臺灣嘉義地方法院民事判決 八十九年度訴字第七八三號
原 告 丙○○訴訟代理人 汪玉蓮律師複代 理 人 乙○○被 告 甲○○訴訟代理人 林再輝律師右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院判決如左：
主 文被告應將原告所有嘉義市○○段○○號、建、面積０．０一一八公頃土地及坐落其上嘉義市○○段十二建號，即建物門牌文化路七二二巷一六一號二層鋼筋混凝土加強磚造房屋，於民國八十七年六月二十日經嘉義市地政事務所嘉地字第０一四七００號登記，以被告為權利人，權利價值新台幣參佰萬元，存續期間三年，債務人及義務人均為原告之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）按系爭嘉義市○○段○○號土地及其上建號十二號建物為原告所有，原告對被告並無債務存在，被告卻將系爭房地設定新台幣（下同）三百萬元抵押權予被告。按抵押權為典型之擔保物權，擔保物權有從屬性，不可分性及物上代位性，所謂抵押權之從屬性，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立。本件原告並無欠被告債務，當原告之女兒李陳金靜質問被告之女林淑媛（即原告之媳婦），為什麼拿陳劉涼之房地給他父親假設定，林淑媛稱：「怕被胎去」；李陳金靜又說：「那算假設定」，林淑婉又說：「假設定又有什麼關係，只不過拿媽的房契去給代書寫，這樣而已，又沒什麼」，故原告對被告並未負擔任何債務，本於上揭抵押權成立之從屬性，本件房地關於被告部分之抵押權應予塗銷。
（二）至鈞院向地政事務所調閱之系爭土地設定抵押權資料，其中陳劉涼之簽名非原告所為，按原告並不識字，而證人林淑媛亦稱：「我婆婆不會寫字」。林淑媛除右開證言外，餘於八十九年十月二十六日之證言皆不實在，原告否認之。按原告雖有至地政事務所，但時間已不記得，亦不知要去那裡做什麼，一切皆被告之女林淑媛主導，本件雖有設定三百萬元抵押權，惟抵押權之成立以債權已存在為前提，既原告對被告並未負擔任何債務，則本諸抵押權成立之從屬性，被告自應塗銷抵押權。
（三）又本件被告提出之匯款單，其中一百五十萬部分為甲○○匯款給陳春賓，及甲○○提款五十萬匯款給藍水泉，故關於借款人部份一為陳春賓，一為藍水泉，即債務人皆非原告陳劉涼；且本件抵押權債務清償日載自八十七年六月十五日起，與匯款單匯款之日期八十七年六月十一日並不同；再抵押權設定契約書約定設定三百萬，然被告提出之債務為二百萬，與抵押權設定契約書上之債務不符。故被告所提出之匯款單與設定抵押權之債務無涉。又陳春賓之與林淑媛之生意，均由林淑媛負責管理，使用陳春賓之支票及存簿，並曾以陳春賓之支票支付被告之妻之車款及保養費，原告並未向被告借錢。
三、證據：提出土地及房屋謄本影本、錄音帶及譯文、訂車契約書、車款明細表、收款票據資料表各一件、繳納車款明細表二件、支票十一張、帳冊一張，並聲請訊問證人李陳金靜。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）系爭抵押權之設定，係緣於八十七年五、六月間原告之子陳春賓（即被告女婿），因經營事業連連虧損，急需資金週轉，欲向被告借款，然斯時陳春賓之事業並未見起色，且陳春賓名下並無財產，將錢貸予陳春賓毫無保障，且被告身邊亦無閒錢，乃斷然拒絕陳春賓之請求，該時原告因愛子心切，親自到被告家中向被告商借，被告亦不答應借錢給陳春賓，原告乃苦苦請求，並言自己要當借款人，請被告借伊錢，伊願提供其所有之系爭房地設定抵押作為擔保，被告見原告好言請求且為親家，始同意向銀行貸款後借三百萬元予原告，並於八十七年六月十一日聽從原告之指示，將一百五十萬元匯予陳春賓之帳戶，另五十萬元匯入第三人藍水泉之帳戶，以清償陳春賓先前對第三人藍水泉所負之借款債務，原告並本於借款債務人之事實，於同日將系爭房地之權狀等相關資料交予伊自己找來的代書依其意思辦理設定三百萬元抵押權登記，是故，系爭抵押權確實係有擔保之債權存在，原告所言實昧於事實真象。
（二）又所謂抵押權之從屬性，係指抵押權之發生、移轉及消滅，均應從屬債權而言，然而隨著近代擔保物權之發展與社會經濟進步之需求，此種從屬性已逐漸緩和，死守抵押權從屬性之窠臼，不僅與投資抵押之發展潮流相悖，亦無從適應社會之需要，自非所宜，此種從屬性，實務上及理論上均已從寬解釋，認為抵押權既係在擔保債權之清償，故只須將來實行抵押權，拍賣抵押物時，有被擔保之債權存在，即為已足，於抵押權成立時，有無債權存在，已非所問。易言之，抵押權成立從屬性係指抵押權實行時（即取得標的物之交換價值時），抵押權須有擔保債權存在。準此以觀，抵押權惟有依當事人合意之內容及登記上之記載，擔保債權無從特定，或擔保債權無效、不成立、被撤銷或依其他情形無發生可能時，始可謂違反成立上之從屬性（謝在全著民法物權論下冊第二六至二七頁參照）。依前開說明，舉重以明輕，抵押權設立時所存在之債權雖僅有二百萬元，然設定三百萬元價值之抵押權並非法所不許，自不可認該抵押權之設立有任何瑕疵，而應予塗銷。
（三）按民事訴訟法第二百七十七條固明文：當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責。惟其但書另定有：但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。又依民事訴訟法第三百五十五條規定：「文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正」，屬民事訴訟法第二百七十七條但書之法律別有規定。本件原告所提出之土地登記謄本及建物謄記謄本乃屬公文書，應推定其上所載系爭抵押權、原告為債務人及有債權存在為真正，倘原告否認該公文書之記載，自應負舉證之責。
（四）本件依被告提出之跨行匯款申請書、取款憑條存入憑條及抵押權設定契約書上所載作成日期皆為八十七年六月十一日，可知乃因同一基礎事實而為之，而抵押設定契約書上係載債務清償日係自八十七年六月十五日起，非謂債權成立之日係於八十七年六月十五日，反面言之，八十七年六月十一日正因為債權已然成立存在，故於該日作成抵押設定契約書也。又原告於八十九年十月二十六日庭訊時，自承其八十七年六月二十日曾親自至地政事務所辦理系爭抵押權的設定，顯見其有為債務人之意思，否則何須親自前往？倘其認該設定非真，則原告豈不是涉有刑法使公務員登載不實事項於公文書之罪嫌？原告雖辯稱係原告的媳婦帶一位女子欺騙原告按指紋，並推諉謂不知去該處做什麼，其不認識甲○○等語，除未舉證以實其說外，其言不認識被告，實背於事實一昧否認致也。蓋被告甲○○為其親家公，依一般常理，其豈會不認識？故原告所辯實不足採信。另原告所提之錄音帶，證人林淑媛固不否認其真正，惟業已說明其會跟李陳金靜說系爭抵押權設定係假設定乃受原告之指示，並說明因其先生做生意週轉有問題，託原告打電話向李陳金靜借錢，擔心李陳金靜知道以後要去抵押，所以說是假設定，這是原告的意思，顯見原告所提錄音帶內容關，於假設定部分之談話乃另有隱情，為不真實，自不得採為有利原告之證據。又證人陳春賓於八十九年十一月十三日庭訊時自承其名下無任何財產，且對外負債纍纍，可見倘被告係借錢予陳春賓豈非毫無保障，被告自不可能借錢予陳春賓，本件實係原告親自到被告家向被告借錢要給其子陳春賓週轉之用，兩造確實有債權債務關係存在。
三、證據：提出跨行匯款申請書、取款憑條、存入憑條、抵押權設定契約書各一件，並聲請訊問證人林淑媛、林秀鑾。
丙、本院依職權向嘉義市地政事務所調取本件抵押權登記資料，並訊問證人陳春賓。理 由
一、本件原告起訴主張：系爭嘉義市○○段○○號土地及其上建號十二號建物為原告所有，原告對被告並無債務存在，被告卻將系爭房地設定三百萬元抵押權予被告，惟原告對被告並未負擔任何債務，故本於抵押權成立之從屬性，本件房地關於被告部分之抵押權應予塗銷等語。被告則以：系爭抵押權之設定，係緣於八十七年五、六月間原告之子陳春賓（即被告女婿），欲向被告借款，因陳春賓無財產，被告乃拒絕陳春賓之請求，該時原告親自到被告家中向被告商借，並言自己要當借款人，伊願提供其所有之系爭房地設定抵押作為擔保，被告始同意向銀行貸款後借二百萬元予原告，並於八十七年六月十一日聽從原告之指示，將一百五十萬元匯予陳春賓之帳戶，另五十萬元匯入第三人藍水泉之帳戶，以清償陳春賓先前對第三人藍水泉所負之借款債務，原告並本於借款債務人之事實，於同日將系爭房地之權狀等相關資料交予伊自己找來的代書依其意思辦理設定三百萬元抵押權登記，系爭抵押權確實係有擔保之債權存在；又原告所提出之土地登記謄本及建物謄記謄本乃屬公文書，應推定其上所載系爭抵押權、原告為債務人及有債權存在為真正，倘原告否認該公文書之記載，自應負舉證之責；再原告自承其八十七年六月二十日曾親自至地政事務所辦理系爭抵押權的設定，顯見其有為債務人之意思等語，資為抗辯。
二、查原告主張系爭土地及建物為原告所有，原告對被告未負擔債務，被告卻將系爭房地設定三百萬元抵押權予被告之事實，業據其提出土地及建物登記謄本、錄音帶及譯文等為證，上開原告之女兒李陳金靜與被告之女兒林淑媛之對話錄音帶與譯文，經本院勘驗結果，二者內容相符，並經李陳金靜、林淑媛當庭證稱錄音內容係其二人之對話無訛（見本院八十九年十月二十六日言詞辯論筆錄），被告對原告所提上開土地及建物登記謄本、錄音帶及譯文之真正固不爭執，然以前揭情詞置辯，惟查：
（一）按文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正，民事訴訟法第三百五十五條第一項固有明文，惟文書之證據力，有形式上證據力與實質上證據力之分，前者係指真正之文書即文書係由名義人作成而言；後者則為文書所記載之內容，有證明應證事實之價值，足供法院作為判斷之依據而言。必有形式上證據力之文書，始有證據價值可言，是公文書雖有形式上證據力，惟其實質上證據力為何，仍應由法院根據經驗法則，依自由心證判斷之。本件原告所提出之土地登記謄本及建物謄登記謄本，雖係公文書，然抵押權係擔保物權，從屬於所擔保之債權存在，倘無所擔保之債權存在，則抵押權是即無由成立，本件原告既否認兩造間有借貸關係存在，自不得僅以上揭公文書形式上之證據力，即推定其實質內容之法律關係存在確屬存在，是基於抵押權之從屬性，被告自應舉證證明本件抵押債權之存在。
（二）又被告辯稱原告於八十七年五、六間曾向其借款二百萬元乙節，固據其提出跨行匯款申請書、取款憑條、存入憑條各一件，並舉林秀鑾為證。惟依其所提資料觀之，上開跨行匯款申請書係被告於八十七年六月十一日將一百五十萬元匯入訴外人陳春賓帳戶，而取款憑條及存款憑條內容則係被告將五十萬元領出後存入訴外人藍水泉帳戶，此固足證明被告曾分別交付一百五十萬元、五十萬元予訴外人陳春賓及藍水泉，然尚不足證明兩造間有何借貸關係。且就上開五十萬元部分，業據證人即藍水泉之妻林秀鑾到庭證述：「（提示五十萬元匯款取款憑條及存入憑條，被告何以將錢存入藍水泉帳戶？）被告要向我先生借五十萬使用二、三天，因為原告向被告借錢，被告貸款的錢還沒有下來，才向我先生借錢，這些錢被告貸款下來後就還了，還款是我姪女（即林淑媛）及姪女婿（即陳春賓）去拿回，我只知道借款是我先生與被告及姪女、姪女婿領取，我不知到錢交給何人，我不知道土地抵押的事情。」等語在卷（見本院八十九年十一月二十七日言詞辯論筆錄），亦與被告所稱該五十萬元係用以清償陳春賓先前對第三人藍水泉所負之借款債務乙節顯不相符，被告上開所辯顯不足採。
（三）再原告主張兩造間無借款關係存在之事實，業據其提出林淑媛與李陳金靜之談話錄音帶及譯文為證，於其二人對話中，林淑媛確曾向李陳金靜提及：「（李陳金靜問：為什麼要給他假設定？）怕被胎去」、「假設定又無什麼關係，只不過是拿媽（即原告）的房契去給代書寫，這樣而已，又沒什麼」等語，此業如前所述，為李陳金靜、林淑媛到庭證述屬實。對此，被告雖辯稱係原告擔心李陳金靜知道後要辦理抵押設定，所以才要林淑媛說是假設定云云，並舉林淑媛為證，然林淑媛既係被告之女，顯難期公允，其臨訟之證言尚不足採；復參以本件系爭抵押權權利範圍為三百萬元，與被告所稱二百萬元之借款債權顯不相符，倘如被告所稱其對原告有二百萬元之借款債權存在，原告又豈會自行登記為三百萬元？此亦有違常情，被告上開所辯，尚不足採，原告主張本件抵押權並未有抵押債權存在等語，應堪信為真。
（四）至被告雖另辯稱原告自承其八十七年六月二十日曾親自至地政事務所辦理系爭抵押權的設定，顯見其有為債務人之意思云云，惟本件既如前述並無抵押債權之存在，而係為避免拍賣損失而為設定，則原告縱係親自至地政事所辦理抵押權設定，亦不得因此即認定兩造間確有借貨關係之債權存在。
三、綜上所述，本件原告主張兩造間無抵押債權存在，被告既未能舉證證明兩造間有何抵押債權存在，從而，原告基於抵押權之從屬性，請求被告塗銷抵押權登記，自無不合，應予准許。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
五、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十一 日~B臺灣嘉義地方法院民事第二庭~B 法 官 羅秀緞右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十四 日~B 書記官 王博昭