臺灣嘉義地方法院民事判決 八十九年度訴字第八九二號
原 告 戊○○複 代理人 己○○
丙○○被 告 乙○○
丁○○甲○○右當事人間確認通行權存在事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）先位聲明：確認原告就被告所有坐落嘉義縣○○鎮○○○段二二八之十號建０．一六０三公頃及同所二三五之一號原０．００一七公頃等二筆土地上如附圖
Ａ、Ｂ、Ｃ部分所示寬度四公尺範圍內土地，有通行權存在，被告等應將土地上之圍牆及地上物除去並不得在該土地內設置任何障礙物阻礙原告通行。
（二）備位聲明：
１、被告等所有坐落嘉義縣○○鎮○○○段二二八之十號建０．一六０三公頃及同所二三五之一號原０．００一七公頃等二筆土地上如附圖Ａ、Ｂ、Ｃ部分所示 寬度四公寬度四公尺範圍內應容忍原告通行，被告等應將土地上之圍牆及地上物除去並不得在該土地內設置任何障礙物阻礙原告通行。
２、願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）程序方面：被告抗辯原告起訴所主張之先位聲明及備位聲明二者並非互不相容之數請求，故此應非預備訴之合併，不得在同一訴訟中合併主張云云，惟查民事訴訟法第二百四十八條並未明文複請求互斥之要件，且在處分權主義下，應容許原告選擇起訴請求方式，是以，對非互相排斥的複數請求，如提起預備合併，而將之排列為先後位，如對當事人有實體上程序上之利益，且不違背程序法上其他要求時，自應予以允許。
（二）先位聲明部分：
１、原告自幼即通行系爭道路至今已有七、八十年，系爭道路不僅曾由村民合力舖設水泥路面，且在近年內更由縣政府撥款舖設柏油路面，被告等均未曾提出異議，又因系爭土地分割前二二八地號除經由系爭道路與外聯絡外別無其他通路，分割後原告所有二二八之十二地號位處裏面已成袋地，更非透過系爭道路無法通達公路，依民法第七百八十七條、七百八十九條條之規定原告自得主張通行權，茲被告拒絕讓原告通行自有提起確認之訴的必要。
２、嘉義縣大林地政事務所九十年六月十一日複丈成果圖原告所有嘉義縣橋子頭二二八之十二地號右側系爭牆柱及殘存牆面障礙物，並未在訴外人劉和順與被告間請求履行契約之嘉義地方法院八十四訴字第七０九號判決主文：「被告應將該土地上之圍牆除去」之範圍內，是訴外人劉和順雖依據上開判決為假執行之聲請，然執行法院於現場實施執行程序時，亦未將該圍牆列為執行之範圍。且於被告告訴訴外人劉和順之子劉家炎毀損乙案中，證人簡豪男即民事訴訟受囑託前往測量之測量員亦於檢察官詢問時證稱：「（本件在民事訴訟囑託測量情形如何？）當時圍牆外是既成巷道，故由牆外開始測量，牆不包括在裡面，執行時有到現場確認，紅漆是執行時噴的，民事執行處法官是由紅漆點的範圍內允許通行」等語可知。又訴外人劉家炎於八十八年五月十三日許未經被告等之同意，私自僱工將該未在袋地通行範圍內之圍牆拆除，並將該拆除後之水泥石塊用以充填路旁水溝，且於五月十三日欲鋪設柏油路面，而由被告等提起毀損告訴等情，案經台灣嘉義地方法院刑事庭判處罰金貳仟元確定，是從被告之告訴事實，及刑事案件之認定，本件欲拆除之圍牆俱不在另案件之民事判決內，本件為另一之訴訟標的，應不受另案民事判決之拘束。
（二）備位聲明部分：
１、坐落嘉義縣大林鎮橋子頭二二八之十及同所二三五之一號土地係被告等所共有，與原告所有同所二二八之十二號均係由二二八地號分割而來，原告全家人與鄰近村民均通行如後附圖Ａ、Ｂ、Ｃ部分所示之道路以達公路至今已有近百年時間之久，在民國三十五年九月二十一日由原告之父劉清山與被告之被繼承人劉氏招辦理共有物分割時，鑒於原告所分得之土地無道路可通達公路，乃在契約書第三點特別約定：「照現在之牛車道路之狀疑存在為道路出入不得廢止之事」，詎被告竟違背上開契約約定，在八十四年十二月二日趁舉行選舉缺乏警力之機，將通行近百年之既成巷道以挖土機破壞柏油路面，並將巷口以水泥牆堵住，致原告全家人及附近居民均無法通行。
２、次查系爭道路除被告之被繼承人曾在民國三十五年間與原告之父依書面約定應供通行之用不得廢止外，另在民國六十一年間三村社區之村民曾共同出資協力在系爭道路上舖設水泥以利通行，並在八十二年間由大林鎮所選出之縣議員林金敏，向縣政府爭取經費在系爭土地上加舖柏油並架設路燈，可知系爭道路早已成為供公眾通行之既成巷道。
３、又按繼承人應承受被繼承人財產上之一切權利義務，民法第一千一百四十八條定有明文，本件被告既對原告所提出共有物分割証書及契約書之真正不爭執，則被告之被繼承人劉氏招生前與原告之父劉清山簽立契約書同意系爭道路應供通行之用不得廢止，被告等在繼承財產後亦應受同樣拘束而不得任意破壞道路阻礙通行，契約書中第三點約明照現在之牛車通路之狀款存在為道路出入不廢止自對被告生效，前開契約書係締立於民國三十年代，當時農業社會中牛車為載運量最大、最便利、最實用之交通工具，是以當時契約載明須保持牛車通路，以確保分得裏地之人亦能保有利用最方便、載運量最大之交通工具之可能，惟在歷史經過半世紀之後，牛車已不再是載運量最大、最方便實用之交通工具，取而代之者為汽車，由於本件系爭巷道之路寬並不足供汽車進出，爰基於情事變更原則，請求被告在系爭巷道土地上，於寬四公尺範圍內應容忍原告通行，並拆除阻礙原告通行之圍牆及地上物。添
４、被告抗辯本案基於契約請求通行權部分，與訴外人劉和福對被告等起訴請求履行契約之嘉義地方法院八十四年訴字第七０九號、台灣高等法院台南高分院八十八年上字第一三四號案有爭點效之問題云云，惟查，本件原告與被告乃第一次訴訟，被告所指其與訴外人劉和福之判決，實與原告無關，亦與爭點效須限於同一當事人之要件不符。蓋若強將被告與訴外人之訴訟加諸原告，無異剝奪原告程序權之保障，嚴重背離爭點效之基本前提要件即已賦與當事人充分之程序保障。
三、證據：提出契約書一份（含打字稿一份）、共有物分割證書一份、土地登記簿謄本三份、附圖一份、戶籍謄本一份、照片三紙、嘉義地方法院檢察署八十九年偵字三三八號訊問筆錄影本為證。
乙、被告方面： 添
一、聲明：請求駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利判決願供擔保請准宣告免假執行。
二、陳述：
（一）原告起訴所主張先位聲明及備位聲明二者間並非互不相容之數請求，故此應非預備訴之合併，不得在同一訴訟中合併主張。
（二）先位聲明部分：
１、原告主張袋地通行權部份，據民法第七百八十七條之規定，土地應與公路無適宜之連絡，致不能為通常使用，方能主張袋地通行權，經查原告實際上均通行嘉義縣大林地政事務所九十年五月十四日嘉林地二字第二四八六號複丈成果圖上所示D、E、F、G之道路，即訴外人劉蜜之土地以對外通行，有照片可稽，就該部份原告亦不否認，且依據九十年五月三十日至現場勘驗之結果得知該道路約有二米寬，長僅九米二，既原告已有通行之道路，顯然其所有之土地並非袋地，且無理由，再要求通行被告所有之系爭道路。且按民法物權編中關於相鄰關係之規定，其旨在相鄰土地所有人間無契約約定之情形下，調和土地所有人對土地利用之關係，既被告亦提出兩造之前手於系爭土地分割時，有訂立通行權之契約，則被告應以通行契約主張通行，即不得再依相鄰關係之通行權規定主張通行權。
２、另按「土地因公路無適宜之聯絡致不能為通常使用者，所有人固得通行周圍地以至公路，然該項通行權並非漫行限制，故系爭土地之通路如早已開闢，自應依照原有通路照常通行，如通行人有任意改道或私自擴寬超鄉過必要通行限度等情形時，土地所有人自非不得排除侵害。」。查系爭道路於被告與劉和福之通行權訴訟即鈞院八十四年訴字第七○九號案中，已確認通行劉和福得通行系爭二二八之十、二三五之一地號土地，並拆除地上之障礙物，至今仍通暢無阻，被告亦從未阻止原告通行，因此系爭土地顯然非袋地，且系爭土地經勘驗汽車亦得通行，因此亦非準袋地，有先前提出現場照片可稽，故與袋地通行權之規定不符。
３、又按鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之，其目的並不在解決鄰地之建築上問題，自不能僅以建築法或建築技術上之規定為立論之基礎，故鄰地如已有通路且能通行汽車，要不能以該通路與建築法或建築技術之規定不合，而要求通行其鄰地，有最高法院八十三年度台上字第一六○六號判決可稽，系爭道路依本院前案勘驗之結果，最窄之部分二公尺，惟該部分旁邊即為空地，因此其寬度如何並不影響人車之通行，而該部份於八十九年嘉簡字第七○七號訴外人劉和福對被告等就系爭道路之訴訟案，曾至現場勘驗，依據勘驗筆錄記載「法官命本院勘驗車出入現有之巷道，可以輕鬆進入：‧‧」，又其勘驗筆錄中記載但要開出來時轉角部份不容易行使，係指系爭道路與訴外人劉和福土地接鄰之部份，該部份與原告通行之道路無關，且原告土地旁之圍牆已遭拆除，原告所有之土地已有出口與系爭道路聯絡，該圍牆並不影響原告之通行，，因此參前實務上之見解及另案之勘驗筆錄可知系爭道路之寬度已足以通行，應無將系爭路拓寬四公尺之必要。
４、另查原告主張系爭道路早已成供公眾通行之既成巷道，而確認其有通行權等，惟「‧‧既成巷道之通行權僅屬公用地役關係之反射利益，本屬公法上之一種事實，其本質乃係一公法關係，與私法上地役權之性質不同。而民事訴訟法則係當事人得向法院訴請以判決保護其私法上之權利，故當事人不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有人不得妨害其通行之行為，而僅得請求地方政府以公權力加以排除；同樣，土地所有人不得以主張對土地有公用地役關係者請求地方政府以公權力除障礙係屬不當，而於民事訴訟請求消極確認其本於公用地役關係之通行；此等爭議應循行政爭訟等公法程序謀求救濟」（最高法院著有八十九年度台上字第二五○○號、八十六年度台上字第一一七四號判決可供參考），因此，原告主張系爭道路為既成巷道，即不得以民事訴訟請求確認其通行權，僅得請求地方政府以公權力加以排除。
（三）備位聲明部份：
１、本案基於契約請求通行權部份，與訴外人劉和福對於被告等起訴請求履行契約之嘉義地方法院八十四年訴字第七０九號、臺灣高等法院臺南高分院八八十六年上字第一三四號一案，關於通行權之契約為同一契約，依最高法院七十三年台上字第六０四二號判決見解認為「確定判決之既判力，雖以訴訟標的經表示於主文判斷之事項為限，判決理由並無既判力，但法院就判決理由中訴訟標的以外當事人主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，其對此重要爭點所為之判斷，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人就該已經法院判斷之重要爭點法律關係，皆不得作任何相反之判斷或主張，始符民事訴訟法上誠信原則」，雖原告於前案並非當事事人，惟其所爭執之事實與前案卻為同一，既該部份業經法院為判斷並已確定，參酌前揭最高法院判決之見解，其所爭執之事實不應為不同之認定，方為妥適。
２、況查兩造間土地依據被告所陳係自民國六十三年間即圍有圍牆阻隔︵參九十一年三月二十六日勘驗筆錄第五頁倒數第二行以下︶，至八十八年五月間圍牆被訴外人劉家炎拆除部份之前，均未請求通行系爭道路，反而通行他人之土地，原告不能通行系爭道路已超過十五年，因此原告請求履行契約顯然已罹於時效，自不得再以系爭契約請求被告容忍通行。
３、退萬步言，原告既依契約關係請求，即應依約定之道路寬度以通行，而契約道路之寬度如前述前案中業已確定，因此原告要求拓寬顯然超過契約約定之範圍，實於法無據。
４、末查系爭道路之範圍係以圍牆邊起算，並不包含該圍牆，前案於訴訟中均以圍牆邊起測量系爭道路之寬度，否則何以第三人劉和福於前案執行時，何以未要求拆除地上物，顯見圍牆並不包含於系爭道路之範圍內。且原告所有之土地已有出口與系爭道路聯絡，該圍牆並不影響原告之通行，另系爭道路上並無其他之地上物阻礙通行，因此原告請求拆除圍牆及地上物等並無理由。
三、證據：提出本院八十四年訴字第七０九號判決、台灣高等法院台南分院八十六年上字第一三四號判決、最高法院七十三年台上字第六零四二號判決、本院八十九年度嘉簡字第七０七號判決及照片三張○○○鎮○○○段二二八之一一地號土地登記簿謄本一份、本院八十九年度嘉簡字第七０七號案件勘驗筆錄，並聲請訊問證人劉蜜、郭春蓮、湯富平、江啟賢。
丙、本院依職權調取本院八十四年訴字第七０九號歷審卷宗。理 由
一、原告先位聲請明依據民法第七百八十七條、第七百八十九條之鄰地通行權法律關係請求「確認原告就被告所有坐落嘉義縣○○鎮○○○段二二八之十號建０．一六０三公頃及同所二三五之一號原０．００一七公頃等二筆土地上有如起訴狀附圖所示寬度四公尺範圍內，有通行權存在，被告等應將土地上之圍牆及地上物除去並不得在該土地內設置任何障礙物阻礙原告通行。」，備位聲明則依據兩造被繼承人間之契約書請求「被告等所有坐落嘉義縣○○鎮○○○段二二八之十號建
０．一六０三公頃及同所二三五之一號原０．００一七公頃等二筆土地上如起訴狀附圖所示寬度四公尺範圍內應容忍原告通行，被告等應將土地上之圍牆及地上物除去並不得在該土地內設置任何障礙物阻礙原告通行。」，此二聲明均係為達到通行被告所有土地之目的，雖並非相互排斥，惟查民事訴訟法第二百四十八條並未明文合併提起之請求以互斥為要件，且在處分權主義下，應容許原告選擇起訴請求方式，又原告之先備位聲明如合併請求則可節省程序上之調查時間，亦不會造成當事人有何實體上之不利益，且不違背專屬管轄之規定，自應予以允許，合先敘明。
二、原告起訴主張：（一）先位聲明部分：系○○○鎮○○○段二二八之一二地號土地分割前係二二八地號，除經由系爭道路與外聯絡外別無其他通路，分割後系爭土地位處裏面已成袋地，更非透過系爭道路無法通達公路，而系爭土地右側牆柱及殘存牆面障礙物，並未在訴外人劉和順與被告間請求履行契約之嘉義地方法院八十四訴字第七０九號判決主文之範圍內，依民法第七百八十七條、七百八十九條之規定原告自得主張通行權，茲被告拒絕讓原告通行附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分四公尺寬之道路自有提起確認之訴的必要。（二）備位聲明部分：民國三十五年九月二十一日由原告之父劉清山與被告之被繼承人劉氏招辦理共有物分割時，鑒於原告所分得之土地無道路可通達公路，乃在契約書第三點特別約定：「照現在之牛車道路之狀疑存在為道路出入不得廢止之事」，另在民國六十一年間三村社區之村民更曾共同出資協力在系爭道路上舖設水泥以利通行，並在八十二年間由大林鎮所選出之縣議員林金敏，向縣政府爭取經費在系爭土地上加舖柏油並架設路燈，可知系爭道路早已成為供公眾通行之既成巷道。爰基於情事變更原則，因牛車道路之寬度已無法通行汽車，請求被告在系爭巷道土地上，於寬四公尺範圍內應容忍原告通行，並拆除阻礙原告通行之圍牆及地上物等語。添
三、被告則以：（一）先位聲明部分：土地應與公路無適宜之連絡，致不能為通常使用，方能主張袋地通行權，經查原告實際上均通行嘉義縣大林地政事務所九十年五月十四日嘉林地二字第二四八六號複丈成果圖上所示D、E、F、G之道路，即訴外人劉蜜之土地，且依據九十年五月三十日至現場勘驗之結果得知該道路約有二米寬，長僅九米二，又按鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，應選擇對鄰地損害最少之處所為之，其目的並不在解決鄰地之建築上問題，自不能僅以建築法或建築技術上之規定為立論之基礎，被告因履行本院八十四年訴字第七０九號確定判決結果，已留有道路供該案原告劉和福通行，且該通行之道路西側即原告土地旁之圍牆已遭拆除，原告所有之土地已有出口與系爭道路聯絡，該圍牆並不影響原告之通行，既原告已有通行之道路，顯然其所有之土地並非袋地；況在有通行契約約定之情形下，被告應以通行契約主張通行，即不得再依相鄰關係之通行權規定主張通行權。又按既成巷道之通行權僅屬公用地役關係之反射利益，本屬公法上之一種事實，因此，原告主張系爭道路為既成巷道，即不得以民事訴訟請求確認其通行權，僅得請求地方政府以公權力加以排除。（二）備位聲明部分：本案基於契約請求通行權部份，與訴外人劉和福對於被告等起訴請求履行契約之嘉義地方法院八十四年訴字第七０九號一案之契約為同一契約，雖原告於前案並非當事事人，惟其所爭執之事實與前案卻為同一，既該部份業經法院為判斷並已確定，其所爭執之事實不應為不同之認定，方為妥適；況查兩造間土地依據被告所陳係自民國六十三年間即圍有圍牆阻隔，至八十八年五月間圍牆被訴外人劉家炎拆除部份之前，均未請求通行系爭道路，反而通行他人之土地，原告不能通行系爭道路已超過十五年，因此原告請求履行契約顯然已罹於時效，自不得再以系爭契約請求被告容忍通行等語，資為抗辯。
四、先位聲明部分：原告起訴主張其所有之系爭土地為袋地，請求確認有如起訴狀附圖所示四公尺寬之道路通行權，並請求被告拆除圍牆及障礙物等情，被告則以前詞置辯，經查：
（一）按民法第七百八十七條規定：「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。」又按「土地因與公路無適宜之聯絡致不能為通常使用者，所有人固得通行周圍地以至公路，然該項通行權並非漫無限制。故系爭土地之通路如早已開闢，自應依照原有通路照常通行，如通行人有任意改道或私自擴寬超過必要通行限度等情形時，土地所有人自非不得排除侵害。」（最高法院五十五年台上字第二四八七號判決參照）是原告所有之系爭二二八之一二號土地如非袋地，依法自不得向被告主張確認通行權。
（二）被告抗辯十多年來原告實際通行之道路為依嘉義縣大林地政事務所九十年五月十四日嘉林地二字第二四八六號複丈成果圖上所示D、E、F、G之道路，即以訴外人劉蜜之土地對外通行等情，為原告所不爭執，且依八十四年訴字第七０九號卷內照片所示（見該卷第九、十頁），於八十四年時原告所有之系爭土地與被告等所有土地間，確有一圍牆相阻隔，原告之土地實不可能通行其於起訴狀附圖所主張之道路，必利用其他道路以對外聯繫，而原告所有系爭土地西側有一條寬約二米、長約九米二之私設巷道，該巷道兩側均為磚造平房，巷道出口面臨私人庭院，庭院西側及南側均設有鐵門，該二鐵門外接縣道等情，業經本院勘驗屬實，有本院九十年五月三十日勘驗筆錄可稽，且有上述複丈成果圖可參。然此條通路之東側係與二二八之一一地號土地相連，而二二八之一一地號土地目前雖為空地菜圃但為訴外人劉清文所有，而非原告所有等情，有土地登記簿謄本附卷可稽，且上開道路並無法連接至公路，仍須經過他人私有之庭院，因此尚難認此私設巷道為與公路之適宜聯絡。
（三）又被告抗辯兩造之前手於系爭土地分割時，有訂立通行權之契約，則原告應以通行契約主張通行，即不得再依相鄰關係之通行權規定主張通行權云云。惟按「民法第七百八十七條第一項所定之通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，不容袋地所有人任意預為拋棄。」最高法院七十五年台上字第九四七號判例參照，依相同之法理，縱然兩造間訂有通行契約，亦僅生原告可另依通行契約主張被告有容忍其通行之義務的效力，並不生拋棄通行權之效力，被告此部分抗辯殊屬無據。
（四）但查，被告等已依本院八十四年訴字第七○九號判決結果履行，並拆除地上之障礙物等情，業經本院勘驗屬實，且有九十年五月三十日、九十一年三月二十六日勘驗筆錄可稽，並為兩造所不爭執。又該依判決主文所示被告等三人應容訴外人劉和福通行之範圍，係以圍牆邊起算，並不包含該圍牆等情，亦為兩造所不爭執，另有證人簡豪男即上開民事案件中受囑託前往測量之測量員於訴外人劉家炎毀損刑事案件檢察官詢問時證稱：「（本件在民事訴訟囑託測量情形如何？）當時圍牆外是既成巷道，故由牆外開始測量，牆不包括在裡面，執行時有到現場確認，紅漆是執行時噴的，民事執行處法官是由紅漆點的範圍內允許通行」等語，又訴外人劉家炎於八十八年五月間未經被告等之同意，拆除本院八十九年易字第九一三號刑事判決附圖三Ｙ部分之圍牆（即原告所有系爭土地東側圍牆），業經本院刑事庭判處訴外人劉家炎毀壞他人之圍牆，足以生損害於他人，處罰金貳仟元確定，有嘉義地方法院檢察署八十九年偵字三三八號訊問筆錄、及刑事判決影本附卷可稽。然目前原告所有係爭土地旁之圍牆既已遭拆除，僅留有部分牆柱，則原告之土地東側與被告等之土地西側間已無圍牆阻隔，原告自可直接行走上開判決執行後所鋪設之通道而與縣道連接，且被告亦表示願依照前案判決結果供原告通行（見本院九十一年三月二十六日勘驗筆錄），原告所有系爭土地自非無法與公路相連接。
（五）又按鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所為之，其目的並不在解決鄰地之建築上問題，自不能僅以建築法或建築技術上之規定為立論之基礎，故鄰地如已有通路且能通行汽車，要不能以該通路與建築法或建築技術之規定不合，而要求通行其鄰地，此有最高法院八十三年度台上字第一六○六號判決可參，原告主張通行之道路既已依另案判決結果鋪設水泥，有照片數紙附於本院卷內可稽，且該案判決確定之道路寬度為三點二公尺至二公尺間，最窄之部分雖為二公尺，然該部分旁邊即為空地，因此汽車仍可順利通行等情，業經本院勘驗時將勘驗車順利開入該道路內直達原告所有土地旁可知，且有本院八十九年嘉簡字第七○七號勘驗筆錄記載「法官命本院勘驗車出入現有之巷道，可以輕鬆進入」等語可參，因此原告所有係爭土地既已有適宜之通路可與公路相聯絡，顯然此土地並非袋地，要無再對被告主張確認通行權之理。
（六）又按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，雖許土地所有人通行周圍地以至公路，惟有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。依上所述，目前已設置完成之道路既可通行汽車，則原告如有迴車或停車之必要，而需增加道路寬度時，自應以原告自己之土地向內退縮，方符合損害最小之規定，原告請求應將道路寬度拓寬至四公尺，尚屬無據。綜上所述，原告之先位聲明，為無理由，應予駁回。
（七）復按，「‧‧既成巷道之通行權僅屬公用地役關係之反射利益，本屬公法上之一種事實，其本質乃係一公法關係，與私法上地役權之性質不同。而民事訴訟法則係當事人得向法院訴請以判決保護其私法上之權利，故當事人不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有人不得妨害其通行之行為，而僅得請求地方政府以公權力加以排除；同樣，土地所有人不得以主張對土地有公用地役關係者請求地方政府以公權力除障礙係屬不當，而於民事訴訟請求消極確認其本於公用地役關係之通行；此等爭議應循行政爭訟等公法程序謀求救濟」（最高法院著有八十九年度台上字第二五○○號、八十六年度台上字第一一七四號判決可供參考），因此，原告主張系爭道路為既成巷道部分，即不得以民事訴訟請求確認其通行權，僅得請求地方政府以公權力加以排除，附此敘明。
五、備位聲明部分：原告主張依兩造被繼承人間於系爭土地分割時所訂立之通行契約，被告應容忍原告按起訴狀附圖所示四米寬之道路通行等情，被告則以前詞置辯，經查：
（一）被告抗辯此基於契約請求通行權部份，與訴外人劉和福對於被告等起訴請求履行契約之嘉義地方法院八十四年訴字第七０九號、臺灣高等法院臺南高分院八八十六年上字第一三四號一案，關於通行權之契約為同一契約，該部份業經法院為判斷並已確定，其所爭執之事實不應為不同之認定云云。惟按上開案件之當事人為訴外人劉和福與本件被告三人，而本件原告與被告間關於系爭通行契約乃第一次訴訟，自非既判力之效力範圍，亦與爭點效須限於同一當事人之要件不符，原告自得依該契約起訴請求。
（二）惟按「請求權，因十五年間不行使而消滅。」、「消滅時效，自請求權可行使時起算，以不行為為目的之請求權，自為行為時起算。」，民法第一百二十五條、第一百二十八條定有明文。查被告雖不否認原告主張通行契約書之真正，然兩造間土地自民國六十三年間起即圍有圍牆阻隔等情，業經被告丁○○陳述明確，且原告對此並無爭執，僅表示訂立契約時並未設立圍牆，此有本院九十一年三月二十六日勘驗筆錄可參，亦有八十四年間訴外人劉和福起訴請求被告履行契約時所附現況照片可稽（見本院八十四年訴字第七０九號卷第九、十頁），則依前揭法文說明，原告依系爭契約請求被告應容忍其通行契約約定之牛車通路及不得設置障礙物等情，係以不行為為目的之請求權，其消滅時效應自民國六十三年間，即被告丁○○設置圍牆阻止原告通行契約約定之牛車通路時起算，是本件原告請求履行契約，顯已罹於十五年之時效，自不得再以系爭契約請求被告容忍通行，原告之備位聲明亦無理由，應予駁回。
六、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
七、原告受敗訴判決，其備位聲明為假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 七 月 十一 日~B臺灣嘉義地方法院民事第一庭~B 審判長法官 曾文欣~B 法 官 吳昀儒~B 法 官 洪嘉蘭右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 七 月 十五 日~B 書 記 官 鄭翔元