臺灣嘉義地方法院民事判決 八十九年度簡上字第四十三號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 丁萬福律師被上訴人 乙○○ 住訴訟代理人 丙○○ 住右當事人間請求拆屋交地事件，上訴人對於中華民國八十九年一月十九日本院簡易庭八十八年度嘉簡字第三五八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：被上訴人應將坐落嘉義縣○○鄉○○段司公廍小段九二之一七八地號土地上如原審判決附圖所示，甲部分０．０一０七公頃、乙部分０．００八一公頃之地上物拆除，將土地交還上訴人。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同，茲予引用外，補稱：
（一）原法院為上訴人不利之判決，無非以被上訴人為系爭土地所有權應有部分之信託人，自難認伊之占有為無正當權源云云，查其提出之最高法院判決，當事人為甲○○與蘇文宏，並非被上訴人，且該判決書認定內容與事實不符，上訴人不能承認，尤為刑事判決（蘇文宏於前開民事程序進行，另對上訴人及上訴人之父王樹木提出背信之自訴，於台南高分院之判決）所不採，上訴人固無同意被上訴人使用，如蘇文宏同意被上訴人使用，亦屬蘇文宏與被上訴人間之債權行為，不得以之對抗契約以外之第三人，是被上訴人使用系爭土地對上訴人而言，亦屬無權占有。
（二）原判決又認定被上訴主張系爭房屋建築時，曾徵得上訴人及蘇文宏同意，惟查，證人蘇文宏就系爭土地有利害關係，且恨上訴人入骨，於八十一年間曾以鈞院八十一年度自字第八五號，對上訴人及上訴人之父王樹木以共同背信為由提出自訴，至今猶在訴訟中，與上訴人形同水火，上訴人焉有可能同意其建築房屋，又蘇文宏無所有權，亦無權同意。其有上述原因，故其在本案作證，何能採為真正證言？再丙○○為被上訴人之母親，且為本事件被上訴人之代理人，在訴訟進行中代理被上訴人進行答辯、防禦，其所為防禦何能謂為證言，然卻為原審採為證據。原審就證人證言之取捨，固有自由心證之權，惟上述二位證人有上述之利害關係，其等證言有極明確之瑕疵，原審竟採為得心證之理由，顯與事實不符。
（三）按本件系爭土地為嘉義縣○○鄉○○段司公廍小段九二之一七八號，與被上訴人提出之資料為同小段九二之一七七號土地標的不同，不能混為一談。
（四）被上訴人對系爭房屋系占用在坐落在右述九二之一七八土地並不爭執，但主張被上訴人就系爭土地有信託權利存在，並有最高法院判決確定云云。惟查上訴人雖對最高法院判決書之形式不爭執，惟堅決否認是項內容與事實，更堅決否認原判決所稱：三筆土地係王樹木、呂榮三與張許淑共同出資買受之事實為上訴人所不爭之認定。上訴人與王樹木自始至終否認呂榮三、張許淑有共同出資之事，退而言之，縱右述最高法院判決認有信託關係存在，亦僅上訴人與訴外人張文宏間之關係，而不及於本件被上訴人。且有信託關係存在僅係債權行為，本件上訴人係根據民法第七百六十七之不動產所有權人之物上請求權請求，依最高法院七十二年台上字第九三八號、八十三年度台上字第三二四三號判例，被上訴人之抗辯顯無理由。系爭土地是上訴人之父王樹木用上訴人之名義所買，錢是上訴人父子所出。
（五）縱使被上訴人主張就系爭土地有信託關係，且就系爭土地已為共有人之土地登記完畢（被上訴人現在尚未登記），但依最高法院六十二年台上字第一八０三號判例所示，仍須徵得其他共有人全體同意始得在共有土地就特定部分有使用收益之權利（例如搭建地上物等），被上訴人既非不動產土地共有人，其主張更無理由。被上訴人縱屬土地共有人，依首揭說明，上訴人仍得依不動產所有權之作用請求被上訴人拆屋交地。
三、證據：除援用原審之立證方法外，提出臺灣高等法院臺南分院八十八年度重上更
（四）字第一０號刑事判決影本一份。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同，茲予引用外，補稱：
（一）系爭土地及房屋原係被上訴人之母丙○○所有，於八十五年八月二十七日移轉登記為被上訴人名下，而基地係自同小段九二之二八分割而出，與同小段九二、九二之二一地號三筆土地，係上訴人之父王樹木、訴外人呂榮三及張許淑共同出資買受，每人應有部分三分之一，信託登記為具有自耕能力之上訴人名義，嗣呂榮三及張許淑分別將其應有部分讓售予訴外人蘇文宏及被上訴人之母丙○○，丙○○買受後，不但告知上訴人，約定仍舊繼續信託上訴人，並且與王樹木、蘇文宏提供該三筆土地予他人合建房屋，丙○○分得一棟半房屋，系爭房屋及地上物即為當時合建時所建，且經上訴人及共有人蘇文宏、王樹木同意建造，足證穌文宏、王樹木均為系爭土地真正權利人，上訴人僅是受託人而已。嗣後丙○○將系爭房地及地上物贈與被上訴人，被上訴人不但享有信託權人之權利，而且曾徵得上訴人之同意建造，並非無權占有，原審判決並無不妥。
（二）土地是丙○○向張許淑買的，當時有蓋房子，房子已過戶給被上訴人，房子所坐落之基地也有過戶，現在訴訟的這筆土地是在房子旁邊，因登記在上訴人名下，地目是田，當時沒辦法過戶，房子所坐落之基地向張許淑買時是旱地，後來與人合建蓋房子變更為建地。訴訟中的這筆土地丙○○並未贈與予被上訴人，圍牆是被上訴人之父所圍。這筆土地與九二之一七七地號上之房子連在一起，無法獨立使用。
三、證據：援用原審之立證方法，並提出臺灣高等法院臺南分院八十九年度重上更（五）字第一七三號刑事判決、建築改良物所有權狀、土地所有權狀影本、地籍圖謄本各一份為證。
丙、本院依職權調閱本院七十九年度訴字第五五二號蘇文宏與甲○○確認信託關係存在全卷（包括臺灣高等法院臺南分院七十九年度上字第五四一號、最高法院八十年度台上字第二八四一號、臺灣高等法院臺南分院八十一年度上更一字第十二號、最高法院八十一年度台上字第一九九二號、臺灣高等法院臺南分院八十一年度上更二字第九八號、最高法院八十二年度台上字第二九五二號卷）。
理 由
一、上訴人起訴主張：坐落嘉義縣○○鄉○○段司公廍小段九二之一七八地號（下稱系爭土地）為其所有，被上訴人未經其同意，在系爭土地上建築如附圖所示甲、乙部分之地上物（下稱系爭建物），上訴人否認被上訴人為系爭土地之信託人，亦未與蘇文宏同意被上訴人在系爭土地上建築系爭建物，證人蘇文宏及丙○○之證述不實，依民法第七百六十七條之規定，訴請被告拆除系爭建物，並返還系爭土地等語。被上訴人則以：系爭土地係自同小段九二之二八分割出，與同小段九
二、九二之二一地號三筆土地，係上訴人之父王樹木、訴外人呂榮三及張許淑共同出資買受，每人應有部分三分之一，信託登記為具有自耕能力之上訴人名義，嗣呂榮三及張許淑分別將其應有部分讓售予訴外人蘇文宏及伊之母丙○○，丙○○買受後，不但告知上訴人，約定仍舊繼續信託上訴人，並且與王樹木、蘇文宏提供該三筆土地予他人合建房屋，丙○○分得一棟半房屋，系爭房屋及地上物即為當時合建時所建，且經上訴人及共有人蘇文宏、王樹木同意建造，並非無權占有等語，資為抗辯。
二、上訴人主張系爭土地登記為其所有，被上訴人所有之系爭建物占用系爭土地事實，業據上訴人提出土地登記謄本、地籍圖謄本各一份為證，經原審會同地政人員到場履勘屬實，製有勘驗筆錄及複丈成果圖各一份為證，並為被上訴人所不爭執，堪信上訴人此部分主張為真實。上訴人雖主張被上訴人所有系爭建物無權占用上訴人系爭土地，並提出臺灣高等法院臺南分院八十八年度重上更（四）字第一０號刑事判決影本一份為證，惟為被上訴人否認，被上訴人並抗辯伊與上訴人之父王樹木及訴外人蘇文宏為系爭土地之真正權利人，上訴人係基於信託關係而為系爭土地之名義上所有人，被上訴人搭建系爭建物時曾經上訴人及共有人蘇文宏、王樹木同意等情，亦提出最高法院八十二年度台上字第二九五二號確定判決、臺灣高等法院臺南分院八十九年度重上更（五）字第一七三號刑事判決、建築改良物所有權狀、土地所有權狀影本、地籍圖謄本各一份為證。兩造主要爭執在於：系爭土地是否被上訴人、訴外人蘇文宏及王樹木所有，信託登記在上訴人名下，系爭建物之建造，是否經上訴人及系爭土地之其他共有人蘇文宏等人同意，茲分述如下：
（一）被上訴人辯稱：坐落嘉義縣○○鄉○○段司公廍小段九二、九二之二一、九二之二八地號（嗣分割出同段九二之一七八號土地，即本件系爭土地）係上訴人之父王樹木、訴外人呂榮三、張許淑共同出資買受，每人應有部分各三分之一，均信託登記在有自耕能力之上訴人名義等情，業據其提出最高法院八十二年度台上字第二九五二號判決一份為證。上訴人雖否認之，惟證人楊許秀珠於本院七十九年度訴字第五五二號、臺灣高等法院臺南分院七十九年度上字第五四一號、同分院八十一年度上更（二）字第九十八號審理時證稱：上開土地是張許淑、呂榮三、王樹木三人買的，由張道真介紹，因係旱地而暫登記有自耕農身分之甲○○名義等語（見本院上開案號七八頁反面、臺南高分院上開上字卷第五六頁反面及同分完上開上更字第九七頁正面筆錄）。證人丙○○及嗣後介紹訴外人蘇文宏買受呂榮三上開土地之持分之介紹人黃禎祥，於臺灣高等法院臺南分院七十九年度上字第五四一號審理時亦均證稱：上開土地是張許淑、呂榮三、王樹木三人買受等語（該號卷第四三頁、八四頁反面筆錄）。此外，並有上訴人名義出具，載明系爭土地係由呂榮三、張許淑、甲○○三人共同買受，每人持分各三分之一意旨之覺書一份附於本院七十九年度訴字第五五二號卷可憑（第五頁），而上開覺書乃王樹木出面以上訴人之印章簽蓋出具等情，並經證人楊許秀珠於臺灣高等法院臺南分院八十一年度上更（二）字第九十八號審理時證述明確（該號卷第九七頁背面），業本院調閱上開案號卷查明無訛，且證人楊許秀珠於本件原審審理時亦證稱：當初是農地，以王樹木之子甲○○名義登記等語（原審第九五頁反面），足見被上訴人抗辯上開土地係王樹木、呂榮三、張許淑合資購買，而登記在上訴人名下等語為真實。又系爭土地係自上開九二之二八地號土地分割而來，有系爭土地之登記謄本一份在卷可憑，上訴人辯稱：系爭土地係其父王樹木用其名義買的云云，難予採信。
（二）訴外人蘇文宏因向呂榮三及張許淑購買坐落嘉義縣○○鄉○○段司公廍小段九二之二一地號、九二之一七八地號（即本件系爭土地）二筆，應有部分各二三五九五分之九六八八，因上訴人否認，蘇文宏乃訴請就上訴人名下之上開土地有信託關係存在，經臺灣高等法院臺南分院於八十二年五月二十四日以八十一年度上更（二）字第九十八號判決：「確認上訴人（蘇文宏）於被上訴人（甲○○）所有坐落嘉義縣○○鄉○○段司公廍小段九二─二一地號、地目田、面積零點二零壹零公頃，同小段九二─一七八地號、地目旱、面積零點壹伍伍陸公頃之土地，其應有部分各貳參伍玖伍分之玖陸捌捌有信託關係存在。」，上訴人不服，提起第三審上訴，經最高法院於八十二年十二月三日以八十二年度台上字第二九五二號判決駁回上訴人之上訴，有被上訴人提出之最高法院八十二年度台上字第二九五二號民事判決影本一份在卷可稽，經本院調閱該案全卷（包括本院七十九年度訴字第五五二號、臺灣高等法院臺南分院七十九年度上字第五四一號、最高法院八十年度台上字第二八四一號、臺灣高等法院臺南分院八十一年度上更一字第十二號、最高法院八十一年度台上字第一九九二號、臺灣高等法院臺南分院八十一年度上更二字第九八號卷）核閱無訛，並為上訴人所不爭執。上訴人雖辯稱：該案當事人為甲○○與蘇文宏，並非被上訴人，且該判決書認定內容與事實不符云云。惟上開上訴人與訴外人蘇文宏間之確認信託關係存在事件已經最高法院判決確定，上訴人復為該案之當事人，依民事訴訟法第四百條之意旨及第四百零一條之規定，上訴人不得主張該訴訟之裁判不當，是其所辯無法採信。
（三）被上訴人主張：嗣呂榮三及張許淑分別將其就上開三筆土地（同小段九二、九二之二一、九二之二八）之應有部分讓售予訴外人蘇文宏及被上訴人之母丙○○，丙○○買受上開三筆土地後，仍與上訴人約定繼續信託上訴人等情，業據被上訴人其提出丙○○與張許淑之買賣契約書一份為證（原審卷第六十頁），上訴人固否認該契約書之真正，惟查上開契約書確為張許淑與丙○○訂定之情，業據證人即上開契約簽訂之承辦代書事務所事務員許秀珠於原審結證無訛，上訴人空言否認，難予採信。依上開契約書第十條所示，丙○○向許張淑所買受之不動產為上開三筆土地持分十分之一，其第十三條其他特約事項第二款約定：「用甲○○名義登記之」，與蘇文宏買受呂榮三及張許淑上開三筆土地「應有部分」之買賣契約，其第十三條其他特約事項亦均有「用甲○○名義登記之」之約定，有證人蘇文宏所提出之買賣契約書影本二份附卷可稽（原審卷第八八頁以下）。再參以上開三筆土地係王樹木、呂榮三與張許淑共同出資買受，而信託登記上訴人名下，蘇文宏買受呂榮三及張許淑就上開三筆土地之應有部分後，據上開買賣契約之信託約定請求確認對上開三筆土地應有部分之信託關係存在，業經最高法院判決確定，而系爭土地自同小段九二之二八號分割而出等情，已如前述，堪認被上訴人主張其母丙○○就系爭土地仍有信託權利之情為可採。
（四）被上訴人於原審雖主張其母丙○○將系爭土地及地上物贈與伊等語，惟被上訴於本院審理時改稱：丙○○並未將系爭土地贈與被上訴人，當時合建之房子就在系爭土地旁，房子已贈與過戶給被上訴人等語（九十年二月二十七日筆錄），並提出建物及土地所有權狀、地籍圖謄本各一份為證。參酌上訴人於八十七年十一月九日即以存證信函催告被上訴人拆屋還地，有存證信函一份附於原審卷可稽，丙○○縱曾將系爭土地贈與被上訴人，亦系在八十七年十一月九日以前，依當時民法第四百零七條不動產之贈與非經登記不生效力之規定，其贈與亦不生效力，堪認丙○○仍為系爭土地共有人，被上訴人並非系爭土地共有人，自亦無從將系爭土地信託予上訴人，是被上訴人辯稱：其為系爭土地之信託權人，上訴人為受託人，要非可採。至於丙○○將系爭土地旁之同小段九二之一七七地號土地及其上建物贈與被上訴人，係另一回事。
（五）被上訴人之母丙○○雖未將系爭土地贈與被上訴人，惟被上訴人對於占用系爭土地及上建物之事實並不否認，且自認：系爭土地與同小段九二之一七七地號土地上之房子連在一起，無法獨立使用等語，而同小段九二之一七七地號及其上建物為被上訴人所有，有建物及土地登記謄本在卷可憑，上訴人主張被上訴人占有使用系爭土地，自屬可採。關於被上訴人辯稱：系爭土地上之地上物建造時，曾經上訴人及共有人蘇文宏、王樹木同意建造，業據證人蘇文宏於原審到庭結證明確，參以系爭房屋已建築十幾年之情，此為兩造所不爭執，衡諸論理及經驗法則，倘上訴人未曾同意系爭房屋之建築，豈有任令被上訴人建築系爭房屋且歷十餘年不表反對之理，足見蘇文宏之證詞應屬可採，堪認被上訴人主張系爭房屋建築時曾得上訴人及共有人蘇文宏、王樹木同意之情為真正。按共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同意；共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民法第八百十九條第二項、第八百二十條第一項固定有明文，惟土地法第三十四條之一第一項規定：共有土地或建築改良物，其處分、變更或設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之；但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。此係為促進共有物之利用，就關於共有物為土地或建築改良物時之特別規定，應優先於民法之上開規定而適用（最高法院六十七年度台上字第九四九號判例參照）。內政部據此訂頒有土地法第三十四條之一執行要點，其中第二點謂：「本件第一項所稱之處分包括買賣、交換、共有土地上建築房屋及共有建物之拆除等法律上之處分及事實上之處分。但不包括贈與等無償之處分及共有物之分割。」。依此規定，在共有土地上建屋，即屬共有物之處分，僅需共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。而所謂同意，原不限於行為當時，其於事先允許或事後追認，或以明示默示方式為之，均無不可，更不以文書證明為必要（最高法院六十五年度台上字第一四一八號判例參照）。查系爭土地係從同小段九二之一七八地號分割而來，九二之一七八地號土地係王樹木、呂榮三及張許淑合資購買，每人持分三分之一，均信託登記於上訴人名下，其後蘇文宏及丙○○分別向呂榮三及張許淑購買其等之持分，蘇文宏就系爭土地之持分為二三五九五分之九六八八、丙○○就系爭土地之持分亦有十分之一，均仍信託登記於上訴人名下，已如前述，依其比例計算，蘇文宏及丙○○就系爭土地之共有人人數及持分均已超過半數，而蘇文宏表明同意丙○○等人於系爭土地建造其上之建物，占有使用系爭土地，揆諸前開規定及說明，被上訴人得蘇文宏及其母丙○○之同意占有使用系爭土地，並於其上建造建物，自非無權占有。
三、按得依民法七百六十七條之規定請求返還所有物者，以所有人對於無正當權源之占有人請求為其要件，此觀上開條文之規定自明。經查，本件被上訴人占有使用系爭土地及其上建物，既經系爭土地共有人王樹木、蘇文宏及其母丙○○之同意，難認其占無正當之泉源，從而上訴人本於民法第七百六十七條之規定訴請被上訴人拆屋還地，為無理由，應予駁回。原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請，其理由固有未洽（認被上訴人為系爭土地之所有權應有部分之信託人部分），惟其結論並無不當，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，難認有理由，應駁回其上訴。
四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十一 日~B臺灣嘉義地方法院民事第一庭~B 審判長法官 曾文欣~B 法 官 蕭道隆~B 法 官 黃渙文右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十一 日~B 書 記 官 侯學義