臺灣嘉義地方法院民事判決 八十九年度訴字第八五七號
原 告 乙○○訴訟代理人 嚴庚辰律師
王正宏律師游瑞華律師被 告 甲○○ 住訴訟代理人 吳玉豐律師右當事人間協同辦理抵押權設立登記事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應協同原告就被告所有坐落彰化縣○○鎮○○段七四六、七四七及七五七地號土地三筆，應有部分均為二分之一，辦理新台幣（以下同）四百萬元抵押權設定登記。
二、陳述：
（一）兩造係夫妻，於婚姻關係存續中，被告多次對婚姻不忠，八十六年底原告會同警方又查獲被告與他人通姦，兩造遂於八十七年一月六日至劉鈴美代書處簽立協議書，被告當場表示願意賠償原告四百萬元作為原告之精神上之補償，並於協議書第四條約定：「日後如未出售協議人乙○○如要求辦理抵押權設立登記、金額、新台幣肆佰萬元正，所有權人應無條件提出證件辦理不得以任何理由推諉。」自協議書簽立迄今已逾二年，被告所有坐落彰化縣○○鎮○○段七四
六、七四七及七五七號土地兩筆，應有部分均為二分之一，均未出售，原告以郵局存證信函催告，被告亦置之不理，原告自可依上開協議書第四條請求被告履行契約。
（二）又本件上開協議書係於嘉義市○○街○○○巷○○號鈴美代書處簽立，協議書上漏列七五七地號，惟被告在簽立協議書同時，向原告表示所有坐落田中鎮之土地均包括在內，協議書代撰代書劉鈴美對簽立經過均知悉甚詳。
三、證據：提出土地登記簿謄本二份，協議書、存證信函影本各一份為證，並聲請訊問證人劉鈴美。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）被告於八十年間因與原告間因夫妻感情之糾葛，一時情緒衝動失慮，殺傷造成兩造不和之第三者，而入監服刑於八十二年出獄後，原告雖堅持不與被告離婚，但夫妻二人已成寇讎，形同陌路，二人雖同居一處，但終年不相往來，八十四年間被告感情出軌，原告亦不加置理，嗣突於八十七年間以被告與人通姦，要求被告賠償，被告自知理虧，遂同意於八十七年一月六日簽立之本件協議書，惟按協議書所為之約定，被告僅同意在出售合約書第一條之香山段第七四六、七四七號二筆土地時，給予原告出售該二筆土地時被告所得價款之二分之一，此參諸協議書之文義自明，是原告主張被告同意給付四百萬元精神上之補償，顯與事實不符。至原告所主張之四百萬元應係協議書第四條之約定事項，而按該條之約定，被告確實同意辦理四百萬元之抵押權設定，但此約定僅係原告恐被告驟然出售土地，而為之一種擔保性質，並非被告承諾給付之補償金，是原告故意曲解約定條文之文義，所為之主張，當不可採。
（二）本件兩造之協議書中，已明確載明，被告若出售香山段第七四六、七四七號二筆土地時，被告應將其所分得土地價款之二分之一給付予原告（合約第二條），若無法出售則應同意將該二筆土地設定抵押權予原告（合約第四條），另原告又擔心被告隱匿出售，雙方又約定將協議之二筆土地之權狀交付予代書劉鈴美保管，但今原告竟主張兩造協議內容所指之土地應有三筆，除香山第七四六、七四七號二筆之外，尚有香山歋第七五七號土地一筆漏載於協議書，因此以本件訴訟請求被告辦理前開三筆土地之抵押權設定登記，但查：
①本件協議之土地為香山段第七四六、七四七號二筆，已明確載明於合約第一
條之條文中，若真如原告所言之漏列，則合約書第一條應記載為三筆，始符合漏列之文義。但今按合約第一條之文義，有關地號有二個地號，而土地筆號亦記載二筆，文義流暢，且合乎邏輯，有漏列之事實。
②原告為催促被告依約出售協議書所載之土地，曾於八十九年六月二十三日發
出以嘉義成功郵局第二七七號存證信函予被告，依該函所示，原告亦明確要求被告「．．．香山段第七四六、七四七號土地二筆．．．」，亦自認兩造所約定之土地，僅香山段第七四六、七四七號二筆，今竟片面主張要求被告另提出合約所未約定之第七五七號土地設立抵押權予原告，顯無可據。③本件兩造所訂立之協議，已明確表明被告有提出香山段七四六、七四七號二
筆土地為出售或設定抵押權之義務，而原告所發之前揭存證信函，亦指明合約之土地僅只香山段七四六、七四七號二筆，再綜觀兩造所簽協議書之全文，條文之文義流暢，合乎文字邏輯，並無任何字義之扞格，足見本件兩造協議時所指之土地，即香山段第七四六、七四七地號土地二筆，乃本件原告片面主張漏列香山段第七五七號土地，而為本件之請求，顯係捨棄契約文字而更為曲解，當不可探，此種曲解契約之主張，若得為據為請求者，將致使交易之安全性、安定性一夕破產，被告又如何信賴契約文字之解釋。
（三）復按本件原告之主張，乃以漏列香山段第七五七號土地為其理由，但查，本件兩造所為之協議，乃係交由專業之代書劉玲美辦理，分按代書之專業，就條文之制作應盡善良管理人之注意義務，而本件兩造之協議內容又為單純，不可能有漏列之情狀。再者，若按原告之主張，本件僅係協議書之形式上漏列第七五七號土地，則按合約書第五條所示，劉代書處應有香山段第七四六、七四七及七五七號土地所有權狀三張，始合於常情，換言之，書面文字之漏列者，其實質上應有三張所有權狀交予代書保管，否則，豈是形式漏列而已，但事實上，本件被告僅依合約所示交付香山段第七四六、七四七號二筆土地所有權狀，根本未交付香山段第七五七號土地之權狀，更足引據，原告所為漏列之主張，實屬無據。
（四）矧查，原告請求被告辦理系爭三筆土地之抵押權設立登記，但按前述，本件協議之標的物僅為香山段七四六、七四七號二筆，並不及於協議書以外之七五七號土地，則原告請求被告協同辦理香山段第七五七號土地之抵押權設立登記，即屬無據。另有關香山段第七四六、七四七號二筆土地，因為協議書之標的物，但按兩造之協議書第二條、第四條之約定，被告在出售時應給付所得價金之二分之一予原告，若未出售，原告若請求為抵押權之設立登記時，被告不得拒絕，基此而論，本件原告可取得賣地價金之停止條件為被告將土地出售，而原告可請求為抵押權設立登記者，應提出具體之請求，但查，本件原告在八十七年一月六日協議，應自知經濟環境不景氣，土地交易複雜，原告未對被告有任何請求，迄至八十九年六月二十三日突對被告發出存證信函，詢問被告土地是否出售及請求被告函覆土地出售內容，該存證信函末尾提及「否則本人即主張設立抵押權登記」，但按此陳述，僅係一種假設性之語氣，非具體之請求，是否得等同於對被告履行協議書第四條之義務，容有疑義。再者，抵押權之設立登記，應製作抵押權登記契約書，提出雙方之戶籍、印鑑證明、印鑑章，並經法院公證，則原告對此全未向被告為請求，又如何逕指被告拒不履行？則本件原告就香山段第七四六、七四七號二筆土地之請求，根本不具訟爭性，乃原告此一請求當無「受保護之必要」，是其就第七四六、七四七號二筆土地所為之本案請求，應具備合法「訴訟上權利保護要件之必要性」之要件。
（五）就本件兩造之協議內容及參以一般抵押權及最高限額抵押權之特性，兩造約定設定者，應係最高限額抵押權，而非原告所主張之普通抵押權：
①一般抵押權性質上從屬於債權之物權，若債權不存在，抵押權即失其附麗，
而不能單獨存在。另一般抵押權所登記之債權額，即為當事人間之債權債務之確定額，因此，一般抵押權之權利人在行使抵押權時，即得逕以登記之債權為請求，勿庸再提出債權存在及數額之證明。反之，最高限額抵押權與一般抵押權不同，最高限額抵押權係就將來應發生之債權所設定之抵押權，其債權額在結算前並不確定，實際發生之債權額不及最高限額時，應以實際發生之債權額為凖。
②本件被告同意賠償原告之約定為協議書第二條，該條文係以被告出售第一條
之土地時，應將所得價款之二分之一給付原告。依此，本件兩造協議時，係以出售第一條之土地為給付之停止條件，且給付之數額在協議時並不確定，需留待被告出售時併取得土地價金時，始得確定。是按本件協議書之債權額不確定，給付條件成就與否不確定，應給付之期限不確定，根本與一般抵押權之屬性不合，如何得為一般抵押權之登記？反之，若以前述兩造協議書，對債權額、給付條件、期限均不確定之情況，恰與「最高限額抵押權」之特性完坐吻合。
③再按本件兩造協議書第二條有關賠償金額數額，乃約定以被告出售土地之價
款中，所得之二分之一為給付額，而此金額可能高於四百萬元，也可能低於四百萬元，實際究為多少，應待土地出售時才確定，但本件原告主張被告應設定四百萬元之一般抵押權，應無可據。按一般抵押權之登記債權額即等同於實際之債權額，是原告此一主張，無異於以片面之主張指定被告應給付四百萬元之賠償金，如此一來，不僅違反兩造協議書第二條之賠償額約定之意思表示，更有違公平性。
④復按，兩造之協議書第二條為賠償金額之約定，而協議書第四條則為擔保方
式之約定，且如前述第四條之約定若為最高限額抵押權，即與協議書第二條之文、邏輯相通，反之，若強加解釋為一般抵押權，則第二條之約定，根本完全不合於一般抵押權之特性，基此，系爭協議書第四條係撰稿者之疏漏，依民法第九十八條意思表示之解釋立法意旨，本件原告主張為一般抵押權，應有違誤。
三、證據：提出存證信函影本一份為證。理 由
一、原告主張：兩造為夫妻，婚後被告對原告不忠，八十六年年底，原告又查獲被告與他人通姦，兩造遂於八十七年一月六日成立協議，被告願賠償原告四百萬元，並約定日後如未出售被告所有坐落彰化縣○○鎮○○段七四六、七四七號土地，應有部分均為二分之一，原告如要求辦理抵押權設立登記、金額四百萬元，被告應無條件提出證件辦理，不得以任何理由推諉；又兩造簽立協議書時漏列同段七五七地號，惟簽約同時被告向原告表示坐落田中鎮之土地均包括在內，故同段七五七亦應包括在內，自協議書簽立迄今已逾二年，上開土地均未出售，依協議書第四條之約定請求被告履行契約等語。被告則以：當時被告並未同意給付原告四百萬元精神上之補償，協議書第四條之約定，僅係原告恐被告驟然出售土地，被告始同意辦理四百萬元之抵押權設定，性質上為僅一種擔保並非被告承諾給付之補償金，且兩造之協議書已明確載明抵押權設定登記之土地為香山段第七四六、七四七號二筆，並未漏列，原告主張同段第七五七號土地亦包括在內，顯無可據；又就兩造協議之內容及參以一般抵押權及最高限額抵押權之特性，兩造約定設定者，應係最高限額抵押權，而非原告所主張之普通抵押權等語，資為抗辯。
二、本件原告主張被告應將其所有坐落彰化縣○○鎮○○段七四六、七四七、七五七號「三筆」土地應有部分二分之一設定四百萬元「抵押權」予原告，被告則僅同意將同段七四六、七四七號「二筆」土地之應有部分二分之一設定「最高限額抵押權」予原告，兩造就設定抵押權土地之筆數及抵押權之種類均有爭執，自有訟爭性，被告主張：如原告起訴前請求被告就同段七四六、七四七號二筆土地設定四百萬元之最高限額抵押權，被告會同意，故原告此部分之請求，根本不具訟爭性，無受保護之必要云云，尚非可採。
三、查原告主張之事實，固據其提出上開土地之登記謄本三份，存證信函及協議書各一份為證，惟按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能泥契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文子而更為曲解（最高法院十七年上字第一一一八號判例參照）。查兩造於協議書第一條約定：「坐○○○鎮○○段○○○號持分二分之一、七四七號持分二分之一土地貳筆係甲○○所有，今立協立協議書人雙方同意，日後如要出售或處分，需經協議人雙方之同意始可。」，第四條約定：「日後如未出售協議人乙○○如要求辦理抵押權設立登記、金額、新台幣肆佰萬元正，所有權人應無條件提出證件辦理不得以任何理由推諉。」，由該二約定條文互相對照以觀，兩造協議日後欲設抵押權之土地為：「坐○○○鎮○○段○○○號持分二分之一、七四七號持分二分之一土地貳筆」，契約文字已甚為明確，依前開說明，已無須再別事探求。其次，原告為催促被告依約出售協議書所載之土地，曾於八十九年六月二十三日以嘉義成功郵局第二七七號存證信催告被告，內載：「．．．於八十七年一月六日與本人在劉鈴美代書事務所訂立協議書，約定就台端所有彰化縣香田中鎮山段七四六及七四七號土地二筆，應有部分均為二分之一．．．」，亦自認兩造所約定之土地，僅香山段第七四六、七四七號二筆，有被告所提出原告所不爭執之存證信函一份附卷可稽，亦足以證明上開協議書所載者為兩造之真意。況原告所舉之證人劉鈴美到庭證稱：「兩造於八十七年一月六日在我那裡寫的協議書，他們在八十五年十二月九日就委託我就嘉義市北社尾土地房屋，田中鎮農地，設定抵押權給原告，要保障小孩的生活，後來嘉義的房地有設定了，八十七年一月六日兩造在我那邊寫協議書的時候，是被告跟我說田中香山段七四六、七四七這兩筆土地要設定抵押，本來是田中段田中小段七六五要設定，後來重測後變成七四六、七四
七、七四八這三筆，但被告跟我說時漏了七四八地號。當初被告有說他名下所有的土地都要設定給小孩。」、「那時被告有同意要賠原告慰撫金肆佰萬，有同意要立借據。當時是要設定最高限額抵押，可能是助理寫的時候漏了。」、「（請訊問證人寫協議書時是否有拿到七四七、七四六這兩比土地的所有權狀？）被告沒有拿給我，當時只有拿田中小段七六五權狀影本給我。後來他有授權給我去補發重測後七四六、七四七這兩張而已。」、「（協議書寫完有無給當事人看？）有的，他們沒有異議並親自簽名。」、「（七五七地號權狀是否在證人那邊？）沒有。」、「（當初原告要給付被告肆佰萬為何未寫在協議書內？）八十五年十二月九日就有同意要將土地抵押那時，因原告有抓到被告與他人通姦。、「（當初為何知道漏了七四八地號土地？）寫協議書時我是根據被告向我說的地號寫的，我不知有漏掉。」等語。根據證人上開證述，兩造於八十七年一月六日於證人處立協議書時，被告跟證人說設定抵押權之標的為田中香山段七四六、七四七地號二筆土地，協議書完成後兩造並親自閱讀並簽名，且無異議，寫協議書時證人係根據被告向其陳述之地號寫的，不知有漏掉，凖此，兩造簽立協議「當時」之真意，就日後欲設定抵押權之標的物而言，亦僅合意於彰化縣○○鎮○○段七四
六、七四七地號二筆土地而已，至於簽立協議書之前，被告縱曾同意就其餘土地設定抵押權，亦係另一回事，原告既僅依兩造於八十七年一月六日之協議書為請求，其所得請求設定抵押權之標的物，即僅限於上開七四六及七四七地號二筆土地，原告主張及於同段七五七地號土地，尚難採信。
四、再查，依為兩造見證協議書之證人即代書劉玲美之證述：兩造當時是要設定最高限額抵押，可能是助理寫的時候漏了等語，此證人為原告所舉，其證述自可採信，足見被告辯稱：就本件兩造之協議內容及參以一般抵押權及最高限額抵押權之特性，兩造約定設定者，應係最高限額抵押權，而非原告所主張之普通抵押權等語，應可採信。經本院當庭予以闡明，原告仍堅持聲明被告應協同原告就被告所有坐落彰化縣○○鎮○○段七四六、七四七及七五七地號土地三筆，應有部分均為二分之一，辦理四百萬元之普通抵押權設定登記，原告之請求自難認有據，應予駁回。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十二 日~B臺灣嘉義地方法院民事第一庭~B 法 官 黃渙文右為正本係照原本作成如對本判決上訴應於收受本判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（應按他造人數附繕本）中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十二 日~B 書記官 李宏仁