臺灣嘉義地方法院民事判決 八十九年度訴字第九○八號
原 告 乙○○訴訟代理人 甲○○被 告 嘉義縣中埔鄉鄉公所法定代理人 張聰成訴訟代理人 吳啟勳律師複代理人 林俊生律師右當事人間請求回復原狀事件，本院判決如左：
主 文被告應將原告所有坐落嘉義縣○○鄉○○段第一四五八地號如附圖所示代號甲面積三
一．六四平方公尺，同段一五九六地號如附圖所示代號乙面積三九．六二平方公尺及代號丙面積十．０三平方公尺土地上之柏油路面剷除回復原狀，並將前開土地返還予原告。
前項回復原狀、交還土地之履行期間為陸個月。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新台幣柒拾伍萬伍仟元供擔保後，得假執行，但被告如於假執行程序實施前，以新台幣貳佰貳拾陸萬伍仟叁佰叁拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：除如主文第一項所示外，並以供擔保為條件之假執行宣告。
二、陳述：
（一）被告嘉義縣○○鄉鄉○○○○設道路，在未依法進行徵收程序下，竟逕於民國八十九年一月間，在原告所有而供私人使用之坐落嘉義縣○○鄉○○段第一四五八地號（重測前為下六段司公廍小段二七二之六八）內如附圖所示代號甲面積三一．六四平方公尺、同段一五九六地號（重測前為下六段司公廍小段二七二之七０）內如附圖所示代號乙面積三九．六二平方公尺、代號丙面積十．０三平方公尺土地上鋪設柏油路面，致使原告無法對前開土地為使用收益，因此受有損害，原告於八十九年八月間因土地重測始得知。核被告之行為業已造成妨害原告土地所有權之事實，爰依民法第七百六十七條、第一百八十四條之規定，請求除去前開土地上之柏油路面並回復原狀。
（二）內政部土地測量局鑑定報告認重測前、後之地籍圖經界線位置均相符，並無變動，故被告主張係因重測始發生占用原告所有土地即非事實。且土地重測發生面積變動，倘不服重測結果，應依地籍測量實施規則第二百二十條之規定以書面向主管機關提出異議，或另行提起確認界址或經界訴訟。本件被告既未對重測結果提出任何異議，更未提起確認界址訴訟，即應認重測結果無誤，自不得再主張係因重測發生錯誤，況被告至今均無法舉證證明之前所徵收之道路用地已含現占用之土地，被告抗辯其因徵收原始取得並無理由。
（三）被告抗辯原告因土地重測後面積增加，惟依新舊土地登記簿謄本比較，重測後原告土地總面積僅增加九．二九平方公尺，被告抗辯道路侵占原告土地之原因係因重測所造成，並非事實。又地籍圖重測發生土地面積變動本屬常見之事，原告僅增加九．二九平方公尺並無明顯增加。次查被告另主張占用原告土地之現行道路有公共地役權關係，原告否認，且依都市計劃所公佈之現狀圖所示，藍色部份為溪流，後方根本無通路，原道路僅六米，現行道路為十二米，原告主張遭占用之部份係位於擴增之道路範圍內，而非舊有六米之通路內。且爭土地以前謹原告自己使用，當時只有原告自己的工廠及一條河溝，並無他人通行，並非供作道路使用。原告於八十四年二月間即曾以存證信函向被告表示未徵收部分不能使用，並持續向被告陳情。
（四）被告公告徵收道路用地之地號既無系爭一四五八及一五九六二筆土地，被告自不得在前開二筆土地上舖設柏油，倘被告認所徵收之土地面積有誤，應另行起訴請求返還補償費，而非無權占用原告未徵之土地充為路地。
三、證據：提出土地登記簿謄本二十份、照片八張，地籍圖、陳情書、異議書、存證信函、都市計畫現狀圖各一份為證，並聲請勘驗現場。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴，如受不利之判決，請准供擔保免為假執行。
二、陳述：
（一）坐落嘉義縣○○鄉○○段司公廍小段二七二之三地號本為原告所有，於七十七年間因分割增加二七二之五七地號面積三七九平方公尺（重測後為和美段一五九八號），八十六年間再分割增加二七二之六八地號面積一二０平方公尺（重測後為和美段一四五八地號）後，餘一四四平方公尺，即上開一五九八、一四五八及一五九五地號土地原均屬同一筆土地。上開原告所有二七二之五七地號土地面積三百七十九平方公尺（重測後為和美段一五九八地號）屬嘉義縣中埔鄉和睦都市○○○號道路用地，於八十三年間為被告依法「徵收」開闢道路，原告已領取新台幣（以下同）七百五十五萬二千零三十元補償金。詎被告向原告徵收開闢道路之二七二之五七地號面積三百七十九平方公尺，於重測後面積竟減少二一．七平方公尺，僅餘二五七．三０平方公尺，而原告所有之二七二之六八地號土地面積一二０平方公尺，於重測後面積卻增加五．五四平方公尺，另二七二之三地號土地面積一四四平方公尺，重測後面積亦增加四．０五平方公尺。準此，雖內政部土地測量局鑑定結果認：「被告於徵收取得之二七二之五七地號（重測後為和美段一五九八地號）三七九平方公尺所開闢之道路，有使用二七二之六八地號（重測後為和美段一四五八地號）三一．六四平方公尺」云云。但被告既係於徵收取得原告所有之二七二之五七地號（重測後為一五九八號）三七九平方公尺後始於此範圍內闢建道路，嗣後縱令因重測之結果致使面積產生差異，惟被告於上開徵收取得之三七九平方公尺範圍內所闢建之道路部分，於法本非無權占有，理之甚明。又一五九八、一四五八及一五九五三筆地號土地既原屬一筆土地，則上開鑑定並非依據上開三筆土地重測前後之地籍圖加以比對鑑測，僅徒以一四五八地號重測前後之地籍圖為鑑測基準，所得難謂精確。
（二）坐落嘉義縣○○鄉○○段司公廍小段二七二之二七地號（重測後為和美段一五九七號）面積一九九平方公尺本為原告所有，於七十七年間因分割增二七二之五四地號，八十六年間二七二之五四地號再分割增二七二之七０地號（重測後為和美段一五九六地號），其中二七二之二七地號，於八十三年間為被告所徵收，足見上開二七二之二七、二七二之五四及二七二之七０原均屬同一筆土地無誤。上開二七二之二七地號面積一九九平方公尺（重測後為和美段一五九七號）屬嘉義縣中埔鄉和睦都市○○○號道路用地，於八十三年間為被告依法「徵收」供開闢道路之用，原告已領取九百二十七萬五千四百三十元之巨額補償金，詎被告向原告徵收開闢道路之二七二之二七地號面積一九九平方公尺，於地籍圖重測後面積竟減少三八．九平方公尺，僅餘一六０．一０平方公尺，雖內政部土地測量局鑑定結果謂：「被告於徵收取得之二七二之二七地號（重測後為和美段一五九七號）面積一九九平方公尺所開闢之道路，有使用一五九六地號三九．六二平方公尺」云云，然被告既係於徵收取得原告所有之二七二之二七地號（重測後為和美段一五九七號）面積一九九平方公尺後，始於此範圍內闢建道路，嗣後縱令因重測之結果致使面積產生差異，惟被告於上開徵收取得之一九九平方公尺範圍內所闢建之道路部分，於法本非無權占有，理之甚明。又由被告徵收之二七二之二七地號（重測後為和美段一五九七號）重測後減少面積三八．九平方公尺與首揭鑑定結果面積三八．七三平方公尺相較，幾無差異，顯見首揭鑑定所指乃被告之所減少，但此既係被告原徵收取得所用，亦見被告之開闢道路非無權占用至明。又二七二之二七、二七二之五四及二七二之七０地號既原屬一筆土地，則上開鑑定徒以二七二之七０號（重測後為一五九六地號）重測前後地籍圖為鑑測依據，而非以上開二七二之二七、二七二之五四及二七二之七０地號原屬一筆之重測前、後地籍圖加以比對鑑測，其結果亦難謂精確，事實亦明。
（三）又內政部土地測量局鑑定如附圖所示丙部分認：「係和美段一五九六地號土地範圍內之和睦八號計畫道路用地」，而此丙部分既係屬和睦八號計劃道路用地（即上開圖示Ｍ、Ｎ、Ｏ、Ｄ、Ｃ、Ｂ、Ｍ連接範圍），則就上開測量局圖示
甲、乙部分位置對照丙部分位置之連貫性觀之，顯然甲、乙部分應屬和睦八號計劃道路用地，其理亦明。上開測量局鑑定圖示丙部分既係一五九六地號土地範圍內之和睦八號計劃道路用地，而和睦八號計劃道路被告又已向原告徵收補償完畢在案，有卷附補償清冊可證，則原告訴請被告將此部分土地返還，即屬無據。
（四）該道路現已供公眾通行，有公用地役權存在。被告開闢該道路是在八十六、八十七年間完成。
三、證據：提出土地登記簿謄本十二份，補償清冊、施工相片黏表各一份為證，並聲請由內政部土地測量局為鑑定。
理 由
一、原告起訴後，被告之法定代理人已變更為張聰成，被告並於九十二年三月十八日聲明承受訴訟，經核於法並無不合，應予准許。
二、本件原告主張：坐落嘉義縣○○鄉○○段第一四五八、一五九六地號土地（重測前依○○○鄉○○段司公廍小段二七二之六八、二七二之七０地號土地，下稱系爭土地）為其所有，被告於八十九年一月間在系爭土地上鋪設柏油，占有使用之面積為系爭一四五八地號土地如附圖代號甲面積三一．六四平方公尺、系爭一五九六地號土地如附圖所示代號乙面積三九．六二平方公尺、代號丙面積十．０三平方公尺之事實，業據原告提出系爭土地之土地登記謄本（第七至十二頁）、地籍圖、現場照片（第二五、二六頁）為證，並經本院會同內政部土地測量局到場勘驗、鑑測，分別製有勘驗筆錄（第二一六至二一八頁）、鑑定書暨鑑定圖（第二二二至二二四頁）附卷可稽，並為被告所不爭執，堪信原告此部分主張為真實。
三、原告主張：被告無權占有使用系爭土地如附圖所示代號甲、乙、丙部分鋪設柏油，供作道路，妨害原告之所有權等語。被告則抗辯：系爭土地如附圖所示代號甲、乙、丙部分原屬嘉義縣中埔鄉和睦都市○○○號道路用地，於八十三年間經被告依法徵收開闢道路，原告已領得徵收補償費，嗣縱因重測之結果致使面積產生差異，惟被告於徵收取得之範圍內闢建道路，於法本非無權占有等語。兩造主要爭執在於：被告於系爭土地如附圖所示代號甲、乙、丙部分上鋪設柏油作為道路使用，是否有正當權源。茲就兩造之爭執分述如下：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。系爭土地既為原告所有，被告主張其就系爭土地有合法占有使用之法律上權源，依舉證責任分配之原則，自應由被告負舉證之責任。被告雖提出土地登記簿謄本十二份，補償清冊、施工相片黏表各一份，並聲請由內政部土地測量局為鑑定。惟查，依被告提出之土地登記簿謄本、徵收補償清冊（第八六至九六、九九至一一二頁），固足以證明原告所有坐落嘉義縣○○鄉○○段司公廍小段二七二之三地號土地，於六十三年八月二十七日分割為同段①二七二之三（面積七百平方公尺）、②二七二之二七地號土地；同段二七二之三地號土地再於七十七年七月六日分割為同段①二七二之三（面積二六六平方公尺）、②二七二之五五至二七二之五七地號土地；同段二七三地號土地再於八十六年三月十九日分割為同段①二七二之三（面積一四四平方公尺）、②二七二之六八（重測後為系爭一四五八號土地）、③二七二之六九地號土地。而同段二七二地號土地則於七十七年七月六日分割為同段①二七二之二七、②二七二之五四地號土地；同段二七二之五四地號土地又於八十六年三月十九日分割為同段①二七二之五四、②二七二之七０（重測後為系爭一五九六地號土地）地號土地。上開二七二之五七、二七二之二七地號土地經被告於八十三年七月十二日徵收，原告已領得徵收補償款之事實。惟查，被告所徵收者，係上開二七二之五七（重測○○○鄉○○段○○○○○號土地）、二七二之二七（重測○○○鄉○○段○○○○○號土地）地號土地，不包括系爭土地在內，是被告辯稱：系爭土地業經其徵收開闢道路、已原始取得云云，不足採信。
（二）本院向嘉義縣水上地政事務所函查嘉義縣○○鄉○○○○道路徵收闢建道路時，被告有無申請鑑界或測量，該所函覆：被告於闢建該路段時並未向該所申請鑑界，惟曾於八十八年十月一日函囑該所協助量測，經該所指派測量員黃宗興（已離職）前往實地協助被告檢測計劃道路中心椿位是否相符，並未測訂界，故未繪製測量成果圖等語，有該所九十一年十一月十八日九十一嘉上地二字第０九一０００七五七六號函一份在卷可憑（第二五八頁）。足見被告當時主觀上欲徵收者，或為嘉義縣○○鄉○○○○道路用地，惟實際徵收者，系上開二七二之五七、二七二之二七地號土地，此二筆經徵收之土地反映地籍圖上，是否為和睦計劃道路，被告於築路時未申請鑑界，不得而知。惟被告實際上徵收者既為上開二筆土地，不及於系爭土地，其主張因徵收而有權占有使用系爭土地，難認有理由。
（三）被告占用原告所有系爭土地之位置及範圍，經被告聲請本院囑託台灣省政府地政處土地測量局實施鑑測：就和美段一四五八、一五九六地號土地，依據重測前的地籍圖測量是否有遭和睦八號計劃道路鋪設柏油所占用，如有占用，請該局依重測後之地籍圖來計算面積位置等語。該局為求測量精確，採用精密電子測距經緯儀，在系爭土地附近利用地籍圖重測時測設之圖根點施測圖根測量，並經計算檢核閉合後，作為該測區之控制點，然後以圖根點為基點，用上列儀器分別施測系爭土地附近各界址點及道路鋪設柏油界線，並計算其座標值輸入電腦，用自動繪圖儀展繪於鑑測原圖上（同重測後地籍圖比例尺五百分之一及重測前地籍圖比例尺一千二百分之一），然後依據嘉義縣水上地政事務所保管之地籍圖、地籍調查表、宗地資料等資料，謄繪本案有關土地地籍圖經界線，與前項成果核對檢核後，測定於鑑測原圖上，作成五百分之一鑑定圖。其鑑定結果則說明：
①圖示小圓圈係圖根點之位置。
②圖示實線係重測後地籍圖經界線，其中Ｊ─Ｉ─Ｈ─Ｇ─Ｆ─Ｅ─Ｄ─Ｏ─
Ｎ─Ｍ─Ｂ─Ｌ─Ｋ─Ｐ─Ｑ─Ｒ─Ｊ連接實線，係重測前地籍圖經界線位置，與重測後地籍圖經界線位置相符。
③圖示點號Ａ（道路護岸）─Ｂ（紅漆）─Ｃ（地基）─Ｄ（地基）連接線，
係現況和睦八號計畫道路鋪設柏油位置，以兩造確定位置實測，係本院實地指定測量系爭界址位置（點號Ａ─Ｂ連接線上有Ｉ、Ｊ、Ｋ、Ｌ分歧點係該直線上之交點）。
④圖示甲（Ｇ─Ｈ─Ｉ─Ｊ─Ｋ─Ｌ─Ｇ連接範圍），係和睦八號計畫道路鋪
設柏油使用和美段一四五八地號土地範圍內，其面積為三一．六四平方公尺。
⑤圖示乙（Ｂ─Ｃ─Ｄ─Ｅ─Ｆ─Ｇ─Ｌ─Ｂ連接範圍），係和睦八號計畫道
路鋪設柏油使用和美段一五九六地號土地範圍內，其面積為三九．六二平方公尺。
⑥圖示丙（Ｍ─Ｎ─Ｄ─Ｏ─Ｄ─Ｃ─Ｂ─Ｍ連接範圍），係和美段一五九六地號土地範圍內之和睦八號計畫道路用地，其面積為一０．０三平方公尺。
有該局九十一年九月六日地測二字第０九一００一二五二六號函暨所附之鑑定書、鑑定圖（即本判決附圖）在卷可憑（第二二二至二二四頁）。本院先前囑託嘉義縣水上地政事務所就被告占用系爭土地之範圍為測量，該所測量結果認被告占用系爭土地之面積為：系爭一四五八地號土地面積為二九．一六平方公尺、一五九六地號土地為三八．七三平方公尺等語，有該所九十年一月十八日八九嘉上地二字第八四九五號、九十年十月三日九十嘉上地二字第七八三八號函各一份暨所附複丈成果圖附卷可稽（第三九至四一、七四、七五頁）。亦認被告鋪設之柏油路面占用原告所有之系爭土地。又上開嘉義縣水上地政事務所之測量結果雖與上開土地測量局所鑑得占用面積有些微差距，惟因上開土地測量局所採用之測量儀器較為精密，繪圖過程又係經繁複之手續，其測得之結果應認較為準確而可採信。故原告主張被告占用系爭土地之範圍，以內政部土地測量局之鑑定圖為準，核屬可採。
（四）再者，依內政部土地測量局之鑑定，係認系爭土地重測前、後之地籍圖經界線位置均相符，並無變動，是被告抗辯：因重測始發生占用原告所有系爭土地云云，亦非可採。且該次重劃縱有何變更經界之處，惟該重劃既經公告確定，辦理登記完竣，當生重劃效力，在未依法塗銷登記以前，仍不得否認原告為系爭土地如附圖所示代號甲、乙、丙部分土地之所有權人，原告本於所有人之地位行使物上請求權，於法自屬有據。至於被告徵收土地之面積是否因重劃而不足，能否依不當得利向原告請求返還徵收補償費，係另一問題。
（五）被告另抗辯：系爭土地現已供公眾通行，有公用地役權存在等語，惟為原告所否認。按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間。既成道路成立公用地役關係之要件為﹕⑴須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。既成道路符合上開要件始能成立公用地役關係（司法院大法官會議釋字第四００號解釋之解釋理由書參照）。查系爭土地如附圖代號甲、乙、丙部分分別位於和睦八號計算道路之南側邊緣，自東延伸至西，甚為狹長（詳如附圖），並非道路之主體，而和睦計劃道路甚為寬廣，復有現場照片在卷可憑（第二五頁），實難認系爭土地如附圖代號甲、乙、丙部分為不特定之公眾通行所必要。其次，被告自認：系爭土地如附圖代號甲、乙、丙部分開闢為道路係在八十
六、八十七年間完成等語。距今不過五、六年而已，且原告於被告在系爭土地上鋪設柏油供公眾通行使用後，即持續向被告陳情、異議等，有原告提出之陳情書、異議書、存證信函附卷可憑（第一四七至一五四頁）。被告復未舉證證明系爭土地於開闢道路之前實際上已供不特定之公眾通行，且通行之時日久長，其抗辯就系爭土地有公用地役關係存在，亦不足採信。
四、綜上所述，被告所舉之證據，均無法證明其於系爭如附圖所示代號甲、乙、丙部分土地鋪設柏油有正當權源。按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第七百六十七條定有明文。被告既無權於系爭土地鋪設柏油供作道路使用，原告依前開規定請求被告應將所鋪設之柏油路面剷除回復原狀，並將前開土地返還原告，核屬有據，應予准許。原告依民法第七百六十七條之規定為前開請求，既經准許，即無庸再審酌其依侵權行為之法律關係為同一請求是否有理由，附此敘明。
五、末查，系爭土地現已經被告鋪設柏油而供不特定之公眾通行中，如欲剷除回復原狀，需相當時日，且需顧慮用路人之需要，本院斟酌實際情況，酌定被告履行期間為六個月，以資兼顧。
六、兩造分別陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核於法並無不合，爰分別酌定相當金額准許之。
七、兩造其餘攻擊防禦方法，於本判決之結果，並無影響，無庸一一論述，併予敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條、第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十 日~B臺灣嘉義地方法院民事第二庭~B 法 官 黃 渙 文右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 二十 日~B 書記官 馮 澤 文