臺灣嘉義地方法院民事判決 八十九年度訴字第三二五號
原 告 庚○
己○○丁○○戊○○子○癸○○丑○○甲○○乙○○右九人共同訴訟代理人 王峻儀律師複代 理 人 林國一律師被 告 壬○○訴訟代理人 張麗雪律師被 告 辛○○
丙○○○右當事人間請求拆屋還地事件，本院判決如左：
主 文被告壬○○應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○號土地上，如附圖所示編號甲部分面積
０．００三八公頃磚木瓦造平房拆除，並將該部分土地交還原告。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告壬○○負擔百分之十九，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣貳萬伍仟元為被告壬○○供擔保後，得假執行。
但被告壬○○如於假執行程序實施前，以新臺幣柒萬陸仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告等應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○號建地上如附圖甲部分０．００三八公頃地上房屋拆除，並將該地交還原告等。
（二）被告壬○○應將前項土地上如附圖乙部分０．００五七公頃地上房屋拆除， 並將該地及丙部分０．００八九公頃、丁部分０．００一六公頃土地交還原告。
（三）原告願供相當擔保請宣告假執行。
二、陳述：
（一）坐落嘉義縣○○鄉○○段○○號、建、面積０．一八八二公頃土地（下稱系爭土地）為原告等共有，大部份共有人未住在該地上，其中原共有人陳宋於日據時代即亡故，原告子○、癸○○、丑○○、甲○○、乙○○最近方辦理繼承登記，民國八十九年一月間被告向大林地政事務所聲請因時效完成登記為系爭地中二一六公頃之地上權人，經大林地政事務所受理公告，並通知原告等，原告依法提出異議，經該所調處不成立，該所則決定准予設定時效取得地上權登記，將調處紀錄郵寄與原告，並載明不服調處結果者應於接到調處紀錄後十五日內訴請司法機關裁判。
（二）查原告等共有之系爭土地上如附圖編號甲部分０．００三八公頃房屋為被告等之被繼承人陳福來所建，陳福來已於七十三年四月三十日亡故，附圖乙部分０．００五七公頃地上房屋為被告壬○○所建，惟被告之父陳福來及被告占有系爭地建屋，並無任何法律上之原因，並非以取得地上權之意思，被告壬○○又已遷居其在他處之新建房屋，被告等自無拒絕拆屋還地之權利。
（三）對被告抗辯所為之陳述：
１．按占有他人土地建屋，有無權占有或以行使所有權之意思等，非必為以取得地上權之意思，被告主張以取得地上權之意思占有系爭地或占有之意思有變更，應負舉證責任（最高法院六十四年台上字第二五五二號判例、八十四年台上字第七四八號判決參照），不能僅以有占有之事實即可認定為以取得地上權之意思而占有。況被告之被繼承人陳福來已於七十三年四月三十日亡故，此種請求權亦應由其全體繼承人繼承，被告自行請求登記為地上權人亦非適法，亦即與未請求登記為地上權人同，如是則法院自無庸審查其是否有權請求登記為地上權人，而應以無權占有判令被告拆屋還地（最高法院八十五年台上字第八二九號判決參照）。又系爭土地共有人原為三人，其中二人均未住在系爭土地，且在日據時代即亡故，並不知系爭地被占用而共有物之管理應由全體共有人為之，被告之父陳福來占有系爭地如有共有人未異議，或異議無果亦不能因而謂有何權源。
２．系爭土地在日據時代即為陳看、陳宋所共有，陳看亡故後其持分應有部份由陳拿、陳俊雄、庚○等繼承，被告所謂被告之父占有系爭地之前原告或其繼承人就系爭地尚未取得任何權利，並非事實，原共有人陳宋於日據時代亡故，原告等並不知繼承系爭土地，待地政事務所於八十九年初通知方辦理繼承登記，被告所謂原告等知悉而未異議不行使所有權云云，與事實不符。
３．又附圖甲部分房屋因繼承而為被告等公同共有，依民法第七百五十八條規定，被告辛○○、丙○○○等如有拋棄對該房屋之公同共有權之行為，但未為任何之登記，自不生效力，即該房屋仍為被告等公同共有。
４．又占有他人土地雖有可能行使地上權之意思占有，亦有可能以取得所有權之意思，而占有亦可能單純之使用土地而無任何行使權利之意思，故占有人僅憑占有之事實，主張與土地所有人無租賃、使用借貸或其他法律關係，自係以行使地上權之意思而占有，殊非可取（最高法院八十三年台上第二二五四號判決參照）。另占有他人土地建有房屋，依民法第九百四十四條規定，應推定係以所有權之意思而占有，不能以占有他人土地蓋屋即認為以取得地上權為目的而非以所有之意思而占有（同院八十四年台上字第二三號判決參照）。被告所謂以在系爭地上建屋，無租賃、使用借貸關係，應可推定為以取得地上權之意思而占有，亦與民法第九百四十四條之規定相違。
５．查原告等及原告之被繼承人等絕大部分自日據時代即未住在系爭地，不知土地被占用，因被告壬○○向地政機關申請為取得地上權之登記，原告等經通知方知悉被告等占用原告土地，嗣並發現尚有他人占用系爭地，被告任意指稱原告之權利不值保護云云，殊非有理由。
６．再按時效消滅為一種拒絕給付之抗辯權，即因時效而受利益之人取得抗辯權而已，並非時效完成即當然發生請求權消滅之效果，司法院大法官會議釋字第一０七號解釋謂已登記不動產所有人之回復請求權無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用，係於五十四年六月十六日公布，已登記之不動產所有人回復請求權發生之原因事實，無論在公布前或公布後存在，於此解釋案公布後之訴訟，此請求權即無民法第一百二十五條關於消滅時效規定之適用，已登記之不動產縱占有人在該解釋公布前即占有十五年以上，對於所有人請求返還土地，仍不能引用民法第一百二十五條之規定為抗辯（參照最高法院八十八年台簡上字第四一號判決），被告主張在該解釋公布前已占有系爭地十五年以上時效已完成，原告不得請求其拆屋還地，自非有理由。
三、證據：提出附圖、土地登記謄本二件、地籍圖謄本、調處紀錄影本、嘉義縣大林地政事務所函影本、系統表各一件、戶籍謄本五件，並聲請勘驗現場、查詢房屋稅籍資料及平面圖影本。
乙、被告方面：
壹、被告壬○○：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）被告之父陳福來自日據時期即以行使地上權之意思，在系爭土地上建有房屋，被告壬○○出生後隨父親居住，繼續以行使地上權之意思，占有使用系爭土地，迄七十三年四月三十日陳福來死亡，被告即繼任為戶長，被告與被告父親以行使地上權之意思，持續和平使用之期間至少五十年，已符合時效取得地上權登記要件，並經大林地政事務所審核合於登記要件，依法公告，並通知所有權人，原告於公告期間異議，經大林地政事務所調處，認為依相關文件被告之申請符合內政部訂頒「時效取得地上權登記審查要點」規定，准予設定時效取得地上權登記，原告不服調處結果，始提起本件訴訟。
（二）依大林地政事務所之時效取得地上權登記卷案資料，被告之父陳福來至少於三十五年十月一日即設籍於新港鄉北崙村二十九號，有建築物於系爭土地上，而系爭土地則遲至三十六年五月十六日始辦理總登記，換言之，被告父親占有之時，原告或其被繼承人就系爭土地尚未取得任何權利，如何謂被告父親為無權占有？再者，陳福來會於系爭土地上建有建築物使用土地，係因其父陳福自日據時期即有地上物住於系爭土地內，該地為被告祖先家族之原居地，祖先居住權利承繼乃民間慣例，陳福來雖知對土地沒有所有權，亦未向登記之所有權人承租繳納租金，但確信得在該土地上有合法之建築物居住，基於在土地上建有建築物合法使用之意思，陳福來才會於被告約十八歲時將原本茅草屋改建為磚造房屋，以求長久居住，已有事實上行使權利之一定事實狀態，否則陳福來若是無權占有之意思，房屋早晚會被拆除，豈有花費不貲大興土木改建之可能？
（三）被告之父興建二間磚造房屋，被告則於約二十四歲再興建二間磚造房屋，以合法居住行使地上權之意思繼續占有，就被告之父及被告興建房屋之事，原告庚○、己○○、丁○○、戊○○皆知悉，自被告興建房屋至今已近三十年，原告等從未向被告要求付地租，亦未表異議要求拆屋，由此亦可證被告絕非無權占有，並受原告認同，否則何人願讓自己土地平白遭人建屋近半世紀而不早早訴請拆屋？又一定之事實狀態，經長期存在之後，社會常信賴其與真實權利關係相符，且在此種事實狀態上建立各種法律關係，如為保護真正權利人，一旦將之推翻，勢必將此等已建立之各種複雜之法律關係完全毀壞，造成社會之不安與混亂；又，有權利之人長期消極不行使權利，無權利人卻積極行使權利，比較兩者對權利之實質利害，與其保護前者，不如保護後者，更符公平之旨，此為法律上承認時效取得制度之理由所在。是以，主張時效取得之人只須以占有所由發生之事實，知有行使權利之意思，即行使權利之一定事實狀態，並經過一定期間為已足，性質上為法律事實，非法律行為。（謝在全著民法物權論上冊第一七一至一七三頁酌參）。本件被告之父及被告居住於系爭土地，興建房屋前後達五十年，被告積極行使在土地有建築物使用土地之權利，而原告等卻消極不行使所有權，任由被告行使地上權之事實狀態長期存在，原告自不應再受保護。
（四）大林地政事務所八十九年八月十九日之複丈成果圖中甲部分房屋為陳福來所建，乙部分房屋為被告所建，而陳福來所建之房屋，現由被告實際占有使用，辛○○及丙○○○早於四十八年、四十二年遷出迄今，其二人並表示放棄該房屋權利，送給被告，故甲、乙部分房屋應僅屬被告一人所有。又被告父親及被告非以所有、無權占有、租賃或使用借貸之意思占有系爭土地，蓋時效取得地上權之前提，固為占有人須以行使地上權之意思於法定期間內在他人土地上建築房屋、工作物或竹木，惟「行使地上權之意思」乃占有人內心主觀概念，難將其特定具體化，應依占有所由發生之事實之性質加以評斷，本件被告及其父占有之事實為：前後持續占有五十年以上、自知對土地無所有權、先後兩次建屋，土地所有權人知悉而無異議，使被告確信非無權占有、土地所有權人從未收租金、與地主未有借用土地之契約等情節判斷，被告及其父確係行使地上權之意思而占有系爭土地。
（五）再時效取得權利制度，旨在尊重一定長期存在之事實，並警愓長期在權利上睡覺之人，因而時效取得他項權利應著重占有期間是否未間斷地達到法定之期間，參酌民法第九百四十四條就占有人之意思推定為以所有、善意、和平、公然占有，行使基礎本權之所有權之意思可以推定定之，依舉重明輕法理，行使他項財產權之意思亦應得依所由發生之事實加以推斷，否則任由消極不行使權利之人於其被驚醒後，隨意否認占有人非以行使他項財產權之意思占有，時效取得他項財產權制度之規定將形同具文，顯違憲法保障財產權之意旨。
（六）另原告戊○○住於系爭土地上之三合院，蔡振及陳忠雄皆證明渠知悉被告之父及被告興建房屋，而戊○○與被告己○○、丁○○為堂兄弟，庚○與己○○二人住同一處所，又都是土地所有權人，所住之溪口鄉林腳村與系爭土地不過隔村之距，若謂丁○○、己○○、庚○不知被告之父及被告興建房屋之事實，顯違常情而不可信，渠等知悉卻長期不異議，實因認同被告之父及被告行使地上權占有土地建屋所致；至於其餘陳宋繼承人之原告自承不知有此筆土地，乃地政事務所通知才知，陳宋於民十三年死亡，該被告等竟待近六十年後始辦理繼承登記，六十年期間漠視權利存在，待有人積極行使權利將其驚醒，始一昧否認，誠不值得保護。況且系爭土地上尚有他人占有，亦未見原告有異議追訴之行動，原告漠視權利之態度可見一斑。
（七）時效取得地上權，行為人固應以「行使地上權之意思」占有他人之土地，惟一般民眾並非法律專家，知道法律上地上權之定義如何，亦知將其內心行使地上權之意思表示於外，惟具體事實經涵射適用法律而使具體事實產生一定法律上之意義及效力，本件被告之父陳福來及被告因其家族早先即於該地居住，民間慣例認同子孫繼續居住之權，雖知無土地所有權，亦未借用、租賃土地，基於取得合法佔有使用土地之「地權」之意思及認知，在系爭土地上興建房屋，長期占用，被告以行使地上權之意思占有土地當可得認定。況且被告之父及被告若為無權占有之意思，豈有兩次修建房屋以便永久居住之舉？兩次建屋土地所有權人知悉而無異議，更加促使被告確信可以取得合法使用土地之「地權」，非無權占有。
（八）退步而言，原告等人依土地所有權人之除去妨害請求權及回復請求權，訴請被告拆屋還地，司法院大法官會議解釋第一０七號及第一六四號解釋雖認土地所有權人之回復請求權及除去妨害請求權無十五年消滅時效規定之適用，惟第一０七號解釋為五十四年六月十六日公佈，第一六四號解釋為六十九年七月十八日公佈，而被告之父則在三十五年間即己占有系爭土地，早於五十年間占有屆滿十五年，時效消滅之事由於解釋公佈前已存在；換言之，在該解釋公佈之前，土地所有權人之請求權應受十五年時效之限制，而占有人亦應有時效消滅抗辯權，在解釋公佈前已取得之時效抗辯權不應因法律見解之變更而消失，否則解釋豈非有溯及既往之效力？準此，原告之請求權亦早罹於時效消滅，不得再主張。
（九）再退萬步言，原告等人近六十年來不行使所有權人之地上請求權，放任其睡覺，可見系爭土地對原告而言似有若無，利益極小，但被告占有土地之事實長期存在，被告與社會皆信任被告有真實權利，因而建立各種法律關係（被告本與他人計劃原地重建房屋），對被告利益極大，今因原告被驚醒，遽然行使所有權請求拆屋還地，其行使權利所獲利益極少，卻使被告遭受重大損害，其權利之行使顯以損害被告為主要目的，乃權利濫用，違背民法第一四八條之規定。況且被告數十年占有竟毫無價值，難符一般法律感情。
三、證據：聲請調取被告申請地上權登記之案卷，及訊問證人蔡振、陳忠雄。
貳、被告辛○○、丙○○○未於最後言詞辯論期日到場，惟據其等以前到場所為之聲明、陳述略以：
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：系爭房屋一部分係被告之父所建，一部分係被告壬○○所建，其等於父親過世後，房屋就送給被告壬○○。
理 由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第七款定有明文。本件原告起訴時僅以壬○○為被告，嗣於訴訟進行中追加辛○○、丙○○○為被告，被告壬○○固不同意原告為之追加，但原告追加辛○○、丙○○○為被告，尚無礙於被告壬○○之防禦及本件訴訟之終結，原告訴之追加應予准許。
二、本件被告辛○○、丙○○○未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：系爭土地為原告所有，大部份共有人未住在該地上，其中原共有人陳宋於日據時代即亡故，原告子○、癸○○、丑○○、甲○○、乙○○最近方辦理繼承登記，詎被告等之被繼承人陳福來無任何法律上原因，竟於系爭土地建築如附圖甲部分房屋，而被告壬○○亦無合法權源，除繼續在該房屋居住外，並在系爭土地上建有如附圖乙部分房屋，且占有使用附圖丙、丁部分之空地，爰依民法第七百六十七條請求被告拆除房屋，交還土地等語。
二、被告壬○○則以：被告之父陳福來自日據時期即以行使地上權之意思，在系爭土地上建有房屋，被告壬○○出生後隨父親居住，繼續以行使地上權之意思，占有使用系爭土地，已符合時效取得地上權登記要件，並經大林地政事務所審核合於登記要件。而依大林地政事務所之時效取得地上權登記卷案資料，被告之父陳福來至少於三十五年十月一日即設籍於新港鄉北崙村二十九號，有建築物於系爭土地上，而系爭土地則遲至三十六年五月十六日始辦理總登記，故被告父親占有之時，原告或其被繼承人就系爭土地尚未取得任何權利，不得謂被告父親為無權占有。再系爭土地為被告祖先家族之原居地，陳福來雖知對土地沒有所有權，亦未向登記之所有權人承租繳納租金，但確信得在該土地上有合法之建築物居住，又被告辛○○、丙○○○已於四十八年、四十二年遷出迄今，被告辛○○、丙○○○於陳福來過世時已放棄權利，送給被告，故甲、乙部分房屋應僅屬被告一人所有，被告壬○○亦係以行使地上權之意思繼續占有。
且就被告之父及被告興建房屋之事，原告庚○、己○○、丁○○、戊○○皆知悉，但從未向被告要求付地租，亦未表異議要求拆屋，足證被告絕非無權占有，並受原告認同。退步而言，原告等人依土地所有權人之除去妨害請求權及回復請求權，訴請被告拆屋還地，惟被告之父於三十五年間即已占有系爭土地，時效消滅之事由於司法院大法官會議釋字第一０七號、一六四號解釋前已存在，故原告之請求權亦早罹於時效消滅。再退萬步言，原告等人近六十年來不行使所有權人之地上請求權，可見系爭土地對原告而言似有若無，利益極小，但被告占有土地之事實長期存在，被告與社會皆信任被告有真實權利，因而建立各種法律關係，對被告利益極大，今因原告被驚醒，遽然行使所有權請求拆屋還地，其行使權利所獲利益極少，卻使被告遭受重大損害，其權利之行使顯以損害被告為主要目的，乃權利濫用，違背民法第一百四十八條之規定等語。被告辛○○、丙○○○則以：系爭房屋一部分係被告之父所建，一部分係被告壬○○所建，其等於父親過世後，房屋就送給被告壬○○等語資為抗辯。
三、原告主張系爭土地為原告所有，被告之父陳福來於附圖所示編號甲部分建有磚木瓦造平方，被告壬○○除仍居住於上開房屋外，另於附圖所示編號乙部分建有磚木瓦造平房，並使用附圖所示編號丙、丁部分之土地，嗣被告壬○○於八十九年一月間向大林地政事務所聲請因時效完成登記為系爭地中二一六公頃之地上權人，經大林地政事務所受理公告，並通知原告等，原告等以被告之請求於法不合，依法提出異議，經該所於八十九年三月六日在該所調處，但不成立，該所則決定准予設定時效取得地上權登記，將調處紀錄郵寄與原告等事實，業據原告提出附圖、土地登記謄本、地籍圖謄本、調處紀錄、大林地政事務所函等為證，並經本院勘驗屬實，製有勘驗筆錄，及囑託地政機關繪製複丈成果圖在卷可稽，且為被告所不爭執，自堪信為真實。
四、本件被告對其等無權使用系爭土地乙節固不爭執，惟被告壬○○既辯稱其已依時效取得地上權，則本件之首應審酌者厥為被告壬○○是否已依時效而取得地上權，經查：
（一）被告壬○○雖以其與陳福來居住於系爭土地，迄其申請地上權登記已逾五十年，而主張已取得地上權云云，然被告之父陳福來自三十五年間在系爭土地設籍並興建房屋，迄七十三年四月三十日陳福來死亡時，被告壬○○既與陳福來同住於甲部分之房屋，則其占有系爭甲部分土地，顯係為陳福來而為占有，並非為自己占有甚明，是被告就甲部分土地是否取得地上權，自應以陳福來是否基於行使地上權之意思始在系爭土地上建屋為斷。再查，被告之父陳福來占有系爭土地甲部分，迄七十三年四月三十日死亡前，並未申請地上權登記，被告復未舉證證明陳福來主觀上有何行使地上權之意思，自難僅以陳福來占有系爭土地並在其上建屋，即推論陳福來有行使地上權之意思。又被告壬○○於七十三年四月三十日陳福來死亡後，繼任為戶長，縱認其係為自己而占有系爭甲部分土地，然迄其於八十九年一月日六日申請地上權登記時既未達二十年，其所辯附圖編號甲部分房屋占用之土地已取得地上權云云，尚不足採。
（二）再就附圖乙編號部分房屋及編號丙、丁部分空地而言，編號乙部分房屋係被告壬○○所建，為兩造所不爭執。而查，坐落系爭土地之建物，其中稅籍號碼00000000000號之該房屋納稅義務人為被告壬○○，該房屋自六十年二月開始使用，且為新建等情，有嘉義縣稅捐稽徵處八十九年七月十四日八九嘉縣稅財字第八九二二二九七五號函附稅籍資料在卷可稽，則被告壬○○於六十年間既已在系爭土地上興建房屋，而附圖乙部分面積為０．００五七公頃，又較其父親陳福來所建甲部分房屋面積０．００三八公頃為大，而得獨立為使用，堪認被告壬○○係基於為自己占有之意思而使用如附圖所示乙部分房屋之土地及其周圍丙、丁之空地。再被告壬○○占有使使用上開附圖乙、丙、丁部分土地，與原告並無使用借貨、買賣或租賃等法律關係，而原告於被告壬○○於八十九年一月六日申請地上權登記前又未曾對被告請求交還系爭土地，則被告壬○○既於原告起訴請求拆屋還地前，即自行向嘉義縣大林地政事務所申請時效取得地上權登記，益足認被告壬○○係以行使地上權之意思而占有使用系爭土地，否則其豈會於原告尚未請求返還系爭土地前即知申請地上權登記？從而，被告壬○○既基於行使地上權之意思，自六十年二月起即在系爭土地乙、丙、丁部分興建房屋、使用土地，迄其於八十九年一月六日申請時效取得地上權登記時，已逾二十年，被告壬○○所辯其已因時效取得地上權等語，應堪採信。
五、次查，系爭土地如附圖所示甲部分房屋為被告之父陳福來所興建，原告雖主張被告三人為陳福來之繼承人，該房屋為應被告公同共有，而請求被告拆除甲部分房屋，並由原告壬○○返還土地。惟陳福來所興建之附圖編號甲部分之房屋為未辦辦理保存登記之房屋，倘陳福來之繼承人已協議分割遺產，分歸被告壬○○取得，雖因未辦理保存登記，無從辦理繼承登記及分割登記，仍非不得依協議由壬○○取得甲部分房屋之事實上處分權，是本件被告三人既均陳明陳福來死亡時已協議由被告壬○○取得系爭甲部分房屋，該房屋之事實上處分權即歸被告壬○○享有。從而，被告辛○○及丙○○○對附圖甲部分房屋既無事實上處分權，原告請求其二人與被告壬○○將附圖甲部分之房屋拆除，即為無理由，應予駁回。
六、再被告壬○○占有附圖編號甲部分土地，已如前述為無權占有，其雖另辯稱該部分土地自陳福來於三十五年占有，至司法院大法官會議釋字第一０七號、一六四號解釋前已存在，故原告之請求權亦早罹於時效消滅，且原告等人近六十年來不行使所有權人之地上請求權，遽然行使所有權請求拆屋還地，為權利濫用云云。惟已登記不動產所有人之回復請求權，無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用，業經司法院大法官會議釋字第一０七號解釋在案，則關於已登記之不動產所有人回復請求權發生之原因事實，無論在該解釋公布前或公布後存在，於該解釋公布後之訴訟，即無民法第一百二十五條關於消滅時效規定之適用，已登記之不動產縱占有人在該解釋公布前即占有十五年以上，對於所有人請求返還土地，仍不能引用民法第一百二十五條之規定為抗辯（參照最高法院八十八年台簡上字第四一號判決），是被告壬○○主張於本件原告之請求已罹於時效云云，自非可採。又原告既係系爭土地之所有權人，雖有部分原告因不知繼承系爭土地，或不知系爭土地被占用，而長期未請求返還土地，仍不得據此即謂原告不得請求被告返還占用之土地，否則被告長期占用原告之土地，受有不當得利，原告除須負擔稅金外，又不能利用其所有之土地，反失情理之平，是被告抗辯原告請求返還土地為權利濫用云云，殊無可採。從而，被告壬○○就附圖所示編號甲部分磚木瓦造平房既有事實上處分權，而其占有該部分土地又屬無權占有，原告請求被告壬○○將附圖甲部分房屋拆除並交還土地等語，自屬有據，應予准許。
七、末就原告請求被告壬○○拆除附圖所示編號乙部分房屋，並交還編號乙、丙、丁部分土地部分而言，被告壬○○占有使用上開部分土地，如前所述已因時效而取得地上權，則被告壬○○占用上開部分土地，既有合法權源，原告此部分之請求即屬無據，應予駁回。
八、本件兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至於原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應予駁回，併此敘明。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 九 日~B臺灣嘉義地方法院民事第二庭~B 法 官 羅秀緞右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十六 日~B 書記官 王博昭