臺灣嘉義地方法院民事判決 八十八年度重訴字第一四號
原 告 凱獻營造有限公司法定代理人 乙○○
甲○○被 告 阿里山鄉公所法定代理人 丙○○訴訟代理人 丁○○法定代理人 己○○右當事人間請求返還押標金事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用及參加訴訟費用均由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）一千二百三十七萬元（即將附表所示之定期存款單十二紙總計金額一千二百三十七萬元返還原告），及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）原告願供擔保，請准為假執行之宣告。
二、陳述：
（一）原告於民國八十七年五月二十日向被告阿里山鄉公所承攬「來吉社區更新土地重劃工程」，兩造並簽立「嘉義縣阿里山鄉公所工程合約」，原告於簽約後，隨即在八十七年五月二十六日正式開工，惟原告正式進場準備施工時，始發覺被告委託參加人六興工程顧問公司製作之設計圖幾乎與現場實況圖不符，致原告無法施工，原告乃在八十七年六月一日向被告提出陳情書，並於同年六月九日提出停工申請。而關於設計圖與現況不符及其他影響工程進度之事實計有：⑴道路銜接處設計高程不一：
① C02 AK+013.89(H=854.600) BK+000.00(H=856.782)
② C04-2 AK+089.36(H=867.197) CK+000.00(H=868.400)
③ C24 GK+000.00(H=861.538) LK+040.88(H=863.613)
④ C25 GK+063.66(H=865.752) JK+043.71(H=866.112)
⑤ C45 DK+000.00(H=860.063) CK+044.98縱斷面 (H=859.963)
橫斷面 (H=860.085)
⑥ C10-1 AK+256.43與JK+087.36相差一.八六公尺⑵現況與設計圖不符：
①Ａ路段部分：
AK+048.85 設計圖 H=862.200 實地 H=863.400～AK+067.12
設計圖H=865.900 實地H=867.376～AK+071.76設計圖H=865.950 實地H=867.920～AK+077.38設計圖H=866.200 實地H=867.423～AK+089.36設計圖H=868.400 實地H=8869.196～AK+101.34設計圖H=868.500 實地H=869.452～AK+233.23設計圖H=868.800 實地H=867.803～AK+256.43設計圖H=868.100 實地H=868.927～AK+270.71設計圖H=867.741 實地H=868.106設計坡降錯誤：AK+256.43～AK+453.40擋土牆、高度不足上護坡AK+260～AK+400AK+048.85～AK+101.34下護坡AK+100～AK+130設計不合理凹陷致側溝無法排水：AK+166.48～AK+210.065②Ｂ路段：協進委員會決議因村莊主要道路列最後施工路段。
③Ｃ路段：設計圖地盤高與實測高有出入：CK+341.41
設計圖H=861.250 實地H=859.456～CK+362.58設計圖H=863.557 實地H=864.175CK+000.00設計圖H=868.40 實地H=869.196～CK+139.71設計圖H=851.496 實地H=852.197
（二）又濱臨建物，施工中有崩塌疑慮，應編列安全防護措施費用，即依八十七年八月二十八日（八七）阿鄉財經字第六八五四號函示，施工中所造成之坍塌須變更設計，施設擋土牆部分，請監造單位即參加人六興工程顧問公司儘速循行政程序函被告核轉上級核定，但原告至今未接獲變更設計之施工圖。另依據該工程平面圖編號Ｂ道路舊有水溝須敲除，監造單位至今未辦理變更設計及辦理議價。而八十七年十月三十日（八七）阿鄉財經字八五五五號函，即依嘉義縣阿里山鄉來吉農村社區更新土地重劃協進委員會（下稱協進會）第六次會議紀錄決議，請監造單位於一週內提出變更設計圖及數量表，再依據概圖作現場勘測，但時間已至，監造單位並未將上述資料交予原告，原告不得已於同年十一月三日自行聘請工程顧問公司將來吉社區重新測量，將所發現之問題整理繪製圖表，請上級單位儘速解決上述問題，並辦理變更設計交予原告儘速開工，以便趕上落後之進度，惟被告至今均未將變更設計部分交予原告，而KK+000～KK+034路段維持原設計，並須於後段加設階梯至堤防道路，且依八十七年十月廿日協進會議之決議，道路截角長度變為五公尺，但ＴＬ及夾角監造單位並未交予原告，作為施工依據，BK+302路段附近依上開決議，上護坡砌石護坡，但至今變更設計均未交予原告，又依八十七年十月三十日（八七）阿鄉財經字八五五五號函示，有關樁位點交及檢測問題，原告授權給監造單位，但監造單位於同年十一月四日始檢測原告公司所訂之中心樁，並非於八十七年五月廿六即已授權監造單位進行點交檢測完竣，中心樁位未點交予原告，致原告無法進行施工。
（三）原告自開工後，發現上述嚴重問題，隨即向被告反映及陳情，惟被告一直無法提出解決方案，致因不可歸責原告之事由停工達六個月以上，又被告所提出之發包工程設計圖與現場圖不一致，原告得標後無法依設計圖施工，被告顯已違反合約事實，依兩造所訂立之上開工程合約書第廿五條第一款、第四款之約定，原告自有權終止本件工程合約，爰以本件起訴狀繕本之送達被告，視為終止契約之意思表示，又上開契約既已終止，即應回復原狀，被告自應將差額保證金一千二百三十七萬元返還原告。
（四）對被告抗辯所為之陳述：⑴本件工程之設計圖與現場實況不符，影響工程承作數量，而該工程係依合約書
數量總價承包，如所施作數量超出合約數量，而未提出異議，超作部分將無法取得工程款，則設計正確與否，施工單位本就有權提出異議，我國所有工程設計本來就有設計規範，如設計不依規範準則，又何須委託設計公司為設計。又AK+089.36與CK+000 係編號Ａ道路與編號Ｃ道路連接交叉點，兩點高程實際上係一致，但設計圖卻高低差一‧０二三公尺，若依設計圖施工，車輛如何通過交會點，而現場高程比設計圖高，橫斷面所設計出之填挖土方較實際所施做之數量少，自須變更設計，將超作之工程款給付原告，且依原設計圖駁坎吊在半空中不著實地，如何施工，而本工程所有設計依係據中心樁為基準，中心樁及所有樁位係由設計者訂定後，雙方檢測交由乙方即原告保管，依該合約第二十二條重劃工程補充說明書第六項規定，並未言明須訂定中心樁（一般此項工程須由測量公司執行而非營造廠），且依八十七年十月七日第五次協進會議議決，及阿里山鄉公所八十七年十月二十七日（八七）阿鄉財經字第八六六六號函示結論，請營造單位於明（即同年十月八日）派員會同施工單位人員再行檢查樁位，如有遺漏應速補釘樁，又依八十七年十月二十日第六次協進會議，阿里山鄉公所八十七年十月二十八日（八七）阿鄉財經字第八六七０號函所載之會議決議，該鄉公所未依決議變更，卻迄今始表示須依原設計施工，實有欠立場，而修正之圖面僅是部分，並非完整之修正圖面，原告無法施工。⑵依台灣省土木技師公會鑑定結果，有道路中心樁並無檢測複核交由原告保護施
工，原告根本無法施工作業，又被告於八十七年十一月二十五日通知原告依照上開鑑定報告內紅線設計圖示部分道路先施工，惟於八十七年十一月二十四日工程變更設計複勘紀錄決議，將編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｇ道路變更設計，該項決議既尚未完成變更，即在同年十一月二十五日要求原告依前開紅線設計圖示施工，顯不合理，而原設計圖說與變更設計圖說相比對，已作大幅度變更，又如何讓原告趕工施作，且施○道路區○○○道路交叉路口高程，其中最大落差為二公尺，如依圖示紅線部分先施工，交叉路口無紅線部份，施工機具如何運轉通行施工，而原告尚未收到正式變更設計圖說，被告即在八十七年十二月九日（本院按原告係同年月十日收受通知）通知終止合約，顯有不當。添⑶又原施工設計圖及紅線部分修正可施工設計圖與變更設計圖，均不相同，原告
如貿然施工，可能導致現場道路位於社區內，而本件工程不能施工因素太多，依工程慣例及工程常理，根本無法施工。依合約規定原告雖需按圖施工，惟因
原設計圖與現況差距達百分之八十，且不符部份，均為本件工程重要部分，致原告根本無法施工。且依該合約書第二十五條第一款規定，因被告違反合約事實，致工程無法進行，及同條第四款約定，因不能歸責原告之事由，致停工逾六個月者，原告得主張終止合約，本件工程合約所附之設計圖與現況不符達百分之八十，被告自已違反合約事實，且原告因此而停工達六個月以上，亦得主張終止合約。
⑷關於參加人確有設計不當之處，除業經台灣省土木技師公會鑑定在案外，該會
另提出之補充意見明確表示，參加人非將全部之控制樁檢測出交由原告保護，無法進行道路施工，樁位測量是測中心樁，應由設計單位負責檢測點交，依合約估價單第十七項所列，僅編列施工測量及放樣，未編列樁位測量費，原設計道路邊緣已侵入鄰房牆柱、房屋柱，於設計時未予避開，參加人已違反建築法第六十九條及建築技術規則設計施工篇第一百五十四條第五款規定，並致原告無法施工，本件原設計道路交叉點高程差異過多，且中心樁未檢測點交，致原告無法施工，而道路交叉口高程不一致，明顯表示規劃設計不週延，始造成現場工地無法施工之主因，又本件變更設計是八十八年元月始經核准，被告於八十九年十二月九日（十日）已通知終止合約，原告又如何施工，本○○○區道路更新工程，道路乃條條相連互有牽連，縱使變更範圍僅占百分之二十，亦因變更位於重要道路交叉口，致原告無法施工，且原設計圖與施工現場不相符之部分，及無法施工部分，均為本件工程上開紅線區重要部份，事實上如依據原設計圖是不能施工，原設計圖既與施工現場明顯不符，致原告無法施工，被告自已違反合約事實，依該合約書第二十五條第一款、第四款之規定，原告自有權終止該工程合約，請求返還差額保證金。添⑸原告起訴時，係以被告有該合約書第二十五條第一款、第四款事由，而主張終
止合約，並以原告起訴狀繕本之送達視為終止契約之意思表示，而被告則以原告自簽約後未曾施工，工程進度嚴重落後為由，而於八十七年十二月八日以阿鄉財經字第九九○九號函終止工程契約為由，認兩造間已無契約存在，故原告終止契約無效，然原告因被告之設計圖嚴重錯誤而無法施工，此部分亦經台灣省土木技師公會鑑定無誤，雖被告曾主張若設計圖錯誤，原告亦僅能按圖施工，但事實上，原告一再請求被告應儘速變更設計而利施工，若依圖施工，將來亦須打掉重做，而部分工程根本無法施工，且按民法誠信原則，行使債權，履行債務，應依誠實及信用方法，而本件工程合約乃係承攬契約，亦即約定完成一定之工作而給付報酬，故原告履行契約時，除應本著誠實信用履行合約外，亦應考慮到合約是否得以履行，若發現定作人之定作或指示有錯誤時，亦須通知定作人，本件係屬公共工程，原告更負有通知之義務，而盡國民義務，故被告主張設計圖錯誤，而要求原告按圖施工，此不僅違反契約精神，更有違法犯紀之虞，且依兩造合約第二十五條之規定，原告本得片面主張終止契約，並請求損害賠償，姑且不論兩造是否得依合約規定而終止契約，但被告於八十七年十二月八日以函文通知原告終止工程契約，而原告於八十八年一月十一日起訴通知被告終止契約，就契約之精神而言，契約當事人本得以合意變更契約內容，亦得合意終止契約，故依民法第一百五十三條之規定，被告既已先表達終止契約之意思表示，而原告亦回以欲終止契約之意思表示，則兩造意思表示一致，本件工程確已終止。
⑹原告起訴時，原稱「押標金」，後更正名稱為「差額保證金」，而被告則主張
契約已終止，故無「押標金」存在，然不論押標金或差額保證金、擔保金及保固金等名稱，其性質均係保證雙方得誠實信用履行契約，民法上並無就上開各名稱特別之定義，故其基本法律性質同一，只是事實名稱之陳述有所不同，而就「押標金」而言，其係為契約成立後，雙方誠實履行契約而約定之違約金，故在契約成立前則稱為「押標金」，契約成立後則稱為「保證金」，在契約完成後則稱為「保固金」，然其法律性質均係違約金性質，亦即承攬人若有違約而致定作人損害時，以其為損害賠償之預定額，而由承攬人交定作人收執而加強契約效力，故名稱之不同，不影響本件訴訟標的。本件被告雖主張終止合約不合契約規定，但既經原告表示終止契約，則本件契約確已終止，而原告是否得依合約第二十五條規定終止合約，乃係被告是否須負損害賠償責任之問題，本件原告主張契約終止後，被告應返還差額保證金乃於法所許，為此訴請判如訴之聲明所示請求，而維原告之權益。
⑺關於行政院公共工程委員會之鑑定書及補充意見，謂本件工程可部分施工乙事，原告並未全面停工，且已有部分施工之情事。
三、證據：提出嘉義縣阿里山鄉公所工程合約書、陳請書各一份施工日報表六份（以上均為影本）、工程平面圖一份為證，另聲請函台灣省土木技師公會鑑定。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）如受不利判決願供擔保，請准免為假執行。
二、陳述：
（一）兩造於八十七年五月二十日簽立上開工程合約，由原告承攬被告發包之「來吉社區更新土地重劃工程」，原告於八十七年六月九日藉依合約施工規範第二十二條重劃工程補充說明書第六款，本工程範圍內，有關之樁位，應會同主辦單位檢測確定後，交乙方即原告妥為保護，至今被告鄉公所未將有關樁位交原告及地上物查估未完成等為由，請求停工等情。惟被告經向工程監造單位即參加人徵詢後，並無原告所指之樁位檢測所述理由，並要求若有異議，應逕向監造單位洽商解決，及就已完成查估可施工部分進行調整施工，而不准其停工申請，有被告（八七）阿鄉財經字第四四五○號函告原告，且原告亦無施工機具、施工材料進駐工地之事實存在，遲至八十七年八月六日亦尚未動工。嗣嘉義縣政府於八十七年九月十六日再度召開工程進度及後續工程堤防設計協調會，要求原告趕工並擬具趕工計劃，均遭原告置之不理。又本件工程合約之核定底價為四千零二十九萬元，原告因搶標以二千七百九十二萬元得標，故被告所收取之一千二百三十七萬元係本件工程之差額保證金，而非押標金。
（二）本件因原告低價搶標，致無意施工，對於上述協調會之結論均未遵守，雖其於八十七年十月七日協進會第五次會議時，承諾於同年十月八日動工，惟仍未動工，並於同年十月二十一日向被告陳情，請求自八十七年六月一日起不予計列工期，惟被告以工程進度嚴重落後，要求原告應依八十七年九月十六日之協調會議之決議事項辦理，參加人亦要求其速依第四次協調會，原告所承諾之三日內動工，五日內提出趕工計劃，原告均未理會。原告為搪塞其故不進場施工之責，仍於八十七年十一月十九日提出趕工計劃書，預定自八十七年十二月一日至八十八年五月廿四日趕上預定進度，被告亦於八十七年十一月廿四日將可施工部分點交予原告，並請原告於函到七日內進場施工，迄八十七年十二月八日因原告未依其趕工進度進場施工，被告以本件工程有其時效利益，且恐工程經費為上級機關收回，並以原告自簽約後未曾施工，工程進度已嚴重落後，顯有預見其不能如期竣工情事，於八十七年十一月二十日以（八七）阿鄉財經字第九九○九號函終止工程契約，該終止契約之意思表示並已合法送達原告，本件被告以可歸責於原告之事由終止工程契約，契約既經終止，原告無約可終止，是其請求返還押標金，顯無理由。況被告有依據設計圖樣及施工規範與說明書負責施工，如施工圖樣與說明書有不符之處，應以施工圖樣為準，此為工程合約書第六條明文約定，原告所列設計圖，縱然有與現況不符，及其他影響工程進度之事實，姑且不論是否屬實，依上開工程合約第二十五條第四款約定，原告可終止合約係以「因不能歸責於乙方（即原告）」之事由為限，原告為營造公司經常參與政府機關營繕工程投標，此應為其所不能否認，其應知悉「台灣省各機關營繕工程投標須知及附件」所載，主辦工程機關除情形特殊，在招標公告內另有規定外，不舉行工地說明會，投標廠商應參照工程位置圖自行前往勘查，並詳細閱覽招標文件及工程圖說，如有疑義，得在投標文件規定之日前，以書面向主辦工程機關請求釋疑之規定，原告在投標前自應參照工程位置圖自行前往現場勘查，及其如有疑義亦應於投標文件規定之日前，以書面向被告請求釋疑，此為其應注意之事，且嘉義縣政府八十八年六月二十三日（八八）府地劃字第六六三０六號函，亦認依工程慣例設計公司之設計圖與現況不符，對營造公司所承包之工程數量、價格之預估有影響，而依工程慣例投標廠商於投標前，自應對工程性質大小及其風險詳予評估，則不論設計圖與現地不符是否達其停工程度，原告應於投標前自行前往勘查，或以書面請求釋疑，其能為並應為而不為，仍屬可歸責原告之事由，原告以此可歸責於已之事實終止契約，自屬無權，是其請求不應准許。
（三）又台灣省土木技師公會就系爭工程鑑定結果，認設計圖與實地不符達百分之八十以上，不相符部分為工程之重要部分等不利於被告之情形，然其鑑定報告內容有偏頗不實，此有參加人之書狀可資引用。按「原告應依據設計圖樣及施工規範與說明書負責施工，如施工圖樣與說明書有不符合之處，應以施工圖樣為準」，此為兩造工程合約所訂定，是縱施工圖樣容有與實地不符，原告依約有按圖施工之義務，如事後工程有追加、或發生損害，此原告可另途請求救濟，與本件無涉，是其藉設計圖與實地不符停工達六個月以上，終止合約，顯有不當。本件工程原告未經被告同意自行停工，顯已違反工程合約第廿八條之規定，自不得終止契約。況依該鑑定報告所載，雖認設計圖不相符部分為工程重要部分，惟就相符部分，原告竟未先為施工，此亦構成其不得終止契約之原因。
（四）關於行政院公共工程委員會之鑑定書及補充意見，謂本件承包商測量範圍不包括導線測量部分，惟參加人已將控制樁點交予原告，且有導線複測金額一萬二千五百元之支出，及該合約補充說明書第二十二項表明只有樁位，並未言明有導線點，而供閱覽之公開投標書即有「測量工作規範」，已明確說明承包之測量範圍包括導線測量，該工程委員會鑑定書未為審酌，尚有誤認。
三、證據：提出嘉義縣阿里山鄉公所函五份、六興工程顧問有限公司函八份、施工概況表、停工申請書各一份、陳情書二份、來吉社區更新土地重劃工程趕工計劃書一份、協進會第四次會議暨施工協調會議記錄一份、嘉義縣政府函二份、掛號函件收據三份（以上均為影本）、台灣省各機關營繕工程投標須知及附件一份為證，並聲請訊問證人己○○。
丙、參加人方面：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。添
二、陳述：
（一）緣原告以參加人之該工程設計圖設計不當為由，主張終止契約，則本件訴訟若認係因參加人所為之工程設計不當為由，而終止契約，被告若因而敗訴，參加人與被告即有合約履行責任問題，是參加人對本件訴訟有法律上之利害關係，甚為明顯，茲為輔助被告進行訴訟，爰依民事訴訟法第五十八條第一項之規定參加訴訟。
（二）有關台灣省土木技師工會之鑑定報告內容與事實不符，且欠缺公平、公正原則，因據台灣省土木技師公會所稱，本件鑑定研判需經二位技師陳述不同觀點作為報告，以達公正、公平原則。惟本件於八十八年十月十五日第一次會勘時，該公會並未通知參加人參與，其通知函受文者雖載有六興工程顧問公司，然該公會並未實際發文通知參加人，嗣再通知參加人於八十八年十一月十九日至現場會勘，惟二次會勘均僅有陳天德技師至現場，鑑定報告書上所載之馮振興技師並未到場，是本件馮振興技師既未到場複勘，則鑑定報告即有不實，其八十九年六月九日函解釋謂經本會規定，凡曾參與現埸勘查，本案鑑定技師必需在會勘紀錄表內簽字負責，並不表示馮振興技師有到現埸詳為勘查，只為符合該案鑑定研判需經二位技師陳述不同觀點，始能作成以符公平、公正之原則，故該鑑定報告即欠缺公平、公正之原則，更遑論該鑑定報告書有錯誤及諸多與事實不符部分，析論如下：⑴有關椿位之說明：參加人應檢測控制點及查核中心樁，而非該鑑定報告意見中之導線點，且只要有三點以上未遺失，即可引測鑑定報告，將控制點誤認為導線點，顯係受原告之誤導，參加人所稱之控制椿，並非控制點之ＩＰ椿，系爭工程編列之椿位測量費，於合約補充說明書第二十二項表明，只有椿位，並未言明導線點，且供閱覽之公開投標書（空白本）即有測量工作規範，已明確說明承包商之測量範圍包括導線測量，台灣省土木技師公會未詳閱資料，即臆測參加人所稱之控制椿可能是控制點之ＩＰ椿，認參加人並非將全數之控制椿測出交由原告保護之，鑑定報告顯有誤會，不足採認；⑵再者，導線點可為控制椿，控制椿亦可為導線點，二者可互補，並不相衝突，況且如該公會之鑑定報告所載，參加人並未將全數之控制椿點交予原告，惟倘參加人未將控制椿點交予原告，則原告如何進行施工，憑何知悉測量錯誤，該鑑定報告稱原告已於現場進行部分開挖，既認原告已開挖，表示已點交控制椿，並已引測之，否則如何施工，且縱認道路高程有問題部分，高程差異不大，已變更設計，可於日後再施工，不會影響工程之進度，可先於他處施工，就算未變更設計，只要原告依圖施工，依兩造合約之規定，並不影響原告之利益，足徵參加人已全數將控制椿點交予被告無訛；⑶該鑑定報告中載明：「合約估價單內無鄰房保護措施，本案編號Ｂ道路施工時將影響鄰房擋土設施，圍牆柱及房屋柱位，因為編號Ｂ道路施工路段障礙多，承包商無法全線施工、、、。」然本件工程道路兩側全長一千公尺，而有鄰房、圍牆柱及房屋柱全長為七十六公尺，所占比例甚微，不到百分之十，施工時可避開此處先對他處施工，況只要施工中稍加留意，並不會影響房屋安全，且一千公尺之道路工程原告自始均未開始動工；⑷又鑑定報告中載明：「看出承包商已於工地附近設計預拌廠及工地辦公室進駐工地。」然由原告報開工日起至被告通知終止合約止，原告已將砂及石子運至現場，足知原告是要在現場拌合混凝土，惟本工程仍毫無進度，況原告亦未向被告或參加人提出設立預拌廠及辦公室之申請，故知鑑定報告書所稱之預拌廠及工地辦公室，並非使用於本件工程；⑸另鑑定報告中表示：「依據監造單位屢次通知承包商動工之函文得知，其中八十七年九月二十五日發文字號一一八八二七號函，承包商願意趕工，並於五日內提趕工計劃，八十七年十一月十五日前完成路基土方及道路側溝混凝土基礎部分，八十八年一月十五日前完成全部道路側溝之承諾事項，可見承包商承造之意願高，、、、才由台灣省政府地政處通過備查，該工程可能約百分之八十作大幅度變更、、、。」按本件原告迄至八十七年十一月始向被告陳報工地負責人，且自八十七年六月一日報開工後，未見任何施工行為，僅是口頭承諾，未見實際執行，且前已多次承諾要趕工，未提出任何計劃，迄至八十七年九月二十五日始提出趕工計劃，顯見原告趕工意願不高，否則怎會未見任何施工行為，該鑑定報告認原告承造意願高與事實不符，極為偏頗；⑹又鑑定報告書就變更設計圖內容，研判紅線區可否先行施工之分析，惟鑑定報告書所陳明之部分，均未在紅線區施工範圍內，且其中有部分未變動，即變更設計部分均位於紅線區外，且變更範圍未達百分之二十，鑑定報告書認不相符部分約百分之八十，顯然誤將不施工之白線區列入紅線區，此由變更設計之里程總數合計，即可知變更部分占工程之未達百分二十，且係在白線區內，益徵鑑定報告之不實。又本件變更設計圖於八十八年元月核准，且可於紅線區先行施工，故不影響工程之進度，另該公會稱縱使百分之十之變更位置位於道路交叉口，如何讓承包商重型施工機械跳路段施工，惟就一般所知，高山上之施工，重型機械都可施工，何獨一點高度差距即無法施工，且道路工程亦有階段式施工者，並非不可階段式施工，且本件係社區重劃工程，何一道路先行施工，並不會影響其條條相連情況。綜上，本件參加人並無設計錯誤情事，且原告前均承諾趕工，未曾表示工程有設計錯誤情事，原告於被告終止契約後，再以設計錯誤為由，向被告主張終止契約，請求返還押標金即無理由。
（三）台灣省土木技師公會之鑑定報告既有與上開事實不符，且欠缺公平、公正之原則，而本件工程合約中載明，原告應於八十七年六月一日開工，詎原告施工不到二天，即以被告未將樁位交其檢測及地上物未完成查估為由申請停工，惟當時參加人確已將控制樁交予原告，該公會鑑定報告中載明：「查核監造單位只檢核部分導線點，並未依設計圖所規劃之各點中心樁位，確實辦理檢測點交乙方施工，作保護措施。」惟中心樁位未檢測點交，又如何進行道路施工呢？顯與兩造契約約定不符，本件工程已編列樁位測量費，故中心樁應由原告自行測量後，交參加人檢核，本件參加人已檢核控制樁，而中心樁可由控制樁（母樁）測量出，故本件依契約當事人之真意，中心樁應由原告自行測量，且依測量原理，有二個以上控制樁即可測量，參加人已將九個控制樁交予原告，原告可自行測得中心樁施作工程。又依兩造合約書第十三條約定：「甲方對工程有隨時變更計劃及增減工程數量之權，乙方不得異議，對於增減數量，雙方參照本合約所定單價計算增減之，唯如有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價，倘乙方須廢棄已成工程之一部或已到場合格材料時，由甲方核定驗收後，參照本合約所定單價，或比照訂約時料價計給之或由甲方酌給搬運費材料歸乙方所有。」依上可知，如變更設計，被告亦須給付費用予原告，足徵不論本件工程如何設計，根本不會影響原告之權益。況有關工程慣例設計公司之設計圖與現況不符，是否會影響營造公司對承包工程數量價格之預估乙案，依八十八年六月二十三日嘉義縣政府函覆如下：「設計圖與現況不符，對營造公司所承包工程數量、價格之預估當然會有影響，但其影響有正面的影響，亦也有負面的影響，需視工程性質、大小、變更內容及合約內容（單價高低）而定，依工程慣例投標廠商於投標前自應對工程性質、大小及其風險，詳予評估。工程得標後如發現設計圖與現況不符，或因實際需要變更時，應依雙方合約書有關工程變更規定辦理。」而該合約書中之施工規範，於第二條有明文規定，本工程施工說明書、圖樣與詳細表等，如遇不符或有疑問之處，應即詢問，並遵照甲方工程人員之解釋辦理，且第四條亦有規定，為工程上之需要，工程司（甲方工程人員）得通知乙方提出某部分之足尺大樣，由工程司核准後再進行施工，但該項大樣如與施工說明書，及圖樣有不符之處，乙方應先聲明，依程序報准後方可施工，故原告尚未收到核准之正式變更設計圖之前，只要依合約說明提出詢問及依被告工程人員解釋即可辦理施工，原告自開工之日起至八十七年十月間之協進會議，從未提及設計不符之說，況原告與被告間之權利、義務，係依兩造之合約書而定，原告只要依合約按圖施工，始有履行契約之誠信。
（四）又本件對工程變更給費方式既有規定，且依一般工程慣例，變更設計後，可展延工期，根本不會損害到原告之權利，倘設計圖有錯誤僅係設計公司與委託人即參加人與被告間之問題，與原告無涉，依一般工程慣例，原告只須按圖施工即可，並對施工問題提出建議，本件原告自八十七年六月至十月間，並未對工程如何設計錯誤有所表示，係於將屆解約期日時，始以工程設計錯誤為藉口，只是推托卸責之詞，益徵本件設計並無錯誤。且被告及參加人對於原告質疑設計有問題之部分，自始至終參加人均一一予以答覆，並力促原告儘速依約進場施工，況設計圖其中約百分之二十之變更設計，原不需變更，係考量原告之施工能力而予變更，足徵本件並無設計錯誤之問題，係配合原告而完成變更設計，並向上級機關申請核准，此變更部分範圍甚小，不及總工程之百分之二十，根本不影響原告之施工，惟原告或因自身施工能力之不足，遲未進場施作致遭被告終止合約。
（五）本件工程雖歷多次協進會會議暨施工協調會，施工障礙均由協進會委員及鄉公所協助排除，而原告經協調後，均應允會確實動工，卻於八十七年十一月十九日始向被告陳報工地負責人指定為王樹藤及甲○○二人，並有路基土方及道路側溝之混凝土基礎部分，訂於八十七年十一月十五日前完成之承諾，另提出趕工計劃書預定自八十七年十二月一日至八十八年五月二十四日止趕上預定進度，原告於八十七年十一月十九日始有施工之意，惟原告迄八十七年十二月八日仍未進場施工，已顯可預見不能如期竣工之情事，被告遂終止合約。本件原告自始施工之數量甚微，半年內僅施作二十四小時，足徵原告自始即無履行合約之誠意。
（六）兩造之權利義務關係，係依簽訂之該合約而定，該工程合約第十三條已有詳盡之約定，倘因被告變更計畫原告需廢棄已成工程之一部，或已到場之合格材料時，由被告核定驗收後，參照合約單價核實給價，契約已有明確規定，故縱使設計有變更，亦不會影響原告之權利，準此，原告只須依合約按圖施工，並不影響原告既有之權利，退而言之，縱使因設計圖有誤造成損失，被告亦會依約向參加人求償，絕無浪費公帑，虛擲人民納稅錢之情事。反之，若坐令其遲未動工不管，才將影響公益至鉅。
（七）本件設計圖與現況並無不符，設計圖亦僅作部分之修正，且經鈞院至現場勘驗結果，現場為山區小村落，住戶稀少，位處山谷間，尚看不出施工情形，足知住戶稀少，且有鄰房、圍牆柱及房屋柱者僅七十六公尺，所占比例甚微，施工時只要稍加留意，即不會響房屋安全，或於工程至該地段時，參加人得依原告反應再稍作修正均可迎刃而解，或真施作至此，難以繼續施作時，協調或申請停工均可，而非自始均未見施作，徒以上開理由作為其未進行施作之藉口，何況施工時可避開此處先對他處施工，對原告之施工並無影響。再者，本件施工範圍內之障礙物並不多，施工中只要稍作協調與調整，便可施作，非如原告所稱之無法排除，且本件工程設計係經過縣政府及省政府審查核定，全案之工程設計亦係經整體考量，僅係作少部分修正，修正部分亦需與未修正部分作通盤考量，非如原告所言斷斷續續之拼湊。且依投標須知第二十條規定，得標廠商其契約單價除另有規定外，應按決標總價與發包預算總價之比例調整之，得標廠商不得異議。本件合約被告原依原告填載之單價報准縣政府備查，縣政府發現承包廠商計算錯誤，未將該契約依規定調整單價，將本件工程合約退回，被告遂依規定將單價予以更正，原告稱被告係為了掩飾單方違約降低單價乙節，亦非事實，是知，本件原告依約施工，並不會損害原告之權利，則本件原告藉詞停工，不依約履行，被告依合約第二十四條約定，終止兩造間之合約，顯有理由，於法有據，原告就已終止之合約再予終止，且契約之終止係可歸責於原告，原告請求返還差額保證金，顯無理由。
（八）關於行政院公共工程委員會之鑑定書及補充意見，謂本件承包商測量範圍不包括導線測量部分，惟參加人已將控制樁點交予原告，且有導線複測金額一萬二千五百元已由原告領取，及該合約補充說明書第二十二項表明只有樁位，並未言明有導線點，而供閱覽之公開投標書即有「測量工作規範」，已明確說明承包之測量範圍包括導線測量，該工程委員會鑑定書未為審酌，尚有誤認。
三、證據：提出停工申請書、協進會第四次會議暨施工協調會議記錄、八十七年度來吉社區更新土地重劃工程工程進度及後續工程堤防設計協調會記錄、陳情書、施工規範、台灣省各機關營繕工程投標須知及附件、合約補充說明書、測量工作規範、行政院公共工程委員會函各一份（以上均為影本）為證，並聲請訊問證人戊○○及函行政院公共工程委員會鑑定。
丁、本院依聲請函詢嘉義縣政府本件工程設計之相關事項。理 由
一、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第五十八條第一項定有明文。又所謂有法律上利害關係包括本訴訟判決效力及於第三人，以及本訴訟當事人一造敗訴而該判決內容或執行之結果將使第三人私法上之地位受不利益之影響，均屬之。參加人主張其為上開「來吉社區更新土地重劃工程」（下稱系爭工程）之監造單位及設計者，而原告以本件參加人之該工程設計圖設計不當為由，主張向被告終止兩造所簽訂之嘉義縣阿里山鄉公所工程合約（下稱系爭合約），則本件參加人與被告即有合約履行責任問題，是參加人對本件訴訟有法律上之利害關係，有系爭合約書、嘉義縣阿里山鄉公所八十七年十一月十九日阿鄉財經字第九三０八號函與協進會第四次會議暨施工協調會議記錄、參加人八十七年十一月二十日六建字第八七一一二０一號函附卷可稽，是參加人就原告訴請本件被告給付差額保證金，顯有法律上之利害關係，依前揭法條意旨，其參加訴訟即屬合法，合先敘明。
二、次按不變更訴訟標的，而為補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第二百五十六條定有明文。本件原告起訴原以本件起訴狀送達被告而終止系爭合約為由，請求被告應將系爭工程之押標金一千二百三十七萬元返還原告，嗣則以上開「押標金」已更正名稱為「差額保證金」，且不論「押標金」或「差額保證金」、「擔保金」及「保固金」等名稱，其性質均係履約保證，僅係事實名稱之陳述有所不同，不變更本件訴訟標的，而更正為請求被告給付上開「差額保證金」。本件被告亦自承系爭合約之核定底價為四千零二十九萬元，原告以二千七百九十二萬元得標，故被告所收取之一千二百三十七萬元係系爭工程之差額保證金，而投標當時，被告有先收受上開押標金，嗣則以該押標金抵充為差額保證金一部等情，此均核與被告提出附卷之第一次開標紀錄表、台灣省各機關營繕工程投標須知及附件關於第十條、第二十二條之押標金、差額保證金之規定，並無不符，是本件原告實際上請求返還者既同為前開一千二百三十七萬元，且事實亦屬同一，縱因原陳述之名稱有所不同，僅屬更正陳述而已，尚難認係訴之變更甚明，則揆諸前揭法條意旨，並無不合，被告抗辯此為訴之變更，且其不同意變更云云，即屬無據，亦併為敘明。
三、原告起訴主張：原告於民國八十七年五月二十日向被告承攬系爭「來吉社區更新土地重劃工程」，並簽立系爭「嘉義縣阿里山鄉公所工程合約」後，隨即在同年五月二十六日正式開工，惟於原告進場準備施工時，始發覺被告委託參加人所繪製之系爭工程設計圖與施工現場實況圖不符，且道路銜接處設計高程不一致等，致原告無法施工，原告乃在同年六月一日向被告提出陳情書，並於同年六月九日申請停工，且因參加人未將全部之控制樁測出點交由原告保護，無法進行道路施工，而原設計圖之道路邊緣已侵入鄰房牆柱、房屋柱未予避開，明顯有規劃設計不週延之處，均為造成現場工地無法施工之主因。又本件變更設計是八十八年元月始經核准，被告於八十七年十二月九日（本院按原告係同年月十日收受通知）已通知終止合約，原告無法即行施工，況系爭工程之道路乃相連互有牽連，縱使設計變更範圍僅占全線百分之二十，亦因變更地段位於重要道路交叉口，致原告無法施工，且原設計圖與施工現場不符部分，均為系爭工程之重要部分，被告顯有違反合約事實，且原告自開工後，發現上述無法施工之情形，隨即通知被告及陳情，惟被告並未提出解決方案，致因不可歸責原告之事由，停工達六個月以上，被告顯已違反系爭工程合約書第廿五條第一款、第四款之約定事由，原告自有權終止系爭合約，爰以本件起訴狀繕本之送達被告，視為終止契約之意思表示，又上開契約既已終止，被告即應負回復原狀將差額保證金一千二百三十七萬元返還原告，並給付法定遲延利息等語。
四、被告則以：兩造簽立系爭合約後，原告於八十七年六月九日即以被告未將樁位檢測確定交其保護，及地上物查估未完成等為由，申請停工，而未就可施工部分進行調整施工，被告乃不准其停工之申請，而原告遲至同年八月六日尚未正式動工，嗣經嘉義縣政府於同年九月十六日再度召開工程進度及後續工程堤防設計協調會，要求原告趕工並擬具趕工計劃，均遭原告置之不理，而原告因低價搶標，致無意施工，對於上述協調會之結論均未遵守，雖其於嘉義縣阿里山鄉公所來吉農村更新土地重劃協進委員會（下稱協進會）八十七年十月七日第五次會議時，承諾於同年十月八日動工，惟仍未動工，並於同年十月二十一日向被告陳情，請求自八十七年六月一日起不予計列工程期限，惟被告以工程進度嚴重落後，要求原告應依上開八十七年九月十六日之協進會會議之決議事項辦理，參加人亦要求其速依八十七年八月二十七日第四次協進會中之決議，即原告所承諾之三日內動工，五日內提趕工計劃，惟原告均未理會，嗣原告雖於八十七年十一月十九日提出趕工計劃書，預定自八十七年十二月一日至八十八年五月廿四日趕上預定進度，被告亦於八十七年十一月廿四日將可施工部分點交予原告，並請原告於函到七日內進場施工，然迄八十七年十二月八日原告仍未依其趕工進度進場施工，被告乃以系爭工程有其時效利益，且恐工程經費為上級機關收回，並以原告自簽約後未曾施工，工程進度已嚴重落後，顯有預見其不能如期竣工情事，依系爭合約第二十四條第一項第二款約定，發函通知原告於八十七年十二月十日終止系爭合約，本件因可歸責於原告之事由，已經被告終止系爭合約而失效，則原告自無再行終止系爭合約，是其請求給付上開金額，顯無理由；又依據系爭合約第六條之約定，被告應依據設計圖樣及施工規範與說明書負責施工，如施工圖樣與說明書有不符之處，應以施工圖樣為準，且按「台灣省各機關營繕工程投標須知及附件」所載，主辦工程機關除情形特殊，在招標公告內另有規定外，不舉行工地說明會，投標廠商應參照工程位置圖自行前往勘查，並詳細閱覽招標文件及工程圖說，如有疑義，得在投標文件規定之日前，以書面向主辦工程機關請求釋疑之規定，原告在投標前自應參照工程位置圖自行前往現場勘查，及其如有疑義亦應於投標文件規定之日前，以書面向被告請求釋疑，其能為並應為而不為，此仍屬可歸責原告之事由；再者，台灣省土木技師公會就系爭工程鑑定結果，認設計圖與實地不符達百分之八十以上，不相符部分為工程之重要部分等不利於被告乙節，其鑑定報告內容有偏頗不實，本件縱認施工圖樣有與實地不符情形，然原告依約有按圖施工之義務，如事後工程有追加、或發生損害，此原告可另途請求救濟，與本件無涉，原告以設計圖與現場實地不符為由，停工達六個月以上等事由，而依系爭合約第廿五條第一款、第四款約定事由，終止系爭合約，請求被告應將差額保證金一千二百三十七萬元返還原告，均屬無據等語置辯。參加人則以：上開台灣省土木技師公會之鑑定報告內容與事實不符，且欠缺公平、公正，本件變更設計圖於八十八年元月核准，且可於紅線施工範圍平面圖（即台灣省土木技師公會鑑定報告書第二十三頁附圖）之紅線區先行施工，故不影響工程之進度，且就一般所知，高山上之施工重型機均都可施工，而系爭工程係社區重劃工程，高程差距不大，並非無法施工，況道路工程亦有階段式施工者，何部分道路先行施工，並不會影響其道路相連情況，是參加人並無設計錯誤情事，且原告前均承諾趕工，亦未曾表示工程有設計錯誤，原告於被告為終止系爭合約後，另以設計錯誤為由，向被告另為終止合約之表示，即無理由；又系爭工程已編列樁位測量費，故中心樁應由原告自行測量後，交由參加人檢核，參加人已檢核控制樁予原告，而中心樁可由控制樁（母樁）測量出，故中心樁應由原告自行測量；另依系爭合約第十三條之約定，系爭工程如變更設計，被告亦須比照訂約單價計算增減計算，足徵系爭工程之變更設計，不影響原告之權益。況有關工程慣例，監造及設計單位之設計圖與現況不符，是否會影響營造公司對承包工程數量價格之預估乙案，依八十八年六月二十三日嘉義縣政府函覆如下：「設計圖與現況不符，對營造公司所承包工程數量、價格之預估當然會有影響，但其影響有正面的影響，亦也有負面的影響，需視工程性質、大小、變更內容及合約內容（單價高低）而定，依工程慣例投標廠商於投標前自應對工程性質、大小及其風險，詳予評估。工程得標後，如發現設計圖與現況不符，或因實際需要變更時，應依雙方合約書有關工程變更規定辦理。」等語，且依系爭合約中之施工規範第三條規定意旨，在原告尚未收到核准之正式變更設計圖之前，僅須依合約說明提出詢問及依被告工程人員解釋即可辦理施工，惟原告自八十七年六月至同年十月間，並未對系爭工程有何設計錯誤情形提出詢問，惟於將屆終止合約期日時，始以工程設計錯誤為藉口，僅是卸責之詞，益徵本件設計並無錯誤。況本件設計圖其中約百分之二十之變更設計，係考量原告之施工能力而予變更，並向上級機關申請核准，此變更部分範圍甚小，不及總工程之百分之二十，根本不影響原告之施工，且原告於開工後半年內，總計僅施作約二十四小時，足徵原告自始即無履行系爭合約之誠意。是以，本件原告依約施工，並不會損害原告之權利，則本件原告藉詞停工，不依約履行，被告依合約第二十四條第一項第二款約定，終止系爭合約，於法有據，原告請求返還差額保證金，顯無理由等語，資為抗辯。
五、查本件原告於八十七年五月二十日與被告簽訂系爭合約，承攬被告發包之系爭工程，約定全部工程總價為二千七百九十二萬元，並由原告交付差額保證金一千二百三十七萬元予被告，且約定應於簽約後七日內開工，自開工之日起三百六十日曆天完工，又關於雙方之終止合約權，依系爭合約其中第二十四條第一項第二款約定，乙方（即原告）逾規定期限尚未完工，或開工後工程進行遲緩，作輟無常，或工作能力薄弱及工料機具設備不足，顯可預見不能如期竣工者，甲方（即被告）得終止合約，而依合約第二十五條第一款、第四款之約定，因甲方違反合約之事實，致工程無法進行者；或合約訂定後，因不能歸責於乙方之事由，致使本工程停工或延期開工，期間逾六個月者，乙方得終止合約等情，業據原告提出系爭合約書在卷可憑，且為兩造及參加人所不爭執，自堪信為真實。
六、次查，原告主張系爭工程因有規劃、設計與現況圖不符之情形，致現場工地無法施工，且本件變更設計係於八十八年元月始經核准，原告尚未收到正式變更設計圖說，被告已於八十七年十二月九日（本院按應為同年月十日）通知終止系爭合約，顯有不當，且因系爭工程之道路乃相連互有牽連，縱使設計變更範圍僅占百分之二十，亦因變更地段位於重要道路交叉口，致原告無法施工，況原設計圖與施工現場不符部分，均為系爭工程之重要部分，被告顯有違反合約事實，且原告自開工後，發現上述無法施工之情形，隨即通知被告及陳情，惟被告並未提出解決方案，致因不可歸責原告之事由，停工達六個月以上，被告顯已違反系爭工程合約書第廿五條第一款、第四款之約定事由，原告自有權終止系爭合約，爰以本件起訴狀繕本之送達被告即八十八年一月十五日視為終止契約之意思表示，又上開契約既已終止，被告即應負回復原狀將差額保證金一千二百三十七萬元返還原告等語。被告固自承已依八十七年十二月八日（八七）阿鄉財經字第九九０九號函，以原告未依函示進場施工，顯可預見不能如期竣工之情事，通知原告終止系爭合約，並經原告於同年十二月十日收受該函通知之事實，且有該函件及掛號函件收據附卷可憑，惟其與參加人另各以前揭情詞置辯，是本件首應審究者，係被告以系爭工程有該合約第二十四條第一項第二款約定之事由，於八十七年十二月十日通知原告終止系爭合約，則系爭合約是否已因被告之上開終止而失去效力？又原告依上開事由終止系爭合約是否發生效力？經查：
（一）本件被告固已於八十七年十二月十日以前揭事由，通知原告終止系爭合約，已見上述，惟兩造自八十七年五月二十日簽約後，原告雖於同年五月二十九日開工動土，並陸續於同年十月間開挖及回填路面，然因地上物查估及補償作業尚未完成，部分道路之鄰房擋土設施、圍牆柱及房屋柱位未有保護措施，道路高程與現況及設計圖有部分不符暨樁位等事項，而無法全線施工之事實，有系爭工程實際施工概況表、八十七年十一月十五日陳情書、被告（八七）阿鄉財經字第四五五０號、第六八五四號、第七三九０號函、參加人八十七年十一月十五日六興字第八七一一一五號函及八十七年十一月二十日六建字第八七一一二０一號函附卷可稽，並有台灣省土木技師公會其中關於鄰房未為保護措施、未對所有地上物為查估遷移補償、現況與設計圖不符及樁位檢測等部分之鑑定報告書在卷可按；又原告分別於八十七年六月一日、十月二十一日、十一月十五日向被告提出陳情書，申請協調變更設計項目，且兩造於八十七年八月二十七日協進會第四次會議暨施工協調會中，已決議施工造成之坍塌須變更設計施設擋土牆部分，請監造單位即參加人儘速循行政程序函報被告核轉上級核定等語，惟上開變更設計圖遲至八十八年一月七日始經上級機關台灣省政府地政處以
（八八）地五字第九二五號函通過備查；復參以原告提出予台灣省土木技師公會之八十七年十一月間由參加人編製之系爭工程新增項目及變更設計預算書，亦尚未經嘉義縣政府核准，再正式函文原告施工，而有關系爭工程部分變更設計之複勘，兩造及台灣省政府地政處、嘉義縣政府及其他相關人員則於同年十一月二十四日始至現場複勘，並決議將編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｇ道路部分變更設計，而此部分之變更設計，包括高程及坡度等部分工作，均屬系爭工程重要部分，然直至被告於八十七年十二月十日為上開終止系爭合約之通知前，被告並無辦理變更設計圖或正式交付原告施工等情，有嘉義縣阿里山鄉公所八十八年十二月二十四日（八八）阿鄉財經字第九五六九號函、系爭工程新增項目預算書、變更設計預算書及變更設計複勘紀錄、上開公會鑑定報告書、行政院公共工程委員會工程技術委員會鑑定書（下稱工程會鑑定書）在卷可按；再觀以原告已於施工現場工地附近設有預拌廠及有施工機具與工地辦公室進駐工地，並將細砂及碎石運至現場，且已進行部分路段之開挖及回填等情，此有上開公會鑑定報告書附之現況照片十張可憑，而證人即現場監工戊○○亦到庭證稱：伊當時有製表紀錄，從開工後，原告斷斷續續有開挖路面，八十七年十月六日有作回填之工作等語（見本院第二卷第一四三頁），是本件原告既有開挖及回填道路之事實，則與原告已將上開施工機具進駐工地之情形，並無不符，應堪採信，被告抗辯原告未向被告或參加人提出設立預拌廠及辦公室之申請，故知鑑定報告書所稱之預拌廠及工地辦公室，並非使用於本件工程云云，不足採信。是本院審酌系爭工程既有上述設計變更等諸種情形，而無法全線施工，且相關之變更設計亦尚未正式交付原告施工，被告即通知原告終止系爭合約，被告或參加人復未能舉證以證明原告確有系爭合約第二十四條第一項第二款所述之可歸責事由，而顯可預見原告不能如期竣工之情形，則被告逕通知原告終止系爭合約，即難認有據，系爭合約自不因而失其效力無訛。
（二）又查，關於原告主張因設計變更地段位於重要道路交叉口，且原設計圖與施工現場不符部分，均為系爭工程之重要部分，被告顯有違反合約事實，致工程無法進行，依系爭合約第廿五條第一款事由而終止系爭合約乙節，惟按：
⑴系爭工程主要包括高程及坡度等部分，均屬重要部分之工程變更之情事，固已
見上述，然按原告有依據設計圖樣及施工規範與說明書負責施工，如施工圖樣與說明書有不符之處，應以施工圖樣為準，此為系爭合約第六條所明文約定，且依系爭合約所附之「台灣省各機關營繕工程投標須知及附件」第六條所載，主辦工程機關除情形特殊，在招標公告內另有規定外，不舉行工地說明會，投標廠商應參照工程位置圖自行前往勘查，並詳細閱覽招標文件及工程圖說，如有疑義，得在投標文件規定之日前，以書面向主辦工程機關請求釋疑，並得依規定申請爭議處理；復參以系爭合約所附施工規範，於第二條前段有明文規定：「本工程施工說明書、圖樣與詳細表等，如遇不符或有疑問之處，應即詢問，並遵照甲方（即被告）工程人員之解釋辦理。且同規範第四條亦規定：「為工程上之需要，甲方工程人員得通知乙方（即原告）提出某部分之足尺大樣，由甲方工程人員核准後再進行施工，但該項大樣如與施工說明書，及圖樣有不符之處，乙方應先聲明，依程序報准後方可施工。」；復依系爭合約第十三條約定，被告對系爭工程有隨時變更計劃及增減工程數量之權，原告不得異議，對於增減數量，雙方參照系爭合約所定單價計算增減之，唯如有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價，倘因被告變更設計，原告須廢棄已成工程之一部或已到場合格材料時，由被告核定驗收後，參照合約所定單價，或比照訂約時料價計給之或由被告酌給搬運費材料歸原告所有，此均有系爭合約及施工規範、台灣省各機關營繕工程投標須知及附件等件附卷可稽。況按之工程慣例，設計公司之設計圖與現況不符時，其處理方式為：「設計圖與現況不符，對營造公司所承包工程數量、價格之預估當然會有影響，但其影響有正面的影響，亦也有負面的影響，需視工程性質、大小、變更內容及合約內容（單價高低）而定，依工程慣例投標廠商於投標前自應對工程性質、大小及其風險，詳予評估。於工程得標後，如發現設計圖與現況不符，或因實際需要變更時，應依雙方合約書有關工程變更規定辦理。」等語，亦有嘉義縣政府八十八年六月二十三日（八八）府地劃字第六六三０六號函在卷甚明。是有關系爭工程因設計圖與施工現場有重要部分不符固係屬實，然按之上開說明，工程變更既屬合約所預定之一部分，並得依合約及相關規定程序辦理，以符合現場實際施工之需要，自難認上開變更，係屬違反合約之事實。
⑵又系爭工程雖有變更設計，且變更設計高程及坡度部分工作雖屬工程重要部分
，然該變更設計僅係於部分工程範圍內辦理變更，並非於全部工程範圍內均有變更設計之情形，即未辦理變更設計部分仍可施工，並未構成需全面停工之情形，由現場勘查發現，有小部分道路已開挖施工，亦足供證明等情，此有工程會九十年十一月二十七日（九十）工程術字第九００四六七三五號函附之補充意見可稽，且系爭工程從開工後，原告斷斷續續有開挖路面，八十七年十月六日有作回填之工作，從八十七年五月二十九日至同年十月六日，原告公司有陸續施工等語，並經前揭證人戊○○證述在卷（見本院第二卷第一四三頁），復參以原告已將細砂及碎石運至現場，且已進行部分路段之開挖及回填等情，此有前揭系爭工程實際施工概況、公會鑑定報告書附之現況照片十張可憑，已見前述，足認系爭工程未辦理變更設計部分仍可施工，並未達工程無法進行之情形。從而，原告依系爭合約第廿五條第一款事由而終止系爭合約，難認有據。至前揭公會鑑定報告書認系爭工程因變更設計，而致原告無法施工乙節，既與上開事實不符，尚難憑採。
（三）復查，關於原告主張系爭工程因有無法施工之情形，係屬不可歸責原告之事由，致停工達六個月以上，被告顯已違反系爭工程合約書第廿五條第四款之約定事由，原告得終止系爭合約乙節，惟查：兩造自八十七年五月二十日簽約後，原告於同年五月二十九日開工動土，並分別於同年十月三日、十月五日、十月六日開挖路面、路基或回填路面等情，此有系爭工程實際施工概況表、上開公會鑑定報告書附之現況照片十張可憑，且原告訴訟代理人甲○○亦到庭自承：系爭工程於八十七年十月六日以後就停工，之前有斷續施作部分工程等語（見本院第二卷第一二三頁），此均核與前揭證人戊○○上開證述相符，是原告於八十七年十月六日仍有進行工程，並未停工甚明，則不論系爭工程之停工，是否不可歸責於原告，然原告以本件起訴狀繕本之送達被告即八十八年一月十五日視為終止契約之意思表示，既尚未逾上開六個月之期間，其所為終止意思表示，自難發生效力。
七、又原告另主張被告於八十七年十二月八日以函文通知原告終止系爭合約，而原告以本件起訴狀繕本之送達被告即八十八年一月十五日為終止契約之意思表示，則基於契約當事人本就得以合意變更契約內容，亦得合意終止契約，故依民法第一百五十三條之規定，被告既已先表達終止契約之意思表示，而原告亦有為欲終止契約之意思表示，則兩造意思表示一致，系爭工程已因雙方合意而終止乙事。惟被告則以兩造終止合約之條件不同，且被告不同意合意終止等語。按解除權或終止權性質上均屬形成權，而契約之解除或終止，固得由當事人以契約為之，並得因當事人雙方意思表示一致而合意終止，然系爭工程兩造之終止合約權，依系爭合約第二十四條、第二十五條之約定其要件及效力已有不同，且被告亦到庭自陳不同意合意終止合約，自難因兩造先後為終止之意思表示，而認系爭合約已因雙方合意而終止，原告上開主張，洵屬無據，併此敘明。
八、綜上所述，本件被告於八十七年十二月十日以原告有系爭合約第二十四條第一項第二款事由終止合約，及原告以被告有系爭合約第廿五條第一款、第四款之事由，於八十八年一月十五日向被告為終止契約之意思表示，既均屬無據，而原告復不能以此認兩造均已有終止系爭合約之合意。是本件原告既不得依約終止系爭之契約關係，從而，原告以系爭合約已經終止，訴請被告應返還其差額保證金一千二百三十七萬元（即將附表所示之定期存款單十二紙總計金額一千二百三十七萬元返還原告），及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年一月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十六條第一項但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十七 日~B臺灣嘉義地方法院民事第二庭~B 法官右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 十二 月 二十五 日~B 書記官 楊福源