臺灣嘉義地方法院民事判決 八十八年度訴字第九七四號
原 告 巳○○
辰○○右二人共同訴訟代理人 張巧妍律師複代 理 人 林崑地律師被 告 未 ○ 住
Ｎ○○ 住Ｏ○○ 住Ｖ○○ 住午○○ 住戊○○ 住Ｇ○○ 住Ｚ○○ 住甲○○ 住Ａ○○ 住ｅ○○ 住黃○○ 住Ｕ○○ 住Ｋ○○ 住Ｐ○○地○○○ 住癸○○ 住Ｍ○○ 住ｃ○○ 住Ｃ○○ 住酉○○ 住ａ○○ 住ｈ○○ 住ｉ○○ 住ｇ○○ 住卯○○○ 住Ｒ○○ 住ｂ○○ 住Ｔ○○ 住Ｑ○○ 住Ｘ○○ 住宙○○ 住ｄ○○ 住庚○○○ 住Ｌ○○己○○ 住Ｆ○○ 住子○○ 住ｆ○○○ 住戌○○ 住Ｓ○○ 住亥○○ 住台北縣新莊市○○路○○巷○號二樓乙○○ 住丙○○ 住Ｉ○○ 住丁○○ 住Ｄ○○○ 住林滿足 住壬○○ 住Ｊ○○○ 住右五十人共同訴訟代理人 何永福律師複代 理 人 Ｗ○○被 告 Ｅ○○ 住
宇○○ 住Ｙ○○ 住丑○○ 住申○○ 住玄○○ 住辛○○ 住Ｈ○○ 住Ｂ○○ 住寅○○ 住天○○ 住右當事人間確認通行權不存在事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：確認被告等就原告等所有坐落嘉義市○○段○○○○號土地如附圖所示Ａ部分一二九平方公尺、同段一一六九號土地如附圖所示Ｂ部分一三九平方公尺、及同段一一七四號土地如附圖所示Ｃ部分一四三平方公尺（下稱系爭土地）之通行權不存在。
二、陳述：㈠緣重測前原告等共有之坐落嘉義市○○段三九一之一號土地面積０．九九０二
公頃提供建設公司合建「景上家園」樓房分配出售，其中大部分樓房因買賣或輾轉買賣所有權移轉登記關係，現為被告等所有，上開合建之樓房，建設公司建築完成後分配予建設公司之樓房及分配與地主即原告等之樓房，連同其基地出售時，均在房屋買賣合約書第十四條載明「本家園之都市○○道路未完全開通時，先行借地主之私有地通過，如都市○○道路開通後，地主隨時無條件收回暫行道路，不得異議，或要求賠償」等語，而在土地買賣合約書第九條載明「房屋買賣合約書第十四條之條文內容均適用於本合約」。其所謂地主，係原告等二人，此房屋買賣合約書第一條所載：「房屋標示；嘉義市○○段三九一之一號土地上，．．．」及土地買賣合約書第一條所載：「土地標示：嘉義市○○段三九一 之一號地上，．．．」等語，參照坐落嘉義市○○段三九一之一號土地之所有權人為原告等二人共有，即可證明。而本件請求確認被告等通行權不存在之系爭土地為坐落嘉義市○○段○○○○號、同段一一六九號、同段一一七四號土地內如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分之暫行通行道，均係原告等所有之私有地，即係上開房屋買賣合約書第十四條所載之地主之私有地。查上開「景上家園」之房屋即被告等現所有之樓房，因系爭土地相鄰之都市○○道路保愛二街已開通，則先行借用原告等所有系爭三筆土地，原告等得隨時無條件收回，借用人不得異議，是被告等係行使上開合約書所載暫借原告等所有系爭土地通行，因都市○○道路保愛二街已開闢，被告等應將系爭通行道土地返還原告等，倘被告等非行使上開合約書上暫借原告等所有系爭土地通行者，即係景上家園樓房之最先買受人暫借原告等所有系爭土地通行權之反射作用所致，今都市○○道路保愛二街既已開闢，依約最先買受人應將系爭通行道返還原告等，被告等自不得通行系爭土地。
㈡再按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者土地所有人得通行周
圍地以至公路，民法第七百八十七條第一項前段定有明文，其立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務，惟如土地嗣後與公路已有適宜之聯絡，而能通常之使用者，周圍地所有人自無再容忍其通行之義務，土地所有人不得再主張通行周圍地（參照最高法院八十五年台上字第一七八一號判例）。查本件被告所有之房地，於都市○○道路保愛二街尚未開通以前，雖借用暫行道路之系爭土地通行，惟都市計劃即保愛二街現今已開通，西邊連接物資局開通之既成道路，可通行至保健街，北邊連接保義路，向西行至省公路，南邊至嘉義市區，北上往民雄、大林等地，東邊連接保仁三街，由保愛二街與保仁三街交叉口向北可通行至保義路，保愛二街之南邊東向亦有既成道路通往殯儀館，及台林街之聯外道路可通往嘉義市區，可謂被告等所有房地自都市○○道路保愛二街開通後，可謂通行路四通八達，據上判例意旨，原告自無再容忍被告等通行系爭土地之義務，被告等不得再主張通行系爭土地，是原告等訴請被告等不得再通行系爭土地，於法並無不合，被告等之抗辯，顯無理由。
㈢對被告抗辯所為之陳述：前開房屋買賣合約書第十四條所載：「如都市○○道
路（即保愛二街）開通後，地主隨時無條件收回暫行道路（即系爭土地）」，所附條件業已載明祗要都市○○道路即保愛二街開通後，原告即可隨時收回暫行道路之系爭土地，並未限制於由嘉義市政府開闢上開計劃道路（即保愛二街）時，地主之原告始得收回暫行道路之系爭土地，乃被告等辯稱上開計劃道路（即保愛二街），並非嘉義市政府開闢的，與上開房屋買賣合約書第十四條之約定條件不符，原告不得收回暫行道路之系爭土地云云顯無理由。關於上開房屋買賣合約書第十四條所載之都市○○道路保愛二街現已開通，可連接西邊道路至保健街，東邊可連接保仁三街，由保愛二街與保仁三街交叉路口北向可通往保義路，可謂通路四通八達。是依上開房屋買賣合約書第十四條約定所附之條件已成就，原告得收回暫行道路之系爭土地。
三、證據：提出地籍圖謄本影本乙份、土地登記簿謄本影本八十一份、景上家園合約書影本一件、切結書一份，並聲請勘測現場。
乙、被告方面：被告Ｅ○○、宇○○、Ｙ○○、丑○○、申○○、玄○○、辛○○、Ｈ○○、Ｂ○○、寅○○、天○○均未於言詞辯論期日到場，亦均未提出書狀，作何聲明或陳述；而其餘被告之聲明陳述如左：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：㈠原告主張依房屋買賣合約書第十四條及土地買賣合約書第九條之約定欲收回系
爭道路，應無理由。依景上家園房屋買賣合約書第十四條約定之內容為「本家園之都市○○道路未完全開通時，先行借地主之私有地通過，如都市○○道路開通後，地主隨時無條件收回暫行道路，不得異議或要求賠償」，依此約定之內容可知「景上家園」之都市○○道路未完全開通前，地主即原告應不得收回系爭道路甚明。惟查目前景上家園的都市○○道路保愛二街確實尚未開通，，故原告起訴主張依房屋及土地買賣合約書第十四條及第九條得收回系爭道路應無理由。至於保愛二街雖經市政府鋪設柏油路，然不得因此即率認係依照都市計劃所開闢鋪設，蓋其鋪設柏油之原因，乃係保愛二街附近經常淹水，四、五年前經後湖里里長劉萬壽向市政府申請整修水溝及鋪設柏油，保愛二街通往保仁三街的道路旁的水溝，則因地主反對而未加蓋，可知保愛二街之公共設施排水溝均未依都市計劃施工設置完成，又保愛二街之鋪設柏油係市政府為改善附近淹水所為之權宜救急措施，並非係依都市計劃所完成之開闢道路行為，故不得僅因保愛二路有鋪設柏油，即率認已開闢完成。何況保愛二街對外聯絡道路之土地既屬私人所有，且嘉義市政府尚未完成徵收，地主仍可隨時收回土地阻止被告通行，如原告得收回系爭土地，而保愛二街對外聯絡道路之地主又阻止被告通行，則被告豈非無路可供通行？添㈡又原告於起訴狀主張被告得行經台林街以至嘉義市區，不得通行系爭土地，亦
不可採。查保愛二街通往台林街之道路，其中有一部分之土地為私人所有，通往台林街之道路亦屬私設道路，該道路之所有權人王福順三兄弟並無任何義務提供土地供被告通行，渠等所有之私設道路隨時都可以封閉，故原告主張被告得經由台林街對外聯絡，實不可採。另外宏都社區通往監理所之道路，亦屬宏都公司向物資局所承租，被告亦無權利通行該條道路。查本件被告有權通行系爭土地，係依「景上家園」之房屋及土地合約書第十四條及第九條之約定，該約定之內容已明確載明「都市○○道路開通後，原告始得收回系爭土地」，故本案所應審究之唯一重點，乃都市○○道路已否開通，至於被告有無其他可替代之通路，應與原告之請求權無涉，實無斟酌之必要。
三、證據：提出公證書、租賃契約各一件，並聲請函查嘉義市○○○街之都市○○道路是否已開通。
參、本院依職權訊問證人柳景仲、王福順、劉萬壽。理 由
一、本件被告Ｅ○○、宇○○、Ｙ○○、丑○○、申○○、玄○○、辛○○、Ｈ○○、Ｂ○○、寅○○、天○○均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告起訴主張：原告所有之坐落重測前嘉義市○○段三九一之一號面積０．九九０二公頃土地提供建設公司合建「景上家園」樓房分配出售，現為被告等所有，依房屋買賣合約書第十四及土地買賣合約書第九條之約定：「本家園之都市○○道路未完全開通時，先行借地主之私有地通過，如都市○○道路開通後，地主隨時無條件收回暫行道路（即系爭土地），不得異議，或要求賠償」、「房屋買賣合約書第十四條之條文內容均適用於本合約」，故祗要都市○○道路即保愛二街開通後，原告即可隨時收回暫行道路之系爭土地，而今都市○○道路保愛二街已開闢，被告等應將系爭通行道土地返還原告等，倘被告等非行使上開合約書上暫借原告等所有系爭土地通行者，即係景上家園樓房之最先買受人暫借原告等所有系爭土地通行權之反射作用所致，今都市○○道路保愛二街既已開闢，依約最先買受人應將系爭通行道返還原告等，被告等自不得通行系爭土地。且被告等所有之房屋，既有都市○○道路可通行，而系爭土地可蓋建房屋，如通行系爭土地損害至鉅，依民法第七百八十七條第二項規定，被告等自應擇周圍地損害最少之處所及方法為之，即應通行都市○○道路保愛二街通行，連接保建街保義路至省公路，或連接南邊之巷道及台林街以至嘉義市區，被告等所有房地自都市○○道路保愛二街開通後，可謂通行路四通八達，不得通行系爭土地。
三、被告未○等人則以：依景上家園房屋買賣合約書第十四條約定，可知「景上家園」之都市○○道路未完全開通前，原告應不得收回系爭道路。而目前景上家園的都市○○道路保愛二街確實尚未開通，故原告起訴主張依房屋及土地買賣合約書第十四條及第九條得收回系爭道路應無理由。至於保愛二街雖經市政府鋪設柏油路，然不得因此即率認係依照都市計劃所開闢鋪設，況保愛二街對外聯絡道路之土地既屬私人所有，且嘉義市政府尚未完成徵收，地主仍可隨時收回土地阻止被告通行，如原告得收回系爭土地，而保愛二街對外聯絡道路之地主又阻止被告通行，則被告豈非無路可供通行？又本案所應審究之唯一重點，乃都市○○道路已否開通，至於被告有無其他可替代之通路，應與原告之請求權無涉等語置辯。
四、原告主張其以重測前之坐落嘉義市○○段三九一之一號土地面積０．九九０二公頃土地與建設公司合建「景上家園」樓房分配出售，現為被告等所有，依兩造房屋買賣合約書第十四及土地買賣合約書第九條約定：「本家園之都市○○道路未完全開通時，先行借地主之私有地通過，如都市○○道路開通後，地主隨時無條件收回暫行道路（即系爭土地），不得異議，或要求賠償」、「房屋買賣合約書第十四條之條文內容均適用於本合約」，乃由原告提供所有嘉義市○○段○○○○號、一一六九號及一一七四號上如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分之土地為道路，供被告通行等情，業據原告提出地籍圖謄本、土地登記簿謄本、景上家園合約書等為證，且為被告所不爭執，堪信為真實。惟被告既辯稱兩造上開買賣合約書第十四條所約定之「都市○○道路」，尚未依都市計劃開通，則本件應審酌者厥為兩造契約約定之都市○○道路是否已完全開通？亦即上開契約所約定之條件是否已成就？至原告雖另主張依第民法第七百八十七條第一項前段規定，原告無容忍被告等通行系爭土地之義務云云，惟本件兩造依上述買賣契約就通行權之行使既已有所約定，則彼此間有關通行權之行使，自應依上述契約約定加以規範，與民法第七百八十七條第一項所定之通行權之行使無涉，先此敘明。經查：
㈠前開兩造契約約定之都市○○道路為嘉義市○○○街，而該道路現已舖設柏油等
情，固為兩造所不爭執，且經本院履勘屬實，製有勘驗筆錄在卷可稽。惟本院就上開保愛二街是否開闢乙情函查嘉義市政府，據嘉義市政府表示：「有關貴院函查本市○市○○道路保愛二街、保愛三街開闢乙案，經查尚未完全開闢，因經費不足，本府需籌措經費措經費，於爾後年度編列預算辦理土地征收及開闢作業」，此有嘉義市政府八十九年三月十五日八九府工土字第一五二八一號函在卷可稽，並經嘉義市政府土木課技士柳景仲於八十九年四月十九日履勘現場時，到場證述：「（問：目前道路何者為計劃道路？）保愛二街，目前保愛二街尚未依都市計劃開通，目前尚無經費開通」、「（問：保愛二街的水溝是否依照都市○○道所舖設的水溝？）不是」等語屬實，參以系爭土地當地之里長即證人劉萬壽於本院八十九年四月十九日履勘系爭土地時所述：「我是後湖里里長，保愛二街附近道路常淹水，四、五年前我向市政府申請整修水溝及舖設柏油，．．．」等語，堪認上開保愛二街之鋪設柏油僅係市政府為改善附近淹水所為之權宜救急措施，上開道路尚未依都市計劃開闢甚明。
㈡又原告雖以保愛二街已舖設柏油，且可與其他道路相連，而主張已開通云云，惟
兩造於買賣契約既約定「本家園之『都市○○道路』未完全開通時，先行借地主之私有地通過，如『都市○○道路』開通後，地主隨時無條件收回暫行道路，不得異議，或要求賠償」，足認兩造所約定「都市○○道路開通」，真意係指都市○○道路已依法開通而言，否則兩造儘可約定「道路開通」即足，何須明白約定「都市○○道路開通」等語？是在兩造所約定之都市○○道路即保愛二街依都市計劃開闢前，原告依約定有提供系爭土地供被告通行之義務，殆無疑義。
㈢綜上所述，原告依兩造契約約定，於本件都市○○道路保愛二街開通前，有提供
系爭道路供被告通行之義務，則保愛二街既如前所述尚未依都市計劃開通，兩造契約約定之條件尚未成就，被告自有通行系爭土地之權利，從而，原告請求確認被告通行權不存在云云，即為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 五 日~B臺灣嘉義地方法院民事第二庭~B 審判長法官 王金龍~B 法 官 李文輝~B 法 官 羅秀緞右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 九 月 十一 日~B 書 記 官 王博昭