灣嘉義地方法院民事庭~B 法 官 林淑鳳右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 一 月 十三 日~B 書記官 楊福源