臺灣嘉義地方法院民事判決 八十九年度訴字第九四四號
原 告 嘉義縣政府法定代理人 丙○○訴訟代理人 劉烱意律師複 代理人 己○○
孫則芳律師被 告 安毅營造有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 黃曜春律師複 代理人 葉榮棠律師
邱創典律師羅振宏律師被 告 安一營造股份有限公司法定代理人 戊○○被 告 良委企業有限公司法定代理人 辛○○右當事人間請求損害賠償事件，於民國九十二年十二月十七日辯論終結，本院判決如左：
主 文被告安毅營造有限公司、安一營造股份有限公司、良委企業有限公司應連帶給付原告新台幣肆佰肆拾壹萬捌仟貳佰肆拾陸元及被告安毅營造有限公司、良委企業有限公司自民國八十九年十一月四日起，暨被告安一營造股份有限公司自民國八十九年十一月七日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔十分之八，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹佰肆拾柒萬貳仟元供擔保後，得假執行。但被告安毅營造有限公司以新台幣肆佰肆拾壹萬捌仟貳佰肆拾陸元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應連帶給付原告新台幣（下同）五百十九萬八千二百四十六元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告安毅營造有限公司（下簡稱安毅公司）於民國（下同）八十五年三月九日以一千二百八十六萬元承包原告之工程「○里○鄉○○○道路橋樑工程」（下簡稱系爭工程），並由被告安一營造股份有限公司（下簡稱安一公司）及良委企業有限公司（下簡稱良委公司），擔任系爭工程之連帶保證人，惟工程施工期間，被告安毅公司未依合約施工，不僅有礙水土保持及大幅縮減河床通水斷面，更嚴重影響橋樑施工安全，原告屢次請其改善，被告安毅公司置之不理，致箱型樑因堆積廢土，支撐料遭暴雨沖失後嚴重沈陷及龜裂，經台灣省土木技師公會鑑定結果：「本案標的物除橋台與橋墩部分並未發現損害，可免拆除外，原有箱型樑部分已不符安全性，亦無法以補強改善方式處理，應予拆除重建」，原告函請被告安毅公司拆除重建，但被告安毅卻函稱：「‧‧恕難辦理」，原告為確保民眾及公共工程品質，只得終止契約，並起訴請求損害賠償。
（二）被告安毅公司未依約施工之情形如下：
１、工程合約內圖5/S 施工說明第六條第二項規定樑保護層厚度為四公分，有關承包商所稱保護層僅為二點五公分，係承包商誤解圖說施工錯誤所致，理由為系爭工程於預力樑腹部分位置有補強直徑一點六公分鋼筋，因搭接緣故外層鋼筋保護層相對減少一點六公分，因此圖號20/S所樑腹處預力套管與鋼筋位置關係圖，係僅補充說明圖，其厚度標示2.5Min意為規定前施工狀況保護層厚度仍不得小於二點五公分，並非全數保護層均為二點五公分，此為承包商誤解圖說施工錯誤所致，與設計單位無關。
２、依工程合約內圖5/S施工說明第十條規定預力樑施拉預力應於設計混凝土（28天強度為350kg/c㎡）強度達280kg/c㎡即予以施拉（約於澆置混凝土完成後第七天），該預力樑承包商遲未施拉預力，並以保護層太薄無法施拉預力為由未施作，此為被告所自認。
３、被告施工錯誤後，為掩飾其錯誤即肆意打除保護層，再澆置水泥厚度至四公分以上再施拉預力，經原告發現予以阻止，茲因保護層打掉後，該水泥已非一體成形，如事後再塗抹水泥上去，毫無安全性可言，此為本件損害發生之直接原因。
４、被告施工錯誤，遲遲未施拉預力，致假設工程無法在雨季前拆除，同年七月山區下大雨，致Ｈ型鋼支撐架遭洪水沖失（因被告部份以堆積棄土方式施工，致河水斷面較小，水流較急較高，造成損害），該Ｈ型鋼支撐架被洪水沖失後，被告應迅速回撐，以免橋面日漸塌陷，惟被告除未向原告報備外，亦未回撐，造成箱型樑因本身重量及地心引力之故而日益變形，更造成今日之損害，綜上，系爭工程因未依系爭合約施工，原告屢次通知又不改善，工程遲延，工作能力薄弱，顯已構成合約第二十四條第一項第一、二款之事由，原告予以終止。
（三）保護層厚度與施拉預力有關係：原告主張發生橋面坍塌之原因有二：第一點為被告就橋面未施拉預力；第二點為被告以堆積棄土之方式取代Ｈ型鋼架作為支撐橋面之假設工程，第一點已經被告自認其確實未就橋面施拉預力；另外就第二點原告不再爭執。依台灣省結構工程技師公會鑑定報告第四頁稱：「一般而言，保護層厚度在合乎原設計標準及規範之規定下，保護層厚度和施拉預力並無直接關係」，又該鑑定報告第十四頁附件三所示，保護層之最小厚度，有關版、牆、欄柵及牆版，若不受風雨侵襲且不與土壤接觸者其最小厚度為二０mm，經依鑑定報告第三頁，橋面版底層鋼筋保護層為二五mm，橋面版底層為不受風雨侵襲且未與土壤接觸，故設計二五mm，合乎規範標準，此參之橋面版頂層鋼筋為受風雨侵襲，故保護層設計為五０mm，規範標準為二五mm到五０mm，亦合乎規範標準，故被告抗辯因橋面版之混凝土保護層設計未合乎標準，顯屬無據。
（四）被告未盡舉證責任：按「原告對自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，應負證明之責，此為舉證責任分配之原則」、「瑕疵擔保責任為法定責任，不以承攬人有故意或過失為必要，即承攬人應負無過失責任。又債務人原有給付責任，僅於有特別情事，始得免責，乃債法之大原責。我民法係以不可歸責於債務人之事由為免給付之原因，此觀民法第二百三十條、第二百二十五條第一項之規定自明。故債務人若欲免為給付，應就歸責之事由不存在，即無故意或過失負舉證責任」（最高法院十八年上字二八五五號判例及八十七年度台上字第一四八Ｏ號判決可參照）。查被告所承攬系爭工程，因未依施工圖施工（亦即未依圖施拉預力），以致於箱形樑部分嚴重損壞不符安全性，必須拆除重做，此事實為被告所承認，故原告就被告所承攬之工作物有瑕疵，以及瑕疵之發生係可歸則於被告等事實，已經盡舉證責任；然被告對於橋樑坍塌、未按圖施拉預力等事實均不爭執，而主張未施拉預力之原因為原告之施工圖設計錯誤云云，觀前開最高法院判例、判決意旨，被告理應就其「施工圖設計錯誤」之主張負舉證責任，否則，實無法免除其就系爭工程應負之責任。被告雖舉證人沈勝錦之證詞為證，惟該證人未至現場勘驗、亦未詳閱原設計圖，及未為結構計算，是以其對於橋樑坍塌之原因並無法確定，是以該證詞實無法據以做為「原告之施工圖設錯誤」之證據。何況兩造曾於八十八年元月二十二日協議就該橋樑是否應由被告拆除重做，或被告無庸拆除而僅以修補之方式為之即可，進行協議，而協議結果為：由原告委託專業鑑定單位鑑定，依鑑結果辦理；由上開協議書可知：茍本件係因為原告施工圖設計錯誤致被告無法施拉預力，進而導致橋樑有瑕疵，則理應由原告負責，依常理被告亦應於協議當時即提出，並拒絕為修補或重做；惟被告卻未為如此主張，反而自行提出修復方案要求修補，嗣因原告顧慮若僅修補未拆除重建其安全性堪慮，因而達成依鑑定結果辦理之協議。嗣鑑定之結果為須拆除重作，原告並將鑑定結果通知被告，乃竟遭被告等拒絕拆除重做，可見本件被告未施拉預力係因被告偷工減料所致，並非可歸責於原告之問題。
（五）本件被告安毅公司未依系爭合約之約定方式施工，經原告屢次催告改善，均置之不理，其所施做之工程對原告而言，即非依債之本旨所為之不完全給付，是以，原告依據合約第二十四條第一款、第二款終止系爭合約，並依民法第二六三條準用同法第二六○條之規定請求損害賠償，而被告良委公司及安一公司依工程合約第七條第三款通知代為履行，亦置之不理，依系爭合約第七條約定被告安一公司及良委公司對於原告之損害應負連帶賠償責任。原告必須拆除且重新施工所受之損害，原告自亦得依民法第二百二十七條不完全給付之規定，以及民法第四百九十五條之規定請求被告損害賠償，又「損害賠償應回復損害前之原狀」、「債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀」民法第二百十三條有明文，被告未依債之本旨所為之不完全給付，造成原告之損害，則原告亦得向被告請求回復原狀之費用（亦即拆除、重新施工之費用），以代回復原狀；又原告復以民法第四百九十七條之規定，請求被告負擔拆除及重新施工之費用，茲將原告所受損害分述如下：
１、箱型樑部分重新施工工程費：四百四十一萬八千二百四十六元；查本案工程總價一千二百八十六萬元，原告依合約第二十條約定於陸續估驗後，已給付一千一百一十萬九千零七十六元，茲因箱型樑必須拆除重做，但此部分已給付估驗款五百十八萬八千一百四十七元，既應拆除，則視同未施作，故被告應全部繳回；但其中 ⑴280kg/c㎡預拌混凝土部分：同意被告主張，該金額四十三萬二千零二十五元，原告不再主張；⑵模版：清水模版同意扣減132㎡，減少請求三萬零五百六十六元，乙種模版同意扣減60㎡，減少請求一萬二千零二十三元；⑶鋼筋及彎紮：數量同意扣減一一九三二點三公斤，減少請求十七萬三千二百五十七元；只請求三九五二九點七公斤，合計五十七萬三千九百七十一元；⑷鋼筋支撐費：同意依比例計算即（39529.7÷178892）×44529.45＝9839元；雜項工程費、包商利潤及稅捐管理因前述變更而予以調整後比例為百分之三三點七六，故請求金額各為十三萬二千二百九十元及三十五萬九千六百二十四元；⑸工程保險費：因工程保險有其時效性，本工程因被告違約致原告終止契約，工程無法驗收，致保險逾期無效，故仍請求全部。（民法第二百六十三條準用第二百六十條及第二百十三條）
２、清潔費及拆除費部分：預估三十萬元，請依民事訴訟法第二百二十二條第二項規定，裁奪其金額。（依據民法第四百九十七條）
３、鑑定費用：四十八萬元，屬證明損害之必要費用。
４、綜上，共請求被告連帶賠償五百十九萬八千二百四十六元。
三、證據：提出工程合約影本一份、損害明細表一份、系爭工程損害賠償計價單一份、嘉義縣政府函文影本四份、安一營造股份有限公司變更登記表影本一份、台灣省土木技師公會鑑定報告影本一份、安毅公司函文影本二份、工程設計圖號5/S、剖面圖、樑腹處預力套管與鋼筋位置關係圖、長城工程顧問有限公司之工程計算紙、鑑定費用收據影本一份、現場照片四幀、經費支用登記卡影本二份、估價計價單影本三份、工程既成檢驗表影本三份、工程計算紙影本一份等為證，並聲請傳訊證人丁○○。
乙、被告安毅公司方面：
一、聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利之判決，願供擔保，請准免為假執行之宣告。
二、陳述：
（一）本件箱型樑不符安全性，非因未依「模板Ｈ型鋼支撐架」改以「砌石頭支撐法」之原因造成：
１、按「模板Ｈ型鋼支撐架」之作用，在於橋之箱型樑（即橋面）施作（含製作模版、綁紮鋼筋、灌漿）時，用以支撐箱型樑以為灌漿時固定防止塌陷之用，待箱型樑混泥土乾凅，即可拆卸，故箱型樑之施作，以何種支撐架施工法完成，並非問題之爭點。
２、被告於八十五年三月十六日開工後即依約施工，八十五年七月間因賀伯颱風來襲，原用以支撐之「模板Ｈ型鋼支撐架」遭沖失淹沒，造成已施工完竣之橋樑受土石流沖毀，河床因土石堆積，高程較原設計為高無法照原訂施工。原告乃於同年九月十一日來函「要求停工，待伊與工程顧問公司會勘後，再通知處理善後」，後原告來函僅要求於同年十一月二十日起復工，並將損害部分拆除重做。因原告及顧問工程公司無法設計較佳之施工支撐方式防止Ｈ型鋼遭沖失，原告監工人員庚○○、柯朝文乃與被告商量，於橋樑及橋墩間仍單獨採用「Ｈ型鋼支撐架」，於兩邊橋墩與橋台間則除採用「砌石塊支撐法」以防流失外，另再採用「Ｈ型鋼支撐架」，用以構建箱型樑，此由原告於八十六年一月二十四日第二次給付估驗款，其中工程項目第三十一「模版Ｈ型鋼支撐架」合約數量五六七㎡，既成率估價金額九十九萬四千七百七十三元可證，是以箱型樑工程於八十六年四月間即依約興建完成，從而被告有以「Ｈ型鋼支撐架」施作，非以「砌石塊支撐法」取代。
３、按箱型樑依施工規範興建完成後，因本身之重量及地心引力原理，日久會變形，造成有害裂縫大於 0.4mm，故而箱型樑施工完成後，本應即時施加預力，以鞏固支撐橋面，此乃攸關箱型樑是否會生有「不符安全性」之重要原因。本件因為施工規範中設計箱型樑施加預力斷面太小僅二點五，非如原告所云有四公分，會造成混凝土裂縫，而無法施加預力，雖經多次協商均無法達成共識，後來八十五年七月間山區又逢豪雨，Ｈ型鋼支稱架才遭沖失，僅留砌石塊及部分Ｈ型鋼支撐架。後又拖延至八十八年元月間，兩造始協商，其中第一點「有關箱型樑於未施加預力時，即因模版支撐鷹架流失，致橋面成波浪形‧‧‧」即可證明箱型樑不符安全，並非如原告所云「因堆積廢土，支撐料遭暴雨沖失後嚴重沈陷及龜裂」，而係原告設計箱型樑施加預力斷面太小，導致無法立即施加預力，因箱型樑本身重量及地心引力，產生變形，造成有害裂縫大於0.4mm緣故。
４、本件橋面工程於八十六年四月份完工，原訂同年五月施拉預力，然無法施拉預力，原告遲至八十八年四月二十一日，向台灣省土木技師公會指定推薦丁○○技師鑑定，係就已停工下陷近二年之樑面鑑定，該項鑑定，係針對當時橋面損壞現況，做一安全評估，並未就何以下陷之原因鑑定。再者，因葛技師與原告關係密切，其鑑定有失偏頗。
（二）依舉證責任分配原則，原告未盡舉證責任：造成箱型樑呈不安全之狀態原因很多，被告辯稱未能及時施拉預力，僅是其中之一原因，而確實亦因原告設計之箱型樑施加預力設計不足所致，故原告應就施拉預力斷面足夠之事實，負舉證之責，始可駁斥被告之抗辯；而非被告本身就施拉預力斷面設計不足負舉證之責，否則顯然舉證責任倒置。
（三）保護層厚度與施拉預力確實有關係：依台灣省結構工程技師公會鑑定報告書（向仁典技師）所載，混凝土保護層目的為⑴保護鋼筋抵抗天候及其他侵蝕⑵提供鋼筋握裹強度之功能，且鑑定報告亦認保護層不足將有造成混凝土表面（沿鋼筋方向）劈裂（split） 之虞，此與被告一再抗辯「施拉預力斷面（即保護層）太小，施拉預力會造成混凝土剪力裂縫，而無法施拉預力」之情相符，故本案之爭點在於「原告委託設計之長城公司，其設計之圖號，於箱型樑保護層是否合乎規定乙節」。查鋼筋保護層之厚度，在工程設計圖圖號5/S ，橋樑工程一般說明中記載「6.鋼筋之淨保護層除特別註明者外，應符合下列規定⑴護欄2.5CM⑵大樑及橫隔樑4.0CM」，依前項規定，各類鋼筋之保護層，除有特別註明外，否則均應依該圖號規定之厚度施作，惟查設計圖圖號20/S「樑腹處預力套管與鋼筋位置關係圖」乃箱型樑之細部說明，該圖保護層即有特別註明二‧五 MIN（即混凝土保護層厚度至少須二‧五公分），此乃特別註明之規定，換言之，在二‧五至四公分均屬合乎設計規定，被告依該特別註明之設計圖施作二‧五公分，顯符合原告設計之規定，故被告施作並無錯誤。再依台灣省結構工程技師公會鑑定報告第四頁規定，保護層之厚度即與施拉預力產生直接關係，亦即本件箱型樑確因保護層厚度設計不夠，致被告依約施作後，施拉預力廠商無法施拉預力，才造成箱型樑兩側無支撐力點，因箱型樑本身之重量及地心引力之故生有不安全性；另原告雖提鑑定報告第十四頁保護層厚度，惟因廂型樑屬「樑、柱及基腳」狀況，非「版、牆、欄柵及牆版」狀況，最小層厚度40mm即四公分原告引述20mm或25mm，不無誤會。
添（四）原告依合約第七條第三款、第二十四條終止合約，乃不合法：原告於八十九
年二月二十四日要求被告拆除重建，被告於同年三月十五日以嘉義彌陀郵局第四十五號存證信函函覆，表明不承認葛技師之鑑定報告外，更直接指明係因原告委請長城設計公司有誤，且原告業與長城公司解約，於施作時，無設計單位人員在場相互配合，被告如何拆除重建？換言之，本案肇因於原告設計圖繪製錯誤並與設計單位解約，才導致工程遲滯，非被告無力完成工程，此與合約第七條第三款之要件不符。
（五）對於原告請求損害金額不同意：
１、查系爭工程被告已依約完成大部分工程，並經原告三次結驗合格，取得估驗款合計一千一百一十萬九千零七十六元，自屬合法有據，原告不得再就其中設計有誤之箱型樑部分金額主張扣款。
２、鑑定費：鑑定報告早經被告聲明反對，且該鑑定報告未就箱型樑下陷之原因鑑定，僅就現況及損害程度為鑑定，與本案無關，自不得請求。
３、鋼筋及彎紮：一七八點八九二公斤，係本件橋樑工程所需之全部重量，原告計算之五一四六二公斤，除箱型樑外，尚包括橋樑、橋台鋼筋，該部分約一六０００公斤應予扣除。
４、鋼筋支撐費：計算全部費用不對，應依鋼筋及彎紮數量十七萬八八九二公斤除以三五四六二點四（51462.4-16000＝35462.4），始為箱型樑之鋼筋支撐費用。
５、工程保險費：未按比例計算，不合理。
６、雜項工程費包商利潤及稅捐管理因前述金額變更，所佔比例亦將調整。
三、證據：提出兩造往來之函文一份計四十二頁、第一次估驗計價單及第二次估驗計價單影本各一份、樑腹處預力套管與鋼筋位置關係圖影本一份、橋樑一般工程說明書影本一份等為證並請求訊問證人甲○○。
丙：被告安一公司、良委公司方面：均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
丁、本院依職權：
（一）傳訊證人丁○○、甲○○、沈勝錦等人。
（二）檢具系爭工程合約書函台灣省結構工程技師公會查詢：
１、系爭工程依附圖所示中，其「40」、「2.5Min」係指為何？
２、該設計圖上有無保護層厚度之標示？又保護層之目的為何？
３、又工程之保護層厚度和施拉預力有無關係？理 由
一、程序方面：
（一）被告安一公司、良委公司，經合法通知，均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條第一項各款所列事由，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
（二）按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」分別為民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、三、七款及第二項定有明文。本件原告原起訴主張：「被告應連帶給付原告五百九十八萬八千一百四十七元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行」，後於九十二年七月二日準備書狀⑶變更主張：「被告應連帶給付原告五百十九萬八千二百四十六元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並願供擔保，請准宣告假執行」，原告上揭前後主張，未變更訴訟標的，僅係就應受判決事項之聲明之減縮，且其請求之基礎事實同一，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，是依法自應准許之。
（三）原告法定代理人原為李雅景，嗣於九十年十二月二十日因選舉變更為丙○○，是依法自應准許。
二、原告主張：被告安毅公司於八十五年三月九日以一千二百八十六萬元承包爭工程，由被告安一公司及良委公司擔任系爭工程之連帶保證人，惟工程施工期間，被告安毅公司未依合約施工，不僅有礙水土保持及大幅縮減河床通水斷面，更嚴重影響橋樑施工安全，被告安毅公司復將工程合約內圖 5/S施工說明第六條第二項規定樑保護層厚度為四公分誤為二點五公分，以保護層太薄為由未施以預力，然依台灣省結構工程技師公會鑑定報告第四頁稱：「一般而言，保護層厚度在合乎原設計標準及規範之規定下，保護層厚度和施拉預力並無直接關係」，又該鑑定報告第十四頁附件三所示，保護層之最小厚度，有關版、牆、欄柵及牆版，若不受風雨侵襲且不與土壤接觸者其最小厚度為二０mm，經依鑑定報告第三頁，橋面版底層鋼筋保護層為二五mm，橋面版底層為不受風雨侵襲且未與土壤接觸，故設計二五mm，合乎規範標準，此參之橋面版頂層鋼筋為受風雨侵襲，故保護層設計為五０mm，規範標準為二五mm到五０mm，亦合乎規範標準，故被告抗辯因橋面版之混凝土保護層設計為合乎標準，顯屬無據。原告屢次請其改善，被告安毅公司置之不理，致箱型樑因堆積廢土，支撐料遭暴雨沖失後嚴重沈陷及龜裂，經台灣省土木技師公會鑑定結果亦認：本案標的物除橋台與橋墩部分並未發現損害，可免拆除外，原有箱型樑部分已不符安全性，亦無法以補強改善方式處理，應予拆除重建等語，原告函請被告安毅公司拆除重建，但被告安毅公司卻置之不理，原告依約終止系爭合約，並依民法第二六三條準用同法第二百六十條、第二百十三條、第四百九十七條之規定，訴請求損害賠償，其所受損害如下：１、箱型樑部分重新施工工程費：四百四十一萬八千二百四十六元；２、清潔費及拆除費部分：預估三十萬元；３、鑑定費用：四十八萬元；４、綜上，共請求被告連帶賠償五百十九萬八千二百四十六元及利息等語。
三、被告安毅公司則以：本件箱型樑不符安全性，非因未依「模板Ｈ型鋼支撐架」改以「砌石頭支撐法」之原因造成，被告於八十五年三月十六日開工後即依約施工，後因颱風來襲，致模板Ｈ型鋼支撐架遭沖失淹沒，河床因土石堆積，高程較原設計為高無法照原訂施工，復因原告及顧問工程公司無法設計較佳之施工支撐方式防止Ｈ型鋼遭沖失，兩造協商於橋樑及橋墩間仍單獨採用「Ｈ型鋼支撐架」，於兩邊橋墩與橋台間則除採用「砌石塊支撐法」以防流失外，另再採用「Ｈ型鋼支撐架」，用以構建箱型樑，箱型樑因本身之重量及地心引力原理，日久會變形，造成有害裂縫大於 0.4mm，故而箱型樑施工完成後，本應即時施加預力，以鞏固支撐橋面，此乃攸關箱型樑是否會生有「不符安全性」之重要原因，本件因施工規範中設計箱型樑施加預力斷面太小僅二點五，非如原告所云有四公分，會造成混凝土裂縫，而無法施加預力，故本案之爭點在於「原告委託設計之長城公司，其設計之圖號，於箱型樑保護層是否合乎規定乙節」。查鋼筋保護層之厚度，在工程設計圖圖號 5/S，橋樑工程一般說明中記載「6.鋼筋之淨保護層除特別註明者外，應符合下列規定⑴護欄2.5CM⑵大樑及橫隔樑4.0CM」，依前項規定，各類鋼筋之保護層，除有特別註明外，否則均應依該圖號規定之厚度施作，惟設計圖圖號20/S「樑腹處預力套管與鋼筋位置關係圖」乃箱型樑之細部說明，該圖保護層即有特別註明二‧五 MIN（即混凝土保護層厚度至少須二‧五公分），此乃特別註明之規定，換言之，在二‧五至四公分均屬合乎設計規定，被告依該特別註明之設計圖施作二‧五公分，顯符合原告設計之規定，故被告施作並無錯誤，再依台灣省結構工程技師公會鑑定報告第四頁規定，保護層之厚度即與施拉預力產生直接關係，亦即本件箱型樑確因保護層厚度設計不夠，致被告依約施作後，施拉預力廠商無法施拉預力，才造成箱型樑兩側無支撐力點，因箱型樑本身之重量及地心引力之故生有不安全性，是本案肇因於原告設計圖繪製錯誤並與設計單位解約，才導致工程遲滯，非被告無力完成工程，原告依合約第七條第三款、第二十四條終止合約，乃不合法，復對於原告請求損害金額不同意等語，資為抗辯。
被告安一公司、良委公司方面：均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、本件原告以被告安毅公司承包原告之「○里○鄉○○○道路橋樑工程」，由被告安一公司及良委公司擔任系爭工程之連帶保證人，工程施工期間，被告安毅公司原以「模板Ｈ型剛支撐架」作為模板支撐鷹架，後因颱風來襲，致模板Ｈ型鋼支撐架遭沖失淹沒，河床因土石堆積，箱型橋兩岸高程較原設計為高無法照原訂施工，兩造協商於橋樑及橋墩間仍單獨採用「Ｈ型鋼支撐架」，於兩邊橋墩與橋台間則除採用「砌石塊支撐法」以防流失外，另再採用「Ｈ型鋼支撐架」，但因被告安毅公司將工程合約內圖 5/S施工說明第六條第二項規定樑保護層厚度為四公分誤為二點五公分，並以保護層太薄為由未施以預力，復於施工錯誤後，為掩飾其錯誤即肆意打除保護層，再澆置水泥厚度至四公分以上再施拉預力，惟該保護層打掉後，水泥已非一體成形，已毫無安全性可言，又因未施拉預力，致假設工程無法在雨季前拆除，而箱型樑復因本身重量及地心引力之故而日益變形，更造成今日損害等情，業據原告提出工程合約、損害明細表、系爭工程損害賠償計價單、台灣省土木技師公會鑑定報告、工程設計圖號5/S 、剖面圖、樑腹處預力套管與鋼筋位置關係圖、長城工程顧問有限公司之工程計算紙、現場照片、經費支用登記卡、估價計價單、工程既成檢驗表、工程計算紙等為證，被告安毅公司雖不否認系爭箱型樑未施拉預力及系爭工程確實受有損害之事實（九十年九月二十日準備程序筆錄），惟以未施拉預力，係因原告設計圖繪製錯誤，該箱型樑施拉預力斷面太小僅二點五公分，非如原告所云有四公分，該橋面版之混凝土保護層設計未合乎標準，若施拉預力，將會造成混凝土表面劈裂之虞，是該公司已依合約施工，無可歸咎之責等語，資為置辯。是本件兩造之爭點厥為系爭工程之設計圖關於箱型樑之混凝土保護層厚度之繪製有無合乎標準？被告未施拉預力，究有無可歸責之事由？原告請求損害之金額是否有據？經查：
（一）依中國土木水利工程學會「混凝土工程設計規範與解說」中第十三點六節「鋼筋之保護層」解說，混凝土保護層之目的為：⑴混凝土保護層係為保護鋼筋抵抗天候及其他侵蝕；⑵提供鋼筋握裹強度之功能。若保護層不足，將造成混凝土表面（沿鋼筋方向）劈裂（split） 之虞（鑑定報告第三頁），此有台灣省結構工程技師公會於九十二年一月十日（九二）省結技（五）森字第一六五一號鑑定報告在卷可稽；而一般工程之混凝土保護層厚度究竟與施拉預力有無關係？經該結構工程技師公會亦回覆：「一般而言，保護層厚度在合乎原設計標準及規範之規定下，保護層厚度和施拉預力並無直接關係。又混凝土保護層之量測為自混凝土之表面至鋼筋之外表面」（鑑定報告第四頁），亦即混凝土保護層厚度若未符合設計標準及規範，則施拉預力即與保護層厚度有直接關係；查本件系爭工程之原設計圖有無保護厚度之標示？經該結構工程技師公會函覆：在工程設計圖圖號 5/S中，「橋樑工程一般說明」第六條規定，鋼筋保護層之厚度如下：「鋼筋之淨保護層除特別註明者外應符合下列規定：⑵大樑及橫隔樑 4.0CM⑷橋墩、橋臺、檔土牆箱涵 5.0CM」（鑑定報告第三頁）。又圖號20/S所示「40」、「2.5Min」參酌8/S之剖面圖Ｃ、7/S剖面圖Ａ，「40」係指箱型樑中腹版底部之一般厚度為四十公分，惟接近支承端時腹版厚度採漸變方式遞增，至支承端時厚度共增加至二五公分，故以0—25VAR IES（變化）表示，「2.5Min」表示設計圖要求，混凝土保護層厚度至少需為 2.5公分（鑑定報告第二頁）。是本件箱型橋樑之混凝土保護層厚度共計有：①大樑及橫隔樑4..0CM，②橋墩、橋台、檔土牆、箱涵 5.0CM，亦即混凝土保護層厚度至少需有
2.5 公分，是被告安毅公司就混凝土之保護層厚度即應依此厚度施工，始符合系爭合約之約定。
（二）又上揭結構工程鑑定報告第十四頁附件三記載，鋼筋之保護層、現場澆置混凝土（非預力）、鋼筋最小混凝土保護層厚度須按表13.6.1之規定：⑴有關「版、牆、欄柵及牆版」，不受風雨侵襲且不與土壤接觸者其最小厚度為二０mm，受風雨侵襲且與土壤接觸者其最大厚度為五０mm；⑵「樑、柱及基腳」，不受風雨侵襲且不與土壤接觸者其最小厚度為四０mm，受風雨侵襲且與土壤接觸者其最大厚度為五０mm。而系爭工程合約之設計圖圖號 5/S中，「橋樑工程一般說明」第六條規定，鋼筋保護層之厚度如下：「鋼筋之淨保護層除特別註明者外應符合下列規定：⑵大樑及橫隔樑4.0CM⑶橋面版頂層鋼筋5.0CM、底層鋼筋
2.5CM⑷橋墩、橋臺、檔土牆箱涵5.0CM」，依此橋面版底層鋼筋保護層為二五mm，橋面版底層為不受風雨侵襲且未與土壤接觸，保護層設計二五mm，而橋面版頂層鋼筋為受風雨侵襲，保護層設計為五０mm，規範標準為二五mm到五０mm；又大樑及橫隔樑之保護層設計為四０mm，若不受風雨侵襲且未與土壤接觸，規範標準保護層設計應為四０mm，是原告之保護層設計圖均符合標準規範，故被告安毅公司抗辯因橋面版之混凝土保護層設計未合乎標準，顯屬無據。
（三）另工程合約之設計圖圖號5/S與圖號 20/S「樑腹處預力套管與鋼筋位置關係圖」，二者關係究為何？按施工合約設計圖圖號 5/S，關於「橋樑工程一般說明第六條規定，鋼筋保護層之厚度如下：鋼筋之淨保護層除特別註明者外應符合下列規定：⑵大樑及橫隔樑4.0CM⑷橋墩、橋臺、檔土牆箱涵5.0CM」（鑑定報告第三頁），依此鋼筋混凝土之保護層厚度已明白標示於設計圖圖號 5/S，且至少須有2.5公分，已如前述；而圖號 20/S「樑腹處預力套管與鋼筋位置關係圖」是系爭工程對於預力樑腹套管與鋼筋位置關係之說明圖，其中關於該圖所示之「40」、「2.5Min」尚須參酌8/S之剖面圖Ｃ、7/S剖面圖Ａ始能代表之意義，亦即系爭工程設計圖圖號20/S係說明預力樑腹部分位置有補強直徑一點六公分鋼筋，因搭接緣故外層鋼筋保護層相對減少一點六公分，職此，系爭工程設計圖圖號 20/S 所樑腹處預力套管與鋼筋位置關係圖，係僅補充說明圖，其厚度標示2.5Min意為規定前施工狀況保護層厚度仍不得小於二點五公分，並非全數保護層均為二點五公分，是被告安毅公司抗辯原告保護層設計僅2.5Min，委無足採。
（四）綜上所述，原告系爭工程合約就鋼筋混凝土之保護層厚度之設計已符合一般工程規範，依工程合約內圖 5/S施工說明第十條規定預力樑施拉預力應於設計混凝土（28天強度為350kg/c㎡）強度達280kg/c㎡即予以施拉（約於澆置混凝土完成後第七天），被告安毅公司則依約即需施拉預力，惟渠卻以保護層太薄無法施拉預力為由未施作，是被告安毅公司顯已違反系爭工程合約之約定，且經原告屢次通知又不改善，工程已遲延，被告安毅公司工作能力薄弱，顯已構成系爭工程合約第二十四條第一項第一、二款之事由，原告於八十九年六月二十七日以八九府民原字第七三六００號函終止系爭工程合約，自屬正當。
五、被告安毅公司既違反系爭工程合約施工，已如前述，則原告依據合約第二十四條第一款、第二款終止系爭合約，並依民法第二百六十三條準用同法第二百六十條之規定請求損害賠償，即屬有據，而被告良委公司及安一公司經原告通知代為履行，亦置之不理，是依系爭工程合約第七條約定自應對於原告之損害負連帶賠償責任。
原告請求之損害金額是否適當，茲分述如下：
（一）箱型樑部分重新施工工程費：按解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求。第二百五十八條及第二百六十條之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之。負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息。第一項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀。分別為民法第二百六十三條、第二百六十條、第二百十三條定有明文規定。被告安毅公司未依合約就箱型橋樑施拉預力，非依債之本旨所為之不完全給付，承如前述，而箱型橋樑之損害究為何？原告就箱型樑之工程損害及安全事宜，曾委請台灣省土木技師公會鑑定丁○○技師鑑定，經台灣省土木技師公會鑑定結果：「本案標的物除橋台與橋墩部分並未發現損害，可免拆除外，原有箱型樑部分已不符安全性，亦無法以補強改善方式處理，應予拆除重建」，此有原告所提出之該鑑定報告在卷可稽，是箱型樑除橋台與橋墩部分可免拆除外，其餘部分為顧及安全性均需拆除重建，是依上揭法條規定，原告自得請求回復原狀之損害。查本件工程原告依系爭工程合約第二十條之約定，於估驗後陸續已給付被告安毅公司共一千一百一十萬九千零七十六元，茲因箱型樑必須拆除重做，該部分則視為未施工，被告安毅公司就箱型樑已給付之工程款五百十八萬八千一百四十七元應繳回（即回復未施作之情形）；惟其中⑴模版：原工程合約約定清水模版數量為九０一㎡，乙種模版數量為五五八㎡，而原告就清水模版同意扣減132㎡，減少請求三萬零五百六十六元，乙種模版同意扣減60㎡，減少請求一萬二千零二十三元，原告此部分請求之數量均在系爭合約範圍內，且經原告減縮請求後被告亦無爭執，是此部分自應准許；⑵鋼筋及彎紮：原工程合約約定數量為一七八八九二公斤，，原告既同意扣減一一九三二點三公斤（即減少請求十七萬三千二百五十七元），只請求三九五二九點七公斤，合計五十七萬三千九百七十一元，此部分亦應准許；⑶鋼筋支撐費：經原告依工程減縮後之工程數量比例調整計算，僅請求九千八百三十九元【（39529.7÷178892）×44529.45＝9839】；⑷雜項工程費、包商利潤及稅捐管理因前述變更而予以比例（39529.7÷178892）調整後比例為百分之三三點七六，故請求金額各為十三萬二千二百九十元及三十五萬九千六百二十四元；⑸工程保險費：原告請求十一萬五千七百七十五元；依系爭工程合約第四條約定，應於雙方簽訂合約後七日內開工，並於開工之日起扣除國定假日、颱風天等不能立即施工之日數後二七０工作天完成，惟系爭工程因被告上揭違約等情事致原告終止契約，系爭工程無法驗收，復因工程保險有其時效性，甚而工程保險逾期無效，故此部分之請求亦因被告違約所致，自應賠償原告。⑹綜上，原告此部分計為四百四十一萬八千二百四十六元之請求，於法有據，應予准許。
（二）清潔費及拆除費部分：按「民法第四百九十七條規定，工作進行中，因承攬人之過失，顯可預見工作有瑕疵或有其他違反契約之情事者，定作人得定相當期限，請求承攬人改善其工作或依約履行。承攬人不於前項期限內依照改善或履行者，定作人得使第三人改善或繼續其工作，其危險及費用均由承攬人負擔。承攬人因此所負償還費用及因給付遲延而生之損害賠償債務，均屬原債務之轉換，為承攬人依承攬契約所負有對價關係之對待給付」、次按「民法第四百九十七條係定作人預防請求權之特別規定，為事前之預防，非事後損害發生之賠償請求權。解釋上自無須於定作人代墊費用使第三人繼續承攬人之工作後，始得就已支出之費用請求承攬人負擔。是該條規定之「所生費用」，即應包括定作人使第三人改善或繼續承攬人之工作，所已發生或將來須支付之費用，非僅限於「已生」之費用」為最高法院八十一年度台上字第三六三號、八十三年度台上字第三０三一號判決意旨可資參照。本件原告請求清潔費及拆除費部分，雖係預估金額，未實際請第三人施作，惟此部分因非兩造原所約定系爭工程之施工項目，而係因上揭箱型樑部分重新施工所為之事前拆除及事後之清潔工作，既非因被告安毅公司違反系爭合約所直接造成之損害，亦非屬於原債務之轉換，復未提出其他證據以實其說，則依前揭判決意旨，原告此部分之請求，顯屬無據，應予駁回。
（三）鑑定費用：原告主張為證明被告違約施工所造成損害，曾委請台灣省土木技師公會鑑定丁○○技師鑑定，共支出鑑定費四十八萬元，此乃屬於證明損害之必要費用，亦應由被告賠償之云云；查鑑定雖屬證明損害之方法之一，惟並非唯一之方法，且與本件被告安毅公司違約所造成之損害間，二者無相當因果關係，難認屬系爭債務不履行之損害賠償範圍；再者，系爭工程是否需鑑定，尚屬訴訟程序中之訴訟行為，充其量僅為訴訟費用之一部分，是原告此部分之請求，於法無據，不應准許，應予駁回。
（四）綜上，原告得請求被告等連帶賠償之金額為四百四十一萬八千二百四十六元，於法有據，應予准許；逾此範圍之請求，於法無據，應予駁回。
六、復按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力，民法第二百二十九條第一、二項分別定有明文規定；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率，而應付利息之債務，其利率未經約定者，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，亦為同法第二百三十三條第一項及第二百零三條所明訂。查本件原告請求被告安毅公司、良委公司、安一公司應連帶賠償之金額，並未定有給付之期限，則原告請求自起訴狀繕本送達被告之翌日起，按年息百分之五計算之利息，並未逾上開規定之範圍，自無不合；查原告起訴狀繕本係於八十九年十一月三日送達被告安毅公司、良委公司收受，於八十九年十一月六日送達被告安一公司收受。則原告就其勝訴部分，請求被告安毅公司、良委公司給付自八十九年十一月四日起，被告安一公司自八十九年十一月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬正當。
七、原告及被告安毅公司均陳明願供擔保，請宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應予駁回。
八、本判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，核與本判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十九條、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三十一 日~B臺灣嘉義地方法院民事第一庭~B 審判長法官 曾文欣~B 法 官 鄭雅文~B 法 官 吳昀儒右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（應附繕本）中 華 民 國 九十三 年 一 月 五 日~B 書記官 楊國色