臺灣嘉義地方法院民事判決 八十九年度訴字第八七三號
原 告 甲○○
乙○○被 告 丙○○右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告甲○○、原告乙○○新台幣陸萬壹仟肆佰肆拾元，及自民國八十九年十一月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告乙○○新台幣壹萬零捌佰捌拾元，及其中新台幣柒仟肆佰陸拾陸元自民國八十九年十一月二十八日起，其中新台幣叁仟肆佰壹拾肆元自民國九十一年七月十六日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二十分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告甲○○、原告乙○○以新台幣貳萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣陸萬壹仟肆佰肆拾元為原告甲○○、原告乙○○預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告乙○○以新台幣叁仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹萬零捌佰捌拾元為原告乙○○預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、
（一）先位聲明部分：被告應給付原告二人新台幣捌拾捌萬元，並自八十九年十月十五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
（二）預備聲明部分：被告應給付原告二人新台幣捌萬參仟貳佰元，並自八十九年十月十五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
二、被告應給付原告乙○○新台幣伍拾肆萬伍仟元，應給付原告甲○○新台幣貳萬伍仟元。
三、願供擔保請准予宣告假執行。
貳、陳述：
一、被告無正當之法律權源，於八十五年五月間占有原告等共有坐落嘉義市○○段○○○○號土地內，如附圖Ａ部分面積二十平方公尺，Ｂ部分面積二十平方公尺蓋建鋼鐵房屋，經原告訴請本院八十六年度訴字第二六五號拆屋交地事件，判決被告應予拆除交還土地，並給付八十五年七月一日起至八十六年六月底止一年份之損害金一萬四千八十元；被告不服提起上訴，經台灣高等法院台南分院八十七年度上字第二十八號判決上訴駁回；被告不服上訴三審，經最高法院八十九年度台上字第一七三號判決上訴駁回確定。被告為拖延執行又於八十九年九月十八日提起再審之訴訟，經台灣高等法院台南分院以八十九年度再字第七號再審之訴事件予以受理。被告並以再審為理由聲請停止本院八十七年度執字第一八五號拆屋交地執行事件之執行程序（台灣高等法院台南分院八十九年度聲字第四四號裁定），經提供擔保後停止該事件之執行程序。嗣該再審事件經於九十年四月六日判決再審之訴駁回，並經確定在案。被告無權占用之附圖Ａ、Ｂ部分土地，迄九十年六月二十九日始經本院執行處強制執行完畢。
二、按無權占有人係對所有權等支配權之侵害，自應負損害賠償之責。被告因無權占有致原告受有損害，原告得依民法第一百八十四條第一項請求。又無權占有因無法律上之原因受利益，致原告受損害，原告亦得依民法第一百七十九條請求。至律師酬金可否認為因他造侵權行為所受之損害，實務上見解並不一致，最高法院六十九年台上字第七七三號判決：「參照司法院院字第二０五號解釋及本院三十二年上字第三一四五號判例意旨，當事人為伸張權利所必要而支出之律師酬金，如可認為因他造之侵權行為所受之損害者，即非不得向他造請求賠償。」進一步言之，現今法令繁雜，訴訟制度趨向專門化，當事人若不聘請律師，實難自行進行民事訴訟。若絕對不許律師費用之賠償，無異強迫勝訴原告減少債權額，或強迫勝訴被告自行負擔律師費用之損害，顯有背於公平正義之原則。民事訴訟法第四六六條之三已明文規定：「第三審律師之酬金，為訴訟費用之一部‧‧」，固由於第三審已改為強制律師代理制，惟在一、二審法院如未委任律師為訴訟代理人即無法為必要之主張，且對造當事人因無理由而遭敗訴之判決之情形下，律師費用自應認為係他造侵權行為所受之損害，而得請求他造予以賠償，始合乎公平正義原則。
三、原告之損害如左：
（一）原告共同部分（原起訴部分）
１、租金之損失：
（１）本位聲明部分：系爭土地西北邊即嘉義市○○路○○○號有原告所有房屋一棟（系爭被告之建物即搭蓋在該房屋之東南邊臨世賢路），原告在八十四年間出租信豐禾實業股份有限公司南嘉義分公司（即國產汽車公司），每年租金新台幣一百四十六萬元，扣除所得稅後淨得一百三十一萬四千元，有扣繳憑單在卷可證（甲○○部分租金二分之一），租期至八十四年十一月，因世賢路拓寬施工中未再續租。迨八十五年五月間世賢路拓寬完畢，被告乘機在該房屋靠世賢路面部分全部予以竊佔，因靠世賢路面部分被占致房屋無法為正常之使用（該房屋通常作汽車展示中心之用，如雙面面臨道路自較為合適），原告曾委託不動產仲介者丁廷翰（原名丁志馨）招租，因世賢路面被占，被告又在其建物前面張貼「土地有糾紛」等之大字報，以致有意承租者因此卻步，長期無法出租等情，業據證人丁廷翰到庭結證屬實，而有相當租金收入之損害，應屬灼然，原告自得依侵權行為之法則請求賠償。原告每月租金以三萬元計算（原出租豐禾公司每月租金為十二萬一千六百多元），請求二年份合計七十二萬元（自原告甲○○持分二分之一出賣他人之日，回溯二年，即自八十七年六月二十五日起，至八十九年六月二十六日止）。
（２）預備聲明部分：原告預慮本位請求無理由時，依據不當得利之法則，請求相當租金之損害金。依土地法第一百零五條準用第九十七條規定，按申報地價總額百分之十計算法定租金。系爭土地每平方公尺申報地價為八十六年七月至八十九年六月底為五千一百二十元，八十九年七月以後為五千四百四十元，有土地登記謄本在卷可按。前案拆屋還地事件本院判決給付至八十六年六月三十日止，故自之翌日起算，至八十九年六月底止，共三年部分，金額為六萬一千四百四十元，（計算式為：5120（申報地價）×40（面積）×10﹪×3（年）＝61440 ）；自八十九年七月一日起至執行完畢之日即九十年六月三十日止，共一年部分，金額為二萬一千七百六十元（計算式為：5440×40×10﹪＝21760），合計為八萬三千二百元。
２、律師酬金支出之損害：原告等均住台北市且均不具備法律知識，無法應付本件繁雜之訴訟程序，況被告又精於訴訟，原告最初提出本院八十五年度訴字第四三三號拆屋交地事件訴訟，即因被告及其兄弟蔡權極互相頂替，而被第一、二審法院以當事人不適格而遭受敗訴之判決，有該案卷可按。而本件訴訟中被告一再以訴願程序及土地法第二百十九條之規定主張收回原徵收土地相抗爭，如無聘請律師將遭受敗訴之判決，故訴訟支付律師之酬金應屬伸張所有權所必要之支出，殆無疑義。原告本案訴訟方面第一、二、三審訴訟程序聘請劉榮村律師為訴訟代理人，每審酬金四萬元，假執行聘請為代理人酬金四萬元，合計十六萬元，有證明書一份在卷可證，應令被告賠償，合計前開租金部分損害七十二萬元，共八十八萬元。
（二）原告個別部分（追加起訴部分）：
１、再審之訴律師酬金部分：原告甲○○、乙○○因再審之訴內容複雜非聘請律師無法伸張所有權，聘請劉榮村律師為訴訟代理人支付酬金五萬元，有證明書在卷可證，每人分攤支出二萬五千元。
２、原告乙○○租金損失部分：系爭房屋及土地原告每人持分各二分之一，原告甲○○於八十九年六月間將其應有部分出售案外人莊榮讚，原告乙○○則擬於短期內收回房屋，故於八十九年八月九日出租與第三人莊榮讚，訂有租賃契約，約定租金第一年每月租金為七萬元，雙方後來協議降為六萬五千元計算，並約定期限始期自拆除房屋起算，有該契約書可證（第三條、第二十條）。因被告提起再審之訴提供擔保停止執行，以致拖延至九十年六月三十日始全部執行完畢，致原告受有自八十九年十一月起（提起再審之月份）至執行完畢止，共八個月租金之損害計五十二萬元。被告雖否認上開事實，惟該契約書承租人莊榮讚之簽名與鈞院八十七年度執字第一八五號執行事件九十年六月二十九日執行筆錄內之簽名完全相符，自應認該書證之真正，被告空言否認，亦不足取。
３、以上合計原告甲○○部分為二萬五千元，原告乙○○部分為五十四萬五千元，請求如聲明第二項所示。
叁、證據：提出土地登記簿謄本、所得扣繳憑單各一份、劉榮村律師事務所證明書二
紙、最高法院八十九年台上字第一七三０號、嘉義地方法院八十六年訴字第二六五號、台灣高等法院台南分院八十七年上字第二八號民事判決、戶籍謄本一各份、原告乙○○與訴外人莊榮讚間租賃契約書一份、嘉義市地政事務所地價證明一份、本院八十七年執字第一八五號執行筆錄一份為證，並聲請訊問證人丁廷瀚（原名丁志馨）、莊榮讚。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利判決願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）重測前坐落嘉義市○○段五一九之一六號土地面積零點零一七一公頃原係被告所有，而與原告二人共有之同段五一九之一０號土地面積零點零六二四公頃相比鄰。民國七十八年間，被告所有上開土地經嘉義市○○○○○道路用地，並於同年十月十二日由嘉義市地政事務所以嘉市地登字第一七一五八號收件，於十一月二日登記為嘉義市所有，由嘉義市政府管理。至八十五年五月二十五日上開土地重測，原竹圍段五一九之一六號土地重新編定為下埤段九九號，原竹圍段五一九之一０號土地，則重編為下埤段一０六號。而地籍重測後，嘉義市政府徵收之下埤段九九號（即竹圍段五一九之一六號）土地面積減少三二點八五平方公尺，原告等所有之下埤段一０六號土地則增加二十七點二四平方公尺。
（二）原告主張被告無正當之法律權源，於八十五年五月間占有原告等共有坐落嘉義市○○段○○○○號土地內如附圖Ａ部分二十平方公尺、Ｂ部分面積二十平方公尺土地，並蓋建鋼鐵房屋云云，與事實不符，被告予以否認。查附圖所示Ａ、Ｂ部分土地重測前屬被告所有竹圍子段五一九之一六地號土地之一部分，重測後即變為原告所有嘉義市○○段○○○○號土地之一部分，有台灣省政府地政處土地測量局八十六年九月三日八六地測二字第一六六二三號函附鑑定圖及說明可證；且本件原告之前手蔡清添等人於民國七十六年二月二十二日向訴外人李振芳購買竹圍子段五一九之一０地號土地時，係自該地東面地籍線起算十五米四十，有買賣契約書第十條買賣標的物標示可參，惟重測後下埤段一０六號土地之面寬變為十六米七十，多出一米三十，此部分土地顯為被告所有。
（三）按土地法第四十六條之一至第四十六條之三規定地籍重測純屬地政機關基於職權提供土地測量技術上之服務，將其完整正確反應於地籍圖，初無增減人民私權之效力。故縱使相鄰土地所有權人於重新實施地籍測量時，均於地政機關通知之期限內到場指界，毫無爭議，地政機關依照規定，已依其共同指定之界址重新實施地籍測量。則於測量結果公告期間內，即令土地所有權人以指界錯誤為由，提出異議，測量結果於公告期間屆滿後即行確定，地政機關應據以辦理土地標示變更登記。惟有爭執之土地所有權人，尚得依法提起民事訴訟請求解決，法院應就兩造之爭執，依調查證據之結果予以認定，不得以原先指界有誤，即認訴請另定界址為無理由，為被告敗訴之判決。有最高法院七十五年四月二十二日第八次民庭會議決議及司法院大法官會議三七四號解釋可參。而依上開台灣省政府地政處土地測量局鑑測結果所示，前案第一審判決書附圖所示Ａ、Ｂ部分係屬重測前竹圍子段五一九之一六號土地之一部分，為被告所有，兩造就此點爭執甚烈，法院應就兩造爭執之附圖Ａ、Ｂ部分土地所有權，依調查證據之結果予以認定原告對於此部分土地是否有所有權存在。
（四）土地重測既無增減人民私權之效力，則原告因重測取得如前案第一審判決附圖
Ａ、Ｂ部分土地，其登記應有無效之情形，原告應將下埤段一０六號土地面積及地籍線為更正登記，又原告現雖尚未更正登記，惟真正權利人之被告仍得對登記名義人之原告主張登記原因無效，並主張被告之所有權存在，則被告並非無權占有，原告請求損害賠償亦無理由。且前案附圖Ａ、Ｂ部分土地係因土地重測時增加之土地，為原告於重測公告期間所明知之事實，原告亦非善意第三人，不受土地法第四十三條規定之保護，原確定判決未注意及此，適用法規顯有錯誤。又原告所有重測前嘉義市○○○段五一九之一０號土地，於民國七十六年申請建造執照時已有申請鑑界，上開土地之面積為六二四平方公尺，有被告前手所有權人家興公業社代表人林楊昭花申領之使用執照可參，被告並本於此有利之證據，對前案拆屋還地事件提起再審之訴。
（五）綜上所述，原告對於系爭土地並無所有權，而系爭土地上之房屋於重測前，為被告已蓋建完成，是系爭土地上之房屋亦為被告所有。又重測前五一九之一六號土地七十八年四月間被嘉義市政府徵收，因原核定之補償金偏低，經被告提出異議後，重新評定嘉義市政府應在補償被告新台幣五十五萬八千七百六十元，惟該補償款經過八年後始通知發放，顯已超過評定結果確定之日起十五日內應發放完畢之規定，其徵收土地核准案應失其效力（司法院院字第二七０四號、大法官會議解釋第一一０號、五一六號參照），亦即被徵收之重測後下埤段九九號土地（徵收時為重測前五一九之一六號土地）仍為被告所有。因此被告已提起執行異議之訴，確認對系爭附圖Ａ、Ｂ部分土地之所有權存在，並非無權占有。又系爭土地上之房屋既係被告所有，被告於自己所有之房屋前張貼「土地有糾紛」之大字報，並無侵害原告權利之可言。原告所有下埤段一０六號土地上房屋無法出租他人，與被告無關，原告先位聲明為無理由；又系爭土地既為被告所有，原告請求被告給付相當於租金之賠償，亦無理由。至於原告支出之律師酬金，並非被告侵權行為所致之損害，其請求亦無理由。
（六）又查，嘉義市地政事務所繪製之附圖Ａ、Ｂ部分土地面積達四十平方公尺，然於八十六年度訴字第二六五號勘驗現場時，法官問測量員王國超重測前後系爭土地之比對結果，最南邊寬增加一點二公尺、最北邊寬增加九十五公分，而以此寬度計算被告占用面積，應僅三十平方公尺（算式為：（120+95）÷2×2800 ＝301000平方公分，即約三十平方公尺），況當初鋼鐵房屋興建時，就有比較外移一些在路面紅磚道上，可見地政事務所只有測量鐵皮屋的寬度，沒有審慎測量占用原告土地之面積。從另一角度觀之，原告之土地重測後面積增加二十七平方公尺，而被告所有土地減少三十二平方公尺，更可見被告占用土地並非四十平方公尺，本件應重新測量。
（七）退而言之，縱認原告之請求為由理由，惟按土地法第一百零五條準用第九十七條：「城市地方房屋之租金，已不招過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限」。本件原告主張依與第三人莊榮讚訂立之土地租金第一年為每月六萬五千元，顯已超過土地法法定租金上限之規定，其超過部分顯無理由。
三、證據：提出嘉義市政府建設局使用執照影本、使用執照申請書影本、買賣契約書台灣省政府地政處土地測量局八六地測二字第一六六二三號函及鑑定書、台灣省政府八七府訴一字第一四九０二一號函及訴願決定書、重劃前後地籍圖謄本影本、台灣省政府地政處土地測量局第五測量隊簡便行文表、台灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第七六號不起訴處分書台灣高等法院台南分院檢察署八十七年度議字第三０七號處分書、現場照片四紙、本院八十六年訴字第二六五號事件勘驗筆錄各一份為證，並請求向嘉義市地政事務所調取竹圍子段五一九之一六號土地民國五十三年分割及六十五年重測前後之地籍圖。
丙、本院依職權調取本院八十六年訴字第二六五號拆屋還地事件歷審卷宗及台灣高等法院台南分院八十九年再字第七十號卷，向嘉義市地政事務所調嘉義市○○○段五一九之一０及五一九之一六號土地分割資料，並向嘉義市政府函查台灣省政府八七府訴一字第一四九０二一號訴願決定書撤銷嘉義市政府原處分後所為新處分為何。
理 由
一、按訴之變更、追加，非經他造同意，不得為之；又訴之變更、追加他訴，於擴張或減縮應受判決事項之聲明行為無礙；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款第三款及第二項分別定有明文。本件原告於原起訴請求「一、㈠先位聲明：被告應給付原告七十二萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡備位聲明：被告應給付原告六萬八千九百零六元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。二、被告應給付原告十六萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息」；嗣於九十年五月十日、九十年七月十七日及九十一年七月四日以書狀表示追加並更正聲明為「一、㈠先位聲明：被告應給付原告捌拾捌萬元，並自八十九年十月十五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。㈡備位聲明：被告應給付原告捌萬參仟貳佰元，並自八十九年十月十五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。二、被告應給付原告乙○○新台幣伍拾肆萬伍仟元，應給付原告甲○○新台幣貳萬伍仟元」；此係屬民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款所謂擴張應受判決事項之聲明，且被告亦未表示異議，而為本案之言詞辯論，依前揭之說明，自應准許。
二、原告起訴主張：被告無正當之法律權源，於八十五年五月間占有原告等共有坐落嘉義市○○段○○○○號土地內，如附圖Ａ部分面積二十平方公尺，Ｂ部分面積二十平方公尺並蓋建鋼鐵房屋，經原告訴請本院八十六年度訴字第二六五號拆屋交地事件，判決被告應予拆除交還土地，並給付八十五年七月一日起至八十六年六月底止一年份之損害金一萬四千八十元，該案業經最高法院判決確定，被告為拖延執行，又提起再審之訴並聲請停止執行，然亦經台灣高等法院台南分院以八十九年再字第七十號判決駁回其再審之訴確定。按被告無權占有原告之土地係對原告所有權之侵害，被告自應依民法第一百八十四條負損害賠償之責。又被告無法律上之原因而受有相當於租金之利益，致原告受損害，原告亦得依民法第一百七十九條不當得利之法律關係，請求被告返還其所受利益。查下埤段一０六號土地上有原告所有房屋一棟（門牌號碼為：嘉義市○○路○○○號），原告在八十四年間出租信豐禾實業股份有限公司南嘉義分公司，每年租金為一百四十六萬元，因被告無權占用附圖Ａ、Ｂ部分土地，導致原告房屋靠世賢路面部分無法為正常之使用，原告曾委託不動產仲介業者招租，因被告又在其建物前面張貼「土地有糾紛」等之大字報，以致有意承租者因此怯步，原告因而有相當於租金收入之損害，僅以每月三萬元計算，二年份租金為七十二萬元。又原告等居住於台北市且均不具備法律知識，無法應付前案繁雜之訴訟及假執行程序，原告聘請劉榮村律師為訴訟代理人，每審酬金費用四萬元，假執行為代理人酬金費用四萬元，合計十六萬元，應屬伸張所有權所必要之支出，是原告先位聲明本於侵權行為之法律關係，請求被告賠償二年份租金及律師費用合計八十八萬元。又如認原告先位聲明本於侵權行為之請求無理由時，則被告無權占用原告所有土地，受有相當於租金之不當得利，原告依不當得利之法律關係，請求依土地法第一百零五條準用第九十七條規定，計算八十六年七月一日起，至八十九年六月底止，共三年租金金額為八萬三千二百元。另被告提起再審之訴，原告二人共同聘請劉榮村律師為訴訟代理人支付酬金五萬元，是原告每人可再向被告請求二萬五千元之律師費用。再按系爭房屋及土地原告每人應有部分各二分之一，原告甲○○於八十九年六月間將其應有部分出售案外人莊榮讚，原告乙○○則於八十九年八月九日出租與第三人莊榮讚，訂立租賃契約，約定租金第一年每月為六萬五千元，並約定租期自拆除被告房屋後起算，前案判決確定後被告拖延至九十年六月三十日始全部執行完畢，致原告乙○○受有自八十九年十一月起（提起再審之月份）至執行完畢止，共八個月租金之損害計五十二萬元，原告亦本於侵權行為之法律關係，請求被告賠償原告甲○○為二萬五千元，賠償原告乙○○為五十四萬五千元等語。
三、被告則以：重測前坐落嘉義市○○段五一九之一六號土地面積零點零一七一公頃原係被告所有，與原告二人共有之同段五一九之一０號土地面積零點零六二四公頃相比鄰。民國七十八年間，被告所有上開土地經嘉義市○○○○○道路用地，然因原核定之補償金偏低，經被告提出異議後，重新評定嘉義市政府應再補償被告新台幣五十五萬八千七百六十元，惟該補償款經過八年後始通知發放，顯已超過評定結果確定之日起十五日內應發放完畢之規定，其徵收土地核准案應失其效力，五一九之一六號土地仍為被告所有。至八十五年五月二十五日上開土地重測，原竹圍段五一九之一六號土地重新編定為下埤段九九號，原竹圍段五一九之一０號土地，則重編為下埤段一０六號。重測後，下埤段九九號土地面積減少三二點八五平方公尺，原告等所有之下埤段一０六號土地則增加二十七點二四平方公尺。惟按地籍重測純屬地政機關基於職權提供土地測量技術上之服務，將其完整正確反應於地籍圖，初無增減人民私權之效力。附圖所示Ａ、Ｂ部分土地重測前屬被告所有竹圍子段五一九之一六地號土地之一部分，重測後即變為原告所有嘉義市○○段○○○○號土地之一部分，有台灣省政府地政處土地測量局八十六年九月三日八六地測二字第一六六二三號函附鑑定圖及說明可證，被告占用之附圖
Ａ、Ｂ部分土地顯為被告所有，並非無權占有，自無侵害原告權利之可言，原告所有下埤段一０六號土地上房屋無法出租他人，與被告無關，原告先位聲明為無理由；又系爭土地既為被告所有，原告請求被告給付相當於租金之賠償，亦無理由。至於原告支出之律師酬金，並非被告侵權行為所致原告之損害，且由被告均由本人應訴此點觀之，原告無聘請律師之必要，其請求亦無理由。另查，前案本院勘驗現場時，測量員王國超表示比對重測前後結果，原告所有之下埤段九九號土地最南邊寬增加一點二公尺、最北邊寬增加九十五公分，而以此寬度計算被告占用面積，應僅三十平方公尺（計算式為：（120+95）÷2×2800＝301000平方公分，即約三十平方公尺），可見前案中地政事務所只有測量鐵皮屋的寬度，沒有審慎測量占用原告土地之面積，況原告之土地重測後面積增加二十七平方公尺，而被告所有土地減少三十二平方公尺，更可見被告占用土地並非四十平方公尺，本件應重新測量，以確認被告占用之面積。退而言之，縱認原告之請求為有理由，原告所得請求之金額亦不高於法定租金上限等語，資為抗辯。
四、原告主張被告占用如附圖所示Ａ、Ｂ部分土地並蓋建鋼鐵房屋，經原告訴請本院八十六年度訴字第二六五號拆屋交地事件，判決被告應予拆除交還土地，並給付八十五年七月一日起至八十六年六月底止一年份之損害金一萬四千八十元，被告不服提起上訴，復經台灣高等法院台南分院以八十七年度上字第二十八號、最高法院以八十九年度台上字第一七三號判決上訴駁回確定。被告又於八十九年九月十八日提起再審之訴訟，經台灣高等法院台南分院以八十九年度再字第七號，判決駁回其再審之訴等情，為被告所不爭執，且經本院調取上開拆屋還地歷審卷宗查閱屬實，應堪信為真實。
五、按「訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴。」民事訴訟法第四百條第一項定有明文。又按訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判，此有最高法院四十二年台上字第一三○六號、三十年上字第八號判例意旨可參。經查前開兩造間拆屋還地事件業經判決確定，且被告提起再審之訴亦經駁回確定，而依本院八十六年訴字第二六五號判決主文第一項前段所載「被告應將坐落嘉義市○○段○○○號土地內，如附圖所示Ａ部分面積二０平方公尺二層鋼鐵造房屋、Ｂ部分面積二０平方公尺一層鋼鐵造房屋予以拆除，將土地交還原告。」等語，堪認兩造間就附圖Ａ、Ｂ部分土地面積共四十平方公尺為原告所有，經被告無權占用，被告應拆除房屋並返還土地此點，業於前開確定之終局判決中經裁判。原告於本案以中前開確定判決之結果為基礎，用作攻擊防禦方法，被告自應受前案既判力之拘束，不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或未提出之其他攻擊防禦方法為與該確定判決意旨相反之主張。故被告雖提出嘉義市政府建設局使用執照影本、使用執照申請書影本、買賣契約書、台灣省政府地政處土地測量局八六地測二字第一六六二三號函及鑑定書、台灣省政府八七府訴一字第一四九０二一號函及訴願決定書、重劃前後地籍圖謄本影本、台灣省政府地政處土地測量局第五測量隊簡便行文表、台灣嘉義地方法院檢察署八十七年度偵字第七六號不起訴處分書台灣高等法院台南分院檢察署八十七年度議字第三０七號處分書等證據，並請求本院向嘉義市地政事務所調取竹圍子段五一九之一六號土地民國五十三年分割及六十五年重測前後之地籍圖，又質疑前案附圖所示Ａ、Ｂ部分面積共四十平方公尺，應屬有誤云云；然兩造間就附圖Ａ、Ｂ部分土地為原告所有，被告應返還土地此點，既已經前開確定判決中裁判，自應受既判力之拘束，被告不得就此點再為相反之主張，本院亦不得為反於原確定判決之裁判。是原告主張被告無正當之法律權源，於八十五年五月間占有原告等共有坐落嘉義市○○段○○○○號土地內，如附圖Ａ部分面積二十平方公尺，Ｂ部分面積二十平方公尺蓋建鋼鐵房屋等情，應堪信為真實。
六、又原告主張被告因無權占有原告土地致原告受有租金之損害，原告得依民法第一百八十四條第一項請求被告賠償等語。經查：
（一）被告所有重測前嘉義市○○段五一九之一六號（重測後為下埤段九九號）土地面積零點零一七一公頃，於民國七十八年間，經嘉義市○○○○○道路用地，並於同年十月十二日由嘉義市地政事務所以嘉市地登字第一七一五八號收件，於十一月二日登記為嘉義市所有，由嘉義市政府管理等情，業據被告陳述明確。被告雖抗辯，因原核定之補償金偏低，經被告提出異議後，重新評定嘉義市政府應在補償被告新台幣五十五萬八千七百六十元，惟該補償款經過八年後始通知發放，嘉義市政府原徵收土地核准案應失其效力，上開土地仍為被告所有云云。惟查，重測前竹圍子段五一九之一六號土地，台灣省政府於七十八年三月十五日通知嘉義市政府，准予照案徵收，嘉義市政府於七十八年四月二十日發函公告，公告期間自七十八年四月二十二日起三十天，嘉義市政府於公告期滿後之七十八年六月一日發函各土地所有權人於七十八年六月五日在台灣土地銀行嘉義分行發放補償費，被告並於其時領取補償費完畢等情，有台灣省政府七八府地四字第三二一八０號函、嘉義市政府七八府地用字第二一七一七號公告及七八府地用字第０三一八四０號公告及徵收土地地價補償費清冊附於台灣高等法院台南分院八十九年度再字第七０號卷內可稽，可見被告確有領取補償費，且上開土地已由嘉義市政府取得所有權。而嘉義市政府何時重新評定補償金，被告並未提出證據證明，是被告主張嘉義市政府逾期發放部分補償金云云，實屬無據，且縱使嘉義市政府確實逾期發放重新評定後之補償金差額，然在被告請求回復其所有權前，亦難認上開土地為其所有，被告主張重測後下埤段九九號土地仍為其所有云云，尚屬無據。
（二）又被告於前開拆屋還地事件中主張其得依土地法第二百十九條之規定，依原徵收價額收回其土地云云。然被告前開請求業經嘉義市政府駁回，又台灣省政府訴願委員會雖以八七府訴一字第一四九０二一號函及訴願決定書撤銷原嘉義市政府之處分，並命嘉義市政府另為處分，然嘉義市政府復以八十七年府工土字第七０五四三號函覆被告：「世賢路九十米道路已依都市計畫全寬開闢，重測後地籍線與邊界線一致無誤，並無道路用餘地。」等語，可見被告確未曾按徵收價向嘉義市政府收回上開土地。則被告明知其並非重測後下埤段九九號土地之所有權人，該地早已於七十八年間經政府徵收，且該土地原即為道路用地，竟仍主張附圖Ａ、Ｂ部分土地為原重測前五一九之一六號之一部分並加以占用，其無權占用原告所有此部分土地之行為顯有故意、過失。則被告無正當權源占用原告土地，自屬侵害原告對附圖Ａ、Ｂ部分土地之所有權，原告得依侵權行為之法律關係請求賠償。
七、惟原告主張因被告之過失行為，致下埤段一０六號土地上有原告所有房屋一棟（門牌號碼為：嘉義市○○路○○○號），無法出租以每月三萬元計算，二年份租金為七十二萬元云云，經查：
（一）被告占用系爭下埤段一０六號土地之面積僅附圖Ａ、Ｂ部分合計四十平方公尺等情，為原告所不爭執，且被告雖自承確在此部分土地上之建物噴漆「土地糾紛」等字樣，然被告亦表示從未曾噴漆超過附圖Ａ、Ｂ部分土地之範圍。另證人丁廷瀚即原告委託之仲介人員雖證稱: 「（當初世賢路面土地是否有何種標示？）我一開始接觸時，是在世賢路跟北港路的鐵門上都噴有「土地產權糾紛訴訟中」等語，我們接到原告的委託後就有去把那些字蓋掉，後來隔天又有人馬上去噴。（噴漆的範圍是否只有在世賢路面？）世賢路及北港路上原告所有的房屋都有噴。我第一次去刷掉前噴的面積比較大，第二次噴的在北港路面積比較小大概二公尺寬，世賢路部分就噴的很高。」然亦非明確指證被告將此噴漆字樣超過附圖Ａ、Ｂ部分土地範圍，且有被告提出之照片一紙，附卷可稽，是被告抗辯僅噴漆於附圖Ａ、Ｂ部分土地上等情，應堪信為真實。
（二）又「按民法第二百十六條第二項所謂所失利益，係指被害人依通常情形，或依已定之計劃設備或其他特別情事，確實可以獲得之利益，而未獲得者而言。原審雖謂：被上訴人經上訴人聲請假處分禁止其就系爭土地為出租行為，依通常情形，該土地可得之租金，即為被上訴人因上訴人聲請假處分所失之利益云云，惟查上述假處分裁定係命被上訴人就系爭土地不得為讓與、抵押、出租及其他一切處分行為，初非僅禁止被上訴人為出租行為而已，況該假處分裁定並未禁止被上訴人自行為使用收益之行為，是則被上訴人就系爭土地倘得自行使用收益，而竟任令閒置，且自始復無已定有出租系爭土地之計劃者，能否僅因上述假處分裁定載有被上訴人不得為出租行為，即謂被上訴人依通常情形已有可得之租金，而得請求上訴人賠償此項租金「所失之利益」，殊有斟酌之餘地。
」最高法院八十一年度台上字第八六０號判決參照。而本件被告僅侵害原告對附圖Ａ、Ｂ部分土地之所有權，業如上述。雖證人丁廷瀚證稱：「（本案處理時間多久？）簽約六個月，後來是由口頭委託，雖然有人詢問，但是因為產權的問題，所以承租人、承買人都希望等法院判決後再決定。當時壹個月租金約
十七、八萬元，委託期間都沒有辦法出租出去。（承租人或承買人是否因為噴漆而不願意承租或購買？）我以專業來看，覺得有關係，雖然從地籍圖及謄本看來系爭土地沒有畸零地的瑕疵，但是在跟消費者解釋時，每個人都會擔心。
當時有客戶在等判決確定後要承租，租金約定是十八萬元壹個月。」云云，然證人當時受原告之委託處理系爭房屋出租、出售事宜，卻未能完成委任事項，自有推卸其責，而將原因完全歸咎於被告之可能；且原告之所以無法出租上開房屋，可能因市場上景氣低迷、租金過高、路段距市區較遠等因素，與被告在附圖Ａ、Ｂ部分土地噴漆「土地糾紛」等字樣實難認有因果關係。況原告主張上開房屋八十四年間曾出租予豐禾實業股份有限公司南嘉義分公司，因被告無權占用附圖Ａ、Ｂ部分土地，導致原告房屋靠世賢路面部分無法為正常之使用，故難以出租云云，然八十四年間世賢路尚未拓寬，原告所有系爭房屋本即單面臨北港路，而非雙面臨路，可見豐禾實業股份有限公司南嘉義分公司向原告承租房屋時，並非考量雙面臨路要件，故原告主張以因被告占用附圖Ａ、Ｂ部分土地致其房屋無法雙面臨路，未能順利出租等情，尚難信為真實。
（三）況原告尚得自行使用收益被告未占有部分之下埤段一０六號土地及其上建物，倘原告因無法出租即任令閒置，更難認係因被告於附圖Ａ、Ｂ部分土地上噴漆「土地糾紛」等字樣致原告無法利用上開房屋。故原告主張之此部分損失，並非被告侵害原告所有附圖Ａ、Ｂ部分土地所有權之所失利益，且無法出租之結果亦與被告之行為間難認有相當因果關係，原告此部分請求，為無理由，應予駁回。
八、又原告主張因其等均住台北市且均不具備法律知識，無法應付前案繁雜之訴訟及假執行程序，原告聘請劉榮村律師為訴訟代理人，每審酬金費用四萬元，假執行為代理人酬金費用四萬元，合計十六萬元，另被告提起再審之訴，原告二人聘請律師費用責為五萬元，請求被告賠償此部分損失云云，惟按我國民事訴訟不採律師訴訟主義，故當事人所支出之律師費用，自不在訴訟費用之內。惟當事人確有不能自為訴訟行為，須委任人代理之情形所支出之代理人費用，如可認為伸張權利或防禦上所必要者，方屬訴訟費用之一種。此有最高法院八十一年度台上字第九十號、七十一年度台上字第九三六號判決可參。本件原告縱使居住於台北，然以現今交通之便捷，尚難認因此即無法自行到庭，或委任親友為代理人，而有委任律師為代理人之必要，況民事訴訟法第四百六十六條之一律師強制代理之規定，係於八十九年二月九日修正，同年月十一日施行，而前案中並無此規定之適用；又依原告提出之最高法院六十九年台上字第七七三號判決要旨後段所示：「‧‧原審僅謂被上訴人前來台灣聘請律師進行訴訟而支出之酬金一千元，確為伸張權利所必要。但被上訴人究係依據何項法律關係而為請求﹖上訴人之違約，能否構成侵權行為，原審並未推闡明晰，遽為上訴人不利之判決尚嫌率斷。」等語，可知該案之當事人應係身在國外，故可能有雇用代理人之必要，且此最高法院判決亦非承認律師酬金必得依侵權行為請求，而係指稱原審判決有誤。是原告請求被告賠償律師費用云云，為無理由，應予駁回。
九、另原告主張原告乙○○於八十九年八月九日將系爭房地出租與第三人莊榮讚，訂有租賃契約，約定租金第一年每月租金六萬五千元，租期自被告拆除房屋時起算，因被告提起再審之訴提供擔保停止執行，以致拖延至九十年六月三十日始全部執行完畢，原告受有自八十九年十一月起（提起再審之月份）至執行完畢止，共八個月租金之損害計五十二萬元等情。雖提出原告乙○○與莊榮讚間租賃契約書一紙為證，並主張租賃契約書上莊榮讚之簽名與本院執行筆錄上之簽名同，故可信為真實。惟查，上開租賃契約書第二十條固約定「本租賃期限始期之計算自甲方拆除訴訟違建後起算，順延二年」等語，然係另以手寫文字加入，原告乙○○與莊榮讚間是否確實受開約款之拘束，已屬有疑。況莊榮讚於八十九年六月間向原告甲○○購買系爭土地應有部分二分之一等情，業經原告陳述明確，且有土地登記簿謄本附卷可稽，莊榮讚既為系爭土地所有權人之一，當有按其應有部分使用系爭土地之權利，況系爭土地上後方尚有一部份房屋未出租目前仍在招租中等情，業經被告陳述明確，並提出照片一紙為證，且為原告所不爭執，自堪信為真實，顯然莊榮讚並非使用系爭房地全部範圍，則莊榮讚是否仍應每月支付原告乙○○六萬五千元之租金，自有可疑。另被告抗辯莊榮讚早在購得系爭土地應有部分二分之一後即在其上開設「雪花方塊酥本舖」，並非自被告拆除附圖Ａ、Ｂ部分土地建物後才開始使用系爭房屋等情，此由原告提出之本院八十七年執字第一八五號九十年六月二十九日執行筆錄所載：「雪花方塊酥負責人莊榮讚稱：『系爭土地上所有之擺設架第二座及櫥窗玻璃大門均視同廢棄物』‧‧」等語，可知早在九十年六月二十九日本院執行處強制執行前莊榮讚已在上開房屋上經營「雪花方塊酥本舖」，又原告亦表示莊榮讚不願到庭作證，無庸再傳訊其到庭，顯然原告主張與莊榮讚訂立租約，約定租期自被告附圖Ａ、Ｂ部分土地上房屋拆除後起算，每月受有六萬五千元之損害云云，與實際上莊榮讚使用系爭房屋之情形不符，又觀之其租金金額之高、莊榮讚亦為所有權人、莊榮讚並非使用全部房地土地上仍有部分房屋招租中等情，原告上開主張尚難信為真實，自不得依侵權行為之法律關係請求此部分所失利益，原告乙○○請求被告應賠償五十二萬元租金云云，為無理由，應予駁回。
十、原告之先位聲明既無理由，則本院應就其備位聲明再予裁判。按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。民法第一百七十九條定有明文。查被告無正當法律上權利，占用原告所有附圖Ａ、Ｂ部分土地，有如上述，自屬侵害原告對附圖Ａ、Ｂ部分土地之所有權，且受有利益，因而致原告受有相當於此部分土地租金之損害，又前案中判決被告應給付原告之租金係至八十六年六月三十日止，而附圖Ａ、Ｂ部分土地上之建物係於九十年六月三十日四時拆除等情，亦有上開本院執行筆錄附卷可參（第二頁第三行），則原告請求被告應依不當得利之法律關係賠償八十六年七月一日起至九十年六月三十日算相當於租金之損害或利益，自屬有據。另原告甲○○已於八十九年六月間將系爭土地應有部分二分之一出售予莊榮讚，故原告甲○○自不得請求八十九年七月以後相當於租金之損害，八十九年七月起至九十年六月二十九日止，應僅限於原告乙○○按得按其應有部分二分之一請求相當於租金之損害。按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限，土地法第九十七條第一項定有明文。是本院審酌系爭土地係坐落在屬於城市地方之嘉義市，此有系爭土地登記簿謄本一紙在卷可稽，另系爭土地面臨嘉義市○○路及北港路之交叉口，被告占用之附圖Ａ、Ｂ部分土地四十平方公尺雖僅佔原告所有下埤段一０六號土地之一小部分（該地總面積為六五一點二七平方公尺），然因被告占用部分係涵蓋下埤段一０六號土地靠世賢路面之全部範圍，另一面又鄰北港路，當屬系爭下埤段一０六號土地最精華之部分，又該地附近均有商店之設置，世賢路寬約九十公尺，北港路寬約三十公尺，北港路為嘉義市通往中山高速公路之要道，世賢路則為嘉義市○○○○○道路，該二條道路均為嘉義市之幹線，且系爭土地八十六年七月至八十九年六月間之申報地價為每平方公尺五千一百二十元，八十九年七月起申報地價則為每平方公尺五千四百四十元，有原告提出之嘉義市地政事務所地價證明書及土地登記簿謄本可參，而系爭下埤段一０六地號土地八十九年七月間之公告現值則高達每平方公尺二萬二千五百元，亦有上開登記簿謄本可參，堪認系爭土地之申報地價與土地之市價相較，實屬偏低許多，故本院認被告既係占用系爭土地最精華部分，且該地申報地價偏低等情形，是系爭附圖Ａ、Ｂ部分土地每年之租金，應以土地申報總額百分之十計算為適當，從而被告應給付原告二人八十六年七月一日至八十九年六月止共三年，按土地申報總價額百分之十計算之損害金或所受利益，共為六萬一千四百四十元（5120（元/㎡）×40（㎡）×10﹪×3（年）＝61440），又被告應給付原告乙○○八十九年七月起至九十年六月二十九日返還系爭土地止共一年，按土地申報總價額百分之十及原告乙○○應有部分二分之一計算之損害賠償金或所受利益，共為一萬八百八十元（5440（元/㎡）×40（㎡）×10﹪×1（年）×1/2（應有部分）＝10880），原告逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
、從而，原告先位聲明本於民法第一百八十四條第一項前段損害賠償請求權之法律關係，請求被告賠償原告所有嘉義市○○段○○○號土地及坐落其上之門牌號碼北港路五一四號房屋租金之損害七十二萬元，律師費用十六萬元，並追加請求被告賠償兩造拆屋還地再審案件律師費用五萬元，及原告乙○○未能向訴外人莊榮讚收取之租金損失五十二萬元，為無理由，應予駁回。而原告備位聲明本於民法第一百七十九條不當得利返還請求權之法律關係，請求被告應給付原告二人其占用附圖Ａ、Ｂ部分土地相當於租金之損害金或所受利益計六萬一千四百四十元，及應給付原告乙○○一萬零八百八十元部分，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令，與催告有同一之效力。民法第二百二十九條第一、二項分別定有明文；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。亦為同法第二百三十三條第一項及第二百零三條所明定。查本件原告請求被告應賠償之金額，並未定有給付之期限，故應自起訴狀或追加起訴狀繕本送達被告之翌日起，按年息百分之五計算之利息；查原告起訴狀繕本係於八十九年十一月二十七日送達被告收受，另備位聲明追加請求八十九年九月三十日後租金損害部分（由六萬八千九百零六元追加為八萬三千二百元），該辯論要旨狀係於九十一年七月十五日送達被告收受，有收受繕本章及送達證書附卷可稽，則原告請求被告應給付原告二人六萬一千四百四十元部分自八十九年十一月二十八日起，被告應給付原告乙○○一萬零八百八十元部分，其中七千四百六十六元（00000－00000＝7466）自八十九年十一月二十八日起，其餘三千四百十四元自九十一年七月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬正當，原告逾此範圍之利息請求，為無理由，應予駁回。
、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 三 日~B臺灣嘉義地方法院民事第一庭~B 審判長法官 曾文欣~B 法 官 吳昀儒~B 法 官 洪嘉蘭右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 九 月 七 日~B 書 記 官 鄭翔元