臺灣嘉義地方法院民事判決 八十九年度簡上字第七七號
上 訴 人 丁○○
乙○○被上訴 人 丙 ○
甲○○右二人訴訟代理人 戊○○ 住嘉義右當事人間請求確認無權設定地上權事件，上訴人對於中華民國八十九年七月十四日本院簡易庭八十八年度簡字第三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）確認被上訴人甲○○就坐落嘉義市○○段○○○○號土地如嘉義市地政事務所民國八十八年七月十二日土地複丈成果圖所示甲部分面積一九八‧六七平方公尺及被上訴人丙○就坐落嘉義市○○段○○○○號土地如嘉義市地政事務所八十八年七月十二日土地複丈成果圖所示乙部分面積一一四‧一八平方公尺因時效取得之地上權登記請求權不存在。
（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：
（一）與原審判決書所載者相同茲予引用。
（二）緣坐落嘉義市○○段○○○○號土地為上訴人丁○○、乙○○、被上訴人甲○○之夫戊○○、丙○與訴外人黃永助、賴茂榮、鄭黃彩鑾、楊黃雅真、黃俊賢、黃俊男等人所共有，土地上如嘉義市地政事務所八十八年七月十二日土地複丈成果圖所示甲部分面積一九八‧六七平方公尺及乙部分面積一一四‧一八平方公尺之地上建物亦為上訴人丁○○、乙○○、被上訴人甲○○之夫戊○○、丙○與訴外人黃永助、賴茂榮、鄭黃彩鑾、楊黃雅真、黃俊賢、黃俊男所公同共有，被上訴人曾向嘉義市地政事務所就上開甲、乙部分占用之土地依時效聲請取得地上權登記，嗣公同共有人除被上訴人甲○○之夫戊○○、丙○及訴外人黃再發外，均於公告期間內聲明異議，上訴人乙○○雖於監獄內服刑，惟其配偶彭美月仍持印章向地政事務所聲明異議，而上訴人丁○○因妻兒未在身邊同住，致聲明異議書內未有任何丁○○之簽章，嗣地政事務所進行調處，共有人等除被上訴人甲○○之夫戊○○、丙○及訴外人黃再發外，均於十五日內（八十七年九月十四日）向管轄法院起訴確認被上訴人丙○、甲○○之地上權登記請求權不存在，惟上訴人仍未簽章，迨八十七年十月十二日以後，上訴人乙○○、丁○○等服刑完畢返家，才就本案提起訴訟，其餘原告等因不諳法律而撤回，是原審判決上訴人二人既未於公告期間內親自或以書面委託他人，附具文件向該管縣市登記機關以書面提出異議，自無權提起本件訴訟，惟上訴人乙○○、丁○○等在監服刑之事實，該管縣市登記機關未合法送達在先，致上訴人無權提起本訴在後，依民事訴訟法第一百三十條及第一百三十六條規定，對於在監所人為送達者，應向該監所長官為之及受送達人之住居所、事務所或營業所行之，但在他處會晤應受送達人時，得於會晤處所行之，則本件請求地上權登記，嘉義市地政事務所未合法通知上訴人乙○○、丁○○聲明異議，該請求權登記，應隨即中斷，當自始無效，依法嘉義市地政事務所應重新通知上訴人乙○○、丁○○聲明異議，原審未察，乃以上訴人無權提起本訴為判決，顯與事實未符。
（三）查本件育人段一０八五號土地及地上Ａ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ部分建物為兩造之父即被上訴人甲○○之公公黃清福所有，黃清福於七十三年十月二十一日死亡後，前揭土地、建物即為兩造及前揭訴外人所共有，土地上如前複丈成果圖所示乙部分（即Ａ、Ｂ、Ｃ部分）為被上訴人丙○使用，甲部分包括Ｄ、
Ｅ、Ｆ部分，Ｄ部分為訴外人楊黃雅真使用，Ｅ部分無人使用，Ｆ部分為被上訴人甲○○所使用，被上訴人甲○○與其夫戊○○於原審八十七年十月十九日之答辯狀稱戊○○係被繼承人黃清福之合法繼承人，其與被上訴人甲○○共同占有系爭土地逾十年，已具備依時效取得地上權之要件，其又稱渠等並非無權占有，顯然渠等占有上開土地，應與時效取得地上權之要件不符，渠等又稱被繼承人黃清福死亡後，系爭房屋坐落土地之地價稅均由渠等繳納，渠等又僱請工人修繕房屋，又告訴母親及長兄行使地上權，惟再再均未有行使地上權之確實證據，更何況坐落土地之地價稅係由繼承人等共同負擔，至八十七年間被上訴人為就本案提出登記，才未向繼承人等收取地價稅，共同負擔，被上訴人丙○稱六十六年接受台灣省糧食局補助，在該土地上興建堆肥舍一座，面積一一四‧一八平方公尺使用迄今，請准予時效取得地上權，按時效取得地上權者，必須以行使地上權之意思占有他人土地，被上訴人丙○之堆肥舍經糧食局補助建蓋，仍係行使所有權而非地上權之意思占有使用土地，是被上訴人所提出之證據亦難為其地上權之有力證據，況當時該補助款係補助被繼承人黃清福，而非被上訴人丙○。
（四）迭查本件被上訴人丙○於八十七年十月十九日曾和訴外人黃再發具狀答辯「核本案法律關係與答辯人黃再發、丙○並無瓜葛，答辯人無端遭列被告，誠屬無稽，亦非適法」等語，顯然被上訴人丙○就本件已認諾無提起依時效取得地上權登記之意思，為此本件被上訴人丙○於本件原審時即非被告當事人，原審未察，乃以未對丙○提起應受判決事項之聲明，認其當時之起訴不合程式，自無權利保護之必要，按被上訴人丙○請求地上權登記部分，被上訴人丙○現並無居住於此，複丈成果圖上Ｂ部分之鋼骨磚造新倉庫亦非其所有，其認諾地上權登記與伊並無瓜葛，則應已無法律保護之必要。
（五）被上訴人丙○請求設定地上權如前開嘉義市地政事務所複丈成果圖所示Ｂ部分四二‧二九平方公尺，為鋼骨磚造新倉庫，原係上訴人丁○○種植花木所在地，上訴人與被上訴人丙○傷害案件，執行徒刑期間，被上訴人甲○○與戊○○竟將花木毀壞後，建蓋房屋使用，上訴人乙○○、丁○○執行徒刑完畢返家，發現草木遭毀，曾與被上訴人甲○○理論，被上訴人甲○○亦承認他是多花錢，用來建蓋作車庫，要拆任誰拆，有錄音譯文可證，顯然Ｂ部分土地之地上物非為被上訴人丙○所有，又複丈成果圖所示Ａ部分面積一七‧五九平方公尺磚造堆肥場係兩造之父親黃清福於六十六年間經糧食局補助蓋建，父親死亡後即未有人使用，何況被上訴人於六十九年前居住於台北縣，七十七年以後居住於嘉義市○○里○○街，其未建蓋該堆肥場亦未使用該堆肥場，無理由提起設定地上權，按時效取得地上權者，必須以行使地上權之意思占有他人之土地，始為相當，為此被上訴人丙○就乙部分Ａ、Ｂ、Ｃ完全未有使用之事實，又未能舉出有利於己之事實，其請求時效取得地上權登記確實不存在。
（六）綜上所述，本件確認地上權登記請求權不存在，倘言上訴人無權提起本訴，則應係該管縣市登記機關未合法送達，則進行該聲明異議時應已中斷，該地上權登記之請求當自始無效，又倘被上訴人丙○於原審時為被告當事人，當不會於原審言詞辯論期日前具狀表明該案被列為被告，誠屬無稽，又本件被上訴人顯無證據證實依時效取得地上權之登記。
三、證據：援用原審之立證方法，並提出錄音譯本二紙、戶籍謄本二紙為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
（一）上訴人之上訴駁回。
（二）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：
（一）與原審判決書所載者相同茲予引用。
（二）地政機關依據土地法第五十四條至六十條等法律規定辦理土地權利登記之程序，並無準用民事訴訟法之規定，我國採公私二元訴訟法制，對於行政處分書、行政訴願書、訴訟，與民事訴訟程序各異，「訴願法第九條所稱行政處分書，包括行政機關對於特定事件所為發生公法上權義效果之一切文書在內，並不以送達之處分通知書為限，此與訴訟文書必須送達之情形，不盡相同，公告，自屬行政處分書之一種，此項公告如經人民閱覽，其意思表示即已發生達到之效力」（行政法院六十一年度裁字第七十三號判例），本件地政機關依土地法第五十五條規定係採「審查」、「公告」之法定程序，間輔以通知之方法，旨在補充法定文書之效果，而此項通知即以使土地權利關係人「知悉」為已足，並不以送達為要件（行政法院八十五年度判字第五五二號、八十五年度判字第一四０九號判決參照），更無準用民事訴訟法關於送達之法律規定；實質上，地政機關受理本件系爭土地時效取得地上權登記之申請，經審查無誤，而於八十七年七月十六日交付公告後，旋於翌日，即八十七年七月十七日以八七嘉市地一字第五四七二號函（甲○○部分），及同日以八七嘉市地一字第五四七三號函（丙○部分），分別依全體權利關係人戶籍謄本所載之住居所通知上訴人等全體權利關係人，均由具有辨別事理能力之同居人等收受簽認在案，上訴人乙○○等雖在獄中服刑，惟其收受上記地政機關通知之家屬曾於面會時，向上訴人等轉告知本件被上訴人申請時效取得地上權及交付公告之情事，此亦有上訴人乙○○於八十九年六月二十三日本件言詞辯論筆錄足稽，上訴人乙○○等既已「知悉」本件申請案件及公告之事實，卻未依土地法第五十九條第一項規定親自或以書面委託他人，附具證明文件，向該管市縣地政機關提出異議，迄今，亦毫未見上訴人乙○○等有向地政機關就其前記送達部分，提起任何行政程序爭執之事證，卻於本件民事訴訟第一審敗訴後，始藉口地政機關之送達程序不合法云云，純屬事後狡辯之詞，顯無理由。
（三）本件系爭土地甲○○部分之共同占有人戊○○於六十六年間畢業於警察大學法學士，嗣並取得日本國立廣島大學法學博士學位而於大學教授法律學科，自當具有時效法制之知識，戊○○、甲○○夫妻於占有本件系爭土地之始，即向長兄黃再發為行使地上權之意思表示，亦經證人黃再發於八十八年一月八日本件審理時結證在卷，又戊○○、甲○○夫妻長期單獨繳納本件系爭房屋坐落土地之地價稅，係證明戊○○、甲○○夫妻對於本件系爭標的，具有事實管領力，此更有自彰化銀行戊○○帳戶內扣繳之轉帳紀錄足稽。
（四）被上訴人丙○依法向地政機關申請本件系爭工作物時效取得地上權登記案件，經地政機關審查、公告、調處等程序，上訴人等迄無提出異議之作為，再查，上訴人於八十七年九月十四日之起訴狀亦未表明對於丙○部分之訴訟標的、應受判決事項之聲明，自屬起訴不合法，原判決理由已查證並論據甚明，又上訴人等於八十七年七月十二日，原審至現場勘驗當時，對於複丈成果圖Ｂ部分之鋼骨磚造新倉庫係丙○所建造並使用之事實，並不爭執，而上訴理由竟稱「附圖Ｂ部分之鋼骨磚造新倉庫亦非其所有」云云，卻又無法指明係何人所有，毫不可採，本件上訴無理由。
三、證據：援用原審之立證方法。理 由
一、本件上訴人即原告起訴主張：坐落嘉義市○○段○○○○號土地及土地上之房屋（門牌號為嘉義市○○路○○○巷○○號、八十六年七月一日由港坪六○號整編），本係上訴人之被繼承人黃清福所有，惟自黃清福於七十三年十月廿一日過世後，該房屋土地即由上訴人丁○○、乙○○與被上訴人即被告丙○及訴外人賴茂榮、鄭黃彩鑾、黃永助、楊黃彩鳳即楊黃雅真、黃俊賢、黃俊男、黃再發、戊○○等十一人共同繼承，被上訴人即被告甲○○雖然占用嘉義市○○路○○○巷○○號房屋及該房屋所座落之基地，至今已逾十幾年，但其係因配偶戊○○亦係該房屋土地繼承人之一，始基於公同共有關係而占用該房屋土地，並非自始無權占有該屋，且十餘年以來亦不曾見被上訴人甲○○有任何行使地上權之意思及表示，況依民法第七百七十條第二項時效取得之規定，必須其占有之始為善意且無過失，然被上訴人甲○○於七十四年住進該屋，乃係基於惡意手法迫使他繼承人（彭美月一家五口）搬遷該屋後逕占為己有，自不符合善意占有之要件；又被上訴人甲○○既非原始起造系爭建物之人，自不能僅因其占有系爭三合院建物中靠東邊廂房之一部份，即認其有行使地上權之事實，且其所占有者，既僅係連接三合院建物中靠東邊廂房之一部份而已，則其占有之範圍實無法與其他中間及西邊之廂房分離，該範圍上之建物又非獨立之建物，如此結構之建築並無獨立之所有權，自無被上訴人甲○○可以就該範圍上之建物，獨立主張其有行使地上權之理；此外，被上訴人丙○雖然主張其自六十六年起，即有在上開土地內如前開嘉義市地政事務所複丈成果圖所示乙部分面積一一四‧一八平方公尺土地上興建堆肥舍行使地上權之事實，惟查六十六年時，黃清福雖年已七十歲，但身體尚硬朗，且被上訴人丙○於興建當時年僅二十七歲，其上尚有五名長兄及二名長姐，且其中至少有三兄長從事農務，故即使黃清福子女認為有興建堆肥舍之必要，亦無由讓被上訴人丙○獨立出資興建之理；況該堆肥舍目前係作為兩造及其他兄弟推放雜物之用，其上之屋頂並早已損壞殆盡已數年，換言之，因其上不能遮避風雨已非可認係獨立之建物，故此實非供被上訴人丙○堆肥之用，更無其繼續使用之事實，自與時效取得地上權之客觀要件不合；基上所述，被上訴人甲○○、丙○二人實不符合占有時效取得地上權之要件，乃嘉義市地政事所就被上訴人二人申請時效取得地上權登記之案件，於八十七年八月二十六日所為之調處紀錄，竟認應准被上訴人甲○○辦理嘉義市○○段○○○○號土地內如嘉義市地政事務所八十八年七月十二日土地複丈成果圖所示甲部分面積一九八點六七平方公尺土地、被上訴人丙○辦理該土地內如嘉義市地政事務所八十八年七月十二日土地複丈成果圖所示乙部分面積一一四點一八平方公尺土地之時效取得地上權登記，上訴人對此表示不服，爰依土地法第五十九條之規定，於接獲該調處通知後十五日內，向原審訴請確認被上訴人甲○○就座落嘉義市○○段○○○○號土地內如嘉義市地政事務所八十八年七月十二日土地複丈成果圖所示甲部分面積一九八點六七平方公尺土地、被上訴人丙○就該土地內如嘉義市地政事務所八十八年七月十二日土地複丈成果圖所示乙部分面積一一四點一八平方公尺土地之地上權登記請求權均不存在云云。
二、上訴人即被告則抗辯稱：本案上訴人乙○○、丁○○二人，在本件十五日之法定期限內起訴時，均因傷害罪而在監服刑中，而乙○○係於八十七年十月十五日、丁○○係於八十七年十月二十三日才出獄，則上訴人二人於起訴時，既然欠缺合法代理，且丁○○於起訴狀內並無簽名或捺印，該二人在程序上即明顯欠缺作為本件原告之適格；又上訴人於八十七年九月十五日提起本件訴訟之際，雖將丙○列為被告，但其起訴狀「訴之聲明」欄內，從未敘及對於被上訴人丙○究有如何聲明、如何請求，而且該起訴狀「事實及理由」欄內，亦從未敘及有關被上訴人丙○之任何陳述，是本件上訴人於八十七年九月十五日之起訴，既未以訴狀表明對於被上訴人丙○部分之訴訟標的、應受判決事項之聲明，自應認其當時之起訴為起訴不合程式，而上訴人上開起訴程式上之欠缺，雖經原審於八十七年十月二十七日言詞辯論期日，當庭諭命上訴人應於十日內補正，惟上訴人並未遵期補正，自應認上訴人本件之起訴為不合法；此外，黃清福於七十三年十月二十一日死亡後，甲○○與其夫於七十四年三月間，雇工改建本案房屋時，即曾向母親黃張抄及黃家之長子黃再發表示行使地上權的意思，此觀八十七年十月廿七日言詞辯論筆錄，載有上訴人係因黃再發有同意戊○○去蓋房子，上訴人才將黃再發列為被告等語即明，況被上訴人甲○○於七十四年三月間，已雇請工人將現所居住的房屋部分，改建成為磚木造和鐵厝結構，明顯與黃清福於四十四年間所建造的竹木造結構之房屋有別，則本案系爭土地上之房屋，自應屬出資興建之被上訴人甲○○所有，是被上訴人甲○○與其夫共同居住在本案房屋占有本案土地東北端面積一九八點六七平方公尺逾十年以上的事實，既為上訴人所不爭，則無論就本案房屋之所有權作實質認定或形式認定，均無損於甲○○作為本件時效取得地上權登記之申請人之適格；再者，本案土地原所有人黃清福於七十三年十月二十一日死亡後，所留遺產迄今尚未辦理分割繼承之手續，致使本案部分建造於四十四年間的房屋亦已老舊破損，已成危險建築物，甚至有公共安全之虞，而本案房屋所坐落之嘉義市○○段○○○○號土地之地價稅，自黃清福死亡後，十餘年來均由戊○○、甲○○夫妻繼續繳納迄今，亦可證明甲○○與其夫確係本案土地之事實管領人，再加上被上訴人、甲○○夫妻現所居住之本案老舊房屋，前曾二度發生屋內電線走火，險釀成災，倘不予及時依法申請修繕，勢必有遭致嚴重損害之高度危險，而被上訴人甲○○夫妻所申請時效取得地上權之權利範圍，且在本件共有繼承人戊○○的應繼分的範圍之內，上訴人等之起訴利益，明顯極少，因此應駁回原告之訴，以貫徹憲法保障時效法制及增進土地資源有效運用之用益物權即地上權之意旨；另被上訴人丙○於六十六年間，向台灣省糧食局申請並獲補助在本案土地上建造編號ＮＯ.66 ×2260之堆肥舍，並繼續使用迄今的事實，不但在台灣省糧食局有案可查，本案中且有由兩造各所提出呈案附卷之照片足稽，為兩造所不爭，且本案之堆肥舍原屬專供堆肥使用之工作物，後雖經被上訴人丙○作為存放農具之倉庫之用途，八十七年八月間且遭強烈颳風將其屋頂吹落，然仍不改此一工作物已經存在二十年的事實，本件上訴人之請求為無理由，爰訴請判決如主文所示等語。
三、按「直轄巿或縣（市）地政機關接受聲請或囑託登記之件，經審查證明無誤，應即公告之，其依第五十三條逕為登記者亦同。」、「土地權利關係人，在前條公告期間內，如有異議，得向該管直轄巿或縣（巿）地政機關以書面提出，並應附具證明文件」、「因前項異議而生土地權利爭執時，應由該管直轄巿或縣（巿）地政機關予以調處，不服調處者，應於接到調處通知後十五日內，向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，依原調處結果辦理之」，土地法第五十五條第一項、第五十九條第一、二項所明定。又時效取得地上權案件「土地所有權人或管理者在公告期間內有異議，應附具文件，向該管縣市登記機關以書面提出」、「因異議而生土地權利爭執時，依土地法第五十九第二項及土地登記規則第七十條處理」，時效取得地上權登記審查要點第十六條第一、二項亦有明文。再「土地法第五十九條第二項規定之調處係仲裁之意，其有不服調處者，應於接到調處通知後十五日內向司法機關訴請處理，逾期不起訴者，地政機關應依原調處結果辦理之，從而，逾期後之起訴，已無實益可言」、「查土地法第五十九條第二項所定之十五日，固不能謂係提起訴訟之法定不變期間，惟既稱逾此期間起訴者依原調處結果辦理之，則一逾此期，其調處即告確定，縱經起訴，亦不能予以變更，自無保護之必要」，復據最高法院分別著有七十六年度台上字第一三七四號判決要旨、七十年度台抗字第一五九號判決要旨可資參照。本件上訴人既係主張依據土地法第五十九條之規定，提起本件訴訟，則依上說明，原告提起本件訴訟，自應符合
一、在公告期間內附具文件，向該管縣市登記機關以書面提出異議，二、因異議而生土地權利爭執，且不服該管地政機關之調處者，應於接到調處通知後十五日內向司法機關起訴等要件，如未於公告期間內附具文件向該管縣市登記機關以書面提出異議者，自無因異議而生土地權利爭執之可言，從而，亦無接獲調處通知後應於十五日內向司法機關起訴之權利；經查：
（一）上訴人二人於本件地上權登記請求之公告期間（自八十七年七月十六日起至八十七年八月十五日止）內，均在監執行中，係直到公告期間屆滿後之八十七年十月十二日以後才分別出獄，而且上訴人二人於上開在監期間，僅知有本件爭議事件而已，但並未書寫委託書委託他人提出異議或提起本件訴訟等情，業據上訴人二人於原審自認在卷（見原審八十九年六月二十三日言詞辯論筆錄），再參酌本件地上權登記請求之聲明異議書內，全無任何有關上訴人丁○○之簽名或蓋章，而關於上訴人乙○○部分，亦僅有乙○○之印文而已，此有原審依職權向嘉義市地政事務所調閱該地上權登記請求案卷在卷可證，另本件原審起訴書中，亦僅有丁○○之名字，而無丁○○之印文，堪信上訴人二人於本件於公告期間內，確實並未親自或以書面委託他人，附具文件向該管縣市登記機關以書面提出異議無疑，則依上說明，上訴人二人既未於公告期間內親自或以書面委託他人，附具文件向該管縣市登記機關以書面提出異議，自無權提起本件訴訟，乃上訴人二人竟對被上訴人二人提起本件地上權登記請求不存在之確認訴訟，自無權利保護之必要。
（二）上訴人雖主張嘉義市地政事務所受理被上訴人申請時效取得地上權案件，在公告期間，上訴人二人正在監執行，嘉義市地政事務所未依民事訴訟法之規定合法通知上訴人聲明異議，被上訴人請求地上權登記，應隨即中斷，自始無效，依法嘉義市地政事務所應重新通知上訴人聲明異議；又舉證人彭美月、黃雅真證詞，稱上訴人二人曾授權家人聲明異議，故對被上訴人提起本訴，並非未經異議程序提起本訴等語。然土地法第五十五條、第五十八條規定就當事人申請時效取得地上權登記，係採審查而後公告之程序，並無準用民事訴訟法之規定，雖主管機關另行以送達文書之方式通知權利義務關係人，究僅係補助公告之不足，而非謂應以文書送達之必要，是上訴人謂主管機關嘉義市地政事務所未以文書依據民事訴訟法規定送達上訴人，乃有誤會，況上訴人於原審言詞辯論中，均承認知悉本件爭議情形，有原審八十九年六月二十三日言詞辯論筆錄在卷可稽，證人彭美月、黃雅真亦證稱有告知上訴人等本件相關事項，有本院八十九年十二月八日準備程序筆錄在卷可證，上訴人既已知悉主管機關之公告，該公告之效力不因未送達文書與上訴人而受影響，是上訴人此部份之主張，並無理由；另上訴人於本院準備程序中主張曾分別委任證人彭美月、黃雅真辦理異議事宜，並舉證人彭美月、黃雅真為證，然上訴人上開陳述，不僅與其二人於原審言詞辯論筆錄中所陳述於在監期間，僅知有本件爭議事件而已，但並未書寫委託書委託他人提出異議或提起本件訴訟等情不符（見原審八十九年六月二十三日言詞辯論筆錄），且證人彭美月雖於本院準備程序中證述探監時曾告知上訴人乙○○，乙○○說全權由其處理等語，卻又證述異議當時只代表小孩黃俊賢、黃俊男出席，並未代表乙○○，則顯然乙○○並未授權證人，否則何以證人乙○○既已全權委由證人處理，證人出席異議時卻僅以小孩之法定代理人出席，而未代理乙○○，是證人彭美月證稱上訴人乙○○有全權委任等語，尚不可採；至於證人黃雅真於本院準備程序中，亦僅證述曾將被上訴人向地政事務所申請取得地上權乙事告知上訴人，上訴人告知證人在外面趕快去辦，卻未證述上訴人曾授權委託證人辦理異議等事項（以上均見本院八十九年十二月八日準備程序筆錄），證人黃雅真之證詞，尚不足以作為有利於上訴人主張之認定。
四、是依前所述，本件上訴人二人之請求，既與前揭土地法規定之要件未符，已無權利保護之必要，是其等訴請確認被上訴人甲○○就座落嘉義市○○段○○○○號土地內如嘉義市地政事務所八十八年七月十二日複丈成果圖所示甲部分面積一九八‧六七平方公尺土地、被上訴人丙○就該土地內如嘉義市地政事務所八十八年七月十二日複丈成果圖所示乙部分面積一一四‧一八平方公尺土地之地上權登記請求權均不存在云云，自屬無理由，原審依此駁回上訴人在第一審之訴訟，核無違誤，上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。另本件既未就被上訴人是否時效取得地上權為實質上認定，上訴人或其他系爭土地所有權人就本件時效取得地上權之爭議，仍能另案提起確認訴訟，在此敘明。
五、兩造其餘主張及所提證據，與本院上開論斷無涉或無違，爰不予一一贅述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，應依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 二十五 日~B臺灣嘉義地方法院民事第二庭~B 審判長法官 楊力進~B 法 官 羅秀緞~B 法 官 陳杰正本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 四 月 二十五 日~B 書 記 官 賴琪玲