臺灣嘉義地方法院民事判決 八十九年度重訴字第一三三號
原 告 觀淑營造股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 謝依良律師被 告 嘉義縣政府法定代理人 甲○○訴訟代理人 汪玉蓮律師
蔡碧仲律師楊瓊雅律師凃愛紳律師右當事人間確認承攬關係不存在等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、確認兩造自民國八十九年四月七日起關於八十八年六月二十四日所訂立之嘉七線道路拓寬工程之承攬關係不存在。添
二、被告應給付原告新台幣（下同）七百二十三萬五千八百零三元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。添
三、確認被告對於原告所有由台灣省合作金庫新店分行出具、面額均為四百一十萬五千元，共計一千六百四十二萬元之定期存單四張（存單號碼：A0000000至930）之質權不存在。
四、被告應將前項所述定期存單返還原告。
五、第二、四項聲明請准以現金或合作金庫銀行或中國信託商業銀行之可轉讓定期存單供擔保後宣告假執行。
貳、陳述：
一、緣原告於八十八年六月二十四日承攬被告嘉義縣嘉七線道路拓寬工程（下稱系爭工程），惟因可歸責於被告之事由工，導致原告於開工後無法繼續施工而停工，且停工時間達六個月仍無法復工，原告乃依兩造間工程契約書第二十四條第三項規定，於八十九年四月六日去函表示終止合約，被告自陳於八十九年四月七日收受，兩造間之承攬契約業已於八十九年四月七日終止而不復存在。又被告否認原告之終止合約，除於八十九年六月二十九日要求原告進場施工未果外，並發函表示解除合約，主張沒收保證金，故系爭契約究係原告終止合約，抑或被告解約，原告即有受確認判決之法律上利益；亦即原告主張兩造間之承攬關係不存在之理由為系爭承攬關係業經原告合法終止，而被告主張之理由為兩造之承攬關係業經被告解約，被告並不承認原告終止合約之主張，亦即若被告之解約不合法，被告即否認兩造間承攬關係業已解消，是則兩造間承攬關係存否，因何原因而不存在，仍有審認之必要，原告仍有即受確認判決之法律上利益。
二、原告於承包系爭工程後，隨即發現有下列障礙，影響系爭工程之施工：
（一）依合約圖面６／Ａ檢核ＩＰ１、ＩＰ２數值後，發現與設計值有異。
（二）路權範圍內，有⑴台糖點井未遷移；⑵灌溉渠道及閘門，因係灌溉用水若予改道，將致附近甘蔗枯死，以致無法改
道；⑶魚塭用地未完成徵收，魚塭所有人抗爭，阻撓施工；⑷電信局圍牆尚未拆除；⑸下揖國小圍牆童軍浴室及車棚尚未拆除；⑹東石鄉下揖村郊，陳水味等人以路權徵收不足為由，誓死抗爭阻撓施工；⑺地下管線與地上電桿未遷移等障礙，影響系爭工程要徑作業，以致無法施工。
（三）系爭工程自設計至發包，時逾四年，施工時，經原告及被告之監造單位檢測後，發現地層下陷甚多，與原設計不符無法施工，以致原告須俟設計公司辦理變更設計奉簽准後始能復工。
（四）尤有甚者，由於路權徵收不足之問題，除導致魚塭所有人及陳水味等人誓死抗爭阻撓施工外，被告遲至八十九年三月十四日尚無法確定系爭工程之路權範圍，亦使原告無法得知系爭工程之施作範圍而無法施工。
綜上，足證被告確未提供一個合理、適宜及無障礙可供原告施工之環境，以致原告於開工後無法繼續施工而停工，且停工時間達六個月仍無法復工，否則被告豈會同意原告自開工（即八十八年七月三日）至八十八年十二月二十三日止不計工期，被告更不會遲至八十九年三月九日之研商嘉七線道路拓寬工程工程進度落後協調會時始行要求原告需於八十九年三月二十日復工，凡此足證原告自八十八年七月三日開工後即無法繼續施工而停工至八十九年三月二十日仍無法復工，期間早逾六個月，原告依合約第二十四條第三項規定，於八十九年四月六日去函表示終止合約，兩造間承攬契約業已終止而不復存在。
三、被告招標系爭工程時所公告之內容不實，使承攬人誤信其為真實而參與競標。承攬係經濟行為，始於承攬之初，參與公共工程業務之承攬人，於競標期間，悉依招標機關提供之資料數據，經預期風險審慎評估後，始進行投標、訂約；設若定作人未能據實提供正確資訊及合理之施工環境供承攬人施作，使承攬人陷於諸多始料未及且無法預測評估之風險時，承攬人即無從依約履行，更無責令承攬人承擔無限延生之不確定風險。查系爭工程設計完成迄施工時已逾四年，且該地區平均每年地層下陷十五公分之現象，被告亦知之甚詳。系爭工程之設計圖既與實地現況相差至少逾六十公分，倘此未予重新修正，縱使完工，亦將因地層高度相差六十公分以上，而無法與週邊道路相連接。觀諸兩造間八十九年一月十四日協調會結論：本案原設計至發包時，期間已逾四年多，施工時發現地層下陷經承包商與監造單位檢測後與原設計不符之處甚多致承包商無法施工，擬請設計公司辦理變更設計奉簽准後，再通知承包商復工，請監造單位儘速提送變更預算書圖至本府簽辦，顯見被告就此等事實未為爭執，亦足證於設計公司辦理變更設計奉簽准前，原告根本無法施工。甚者，被告遲至八十九年二月十日始檢送系爭工程縱斷面圖修正圖，更顯示被告辯稱「修正高程資料業已於八十八年十月二十五日即已送請承包商據以施工」云云，顯然無稽。又系爭工程工期甚短，僅四二○日曆天，得標後，原告勢須全面按原訂計畫推展工進，以求如期如質完成。無奈被告所提供之施工環境，有電力桿、電信桿等障礙物未能移除、路權及漁塭所有人誓死抗爭阻礙施工、設計圖與實地現況相差至少逾六十公分等阻撓工程主要徑施工之因素。
四、民法第五○七條定作人所須履行相關之協力義務，被告顯未履行。本件被告除就前項所陳障礙事實未於承攬契約訂定前據實陳述外，於工作場地之施工條件尚未完備前即命原告進場開工，嗣後更因諸多應協力處理之事項未解決，致無法施工之障礙事由相間迭乘。自開工以來，原告先後遭遇被告未先協調地上物所有權人或管理機關同意拆除或搬遷，被告遲遲未能奉簽准設計圖及放任不適任之監造單位怠忽行政作業等諸多預期外之風險，致系爭工程停工時間已遠超過合約終止之要件，原告於萬般無奈之情形下遂行使合約終止權。有關被告應行解決但未處理之事項，茲陳述如後：
（一）關於台灣電力公司電力桿、中華電信公司電信桿、台灣糖業公司水井、電信局牆及下楫國小圍牆等拆除與地下管線遷移問題：
⑴右開障礙物之拆除，依約固屬原告之義務，惟業主（即被告）須先行協調地
上物所有權人或管理機關並取得其同意，原告始能遂行施工；反之，若地上物所有權人或管理機關不同意拆除，原告亦無從執行拆除工作。因被告未於施工前先行與右開地上物之所有權人或管理機關協調妥善，致生系爭工程施工障礙，此觀長城工程顧問有限公司（即被告之監造單位，下稱長城公司）八十八年十一月二日長城工發字第一一○二一號函之意旨自明（其中略以：
請被告儘速洽請各相關單位辦理遷移，以免影響施工）。
⑵被告抗辯關於地下管線與地上電桿問題，只要原告通知各管線單位，即可遷
移，並舉協調會議紀錄為證云云，實不可採，蓋依該會議紀錄之資料觀之，所討論者為新設管線或電桿施作之問題，並非舊有管線或電桿遷移問題。⑶又被告主張關於4K+400至3K+880路權內台糖點井，蒜頭糖廠設置之抽水馬達
已於八十八年九月十日前拆除完成，其餘之管路及機房則予廢棄任由原告處理云云，原告否認之，蓋依被告之監造單位長城公司八十八年十一月二日之函文，監造單位於八十八年十一月二日尚要求被告應儘速洽請各單位辦理遷移電力桿、電信桿及水井等影響施工之障礙物，顯見被告主張於八十八年九月十日前拆除完成，實無足採。
⑷再者，觀諸被告於九十年七月三日書狀內，自承關於OK+290至0K+350路權內
電信局朴子營業處之圍牆，電信局已將影響嘉七線道路路權範圍內之圍牆拆除，並由電信局自行內縮重行圍圍牆；關於0K+110至0K+170路權內下揖國小之圍牆、童軍浴室及車棚已拆除等語，自明被告一開始即未能提供一完善合理施工環境。
（二）關於路權徵收不足及魚塭用地所有人抗爭阻撓施工，影響工程進行：⑴下揖村陳水味等人長期以來，不斷以路權徵收不足為由阻撓原告施工。按下
揖村陳水味等人屢次向被告陳情系爭工程道路拓寬工程用地徵收與工程單位放樣不一，原告於八十八年十一月十七日特將此情事函知被告，被告雖於八十八年十二月七日函請朴子地政事務所儘速鑑定路權線範圍，惟遲至八十九年三月十四日，被告仍未就路權徵收是否不足乙節加以確認，亦未見被告以其他方式積極處理，故陳水味等人仍因路權徵收不足之疑慮無法消除，持續誓死抗爭，阻撓施工。
⑵系爭工程可分段施工，但各段均無法進行施工：
①系爭工程可分為橋樑工程（為主要徑，涉及漁塭徵收問題）及道路工程（
為次要徑，涉及路權徵收問題）分段施工固無不可，惟：橋樑工程係系爭工程之主要徑，工期之長短取決於主要徑施作所需時間，橋樑工程是苟未能如期完工，原告即屬違約，而橋樑工程因涉及漁塭徵收問題而無法施作詳如後述；至於道路工程部分因涉及路權徵收不足疑義，亦無法進行施工，是系爭工程分段施工固無問題，但因徵收不足疑義皆無法進行施工。況，系爭工程橋樑施作部分係主要徑，而主要徑若無法如期進行施作，承攬人勢必無法如期依約完工，縱其他次要徑工程能進行施作，對身為承攬人之原告亦無實益。
②系爭工程之橋樑部分，因漁塭位於橋樑一端，漁塭所有人不滿被告徵收之
方式（據悉被告係從漁塭中間徵收一部分，將漁塭一分為二，此舉導致漁塭所有人高雅常等人不滿），雖被告已提存補償費（補償費之發放以提存方式為之，適足以證明漁塭所有人不滿徵收方式，不願具領補償費，誓死抗爭），惟高雅常等漁塭所有人仍誓死阻撓原告施工，是被告辯稱魚塭已完成徵收，且魚塭接近工程之終點，應可施工云云，顯無足採。
⑶橋樑工程確屬主要徑工程：
①觀諸被告已核准之「嘉七線道路拓寬工程預定進度表」，亦明經過漁塭用
地之橋樑工程係屬主要徑工程，蓋參見已呈之進度表黃色螢光筆所標註之曲線即為橋樑工程之進度，該曲線上有40、30、15等數字，表示該橋樑工程各段進度之工作天數，將該曲線上各工作天數加總起來共計四二六天（即40+30+10+25+40+15+10+60+16+7+30+40+45+20+15+23=426），與系爭合約之工期四二○天相當，並與累計工期四二六日相同，自見橋樑工程確實主要徑工程，設若橋樑工程其中某一工項進度落後一天，則總工期即落後一天。
②被告辯稱：原告所提之進度表並非主表，且其中魚塭位於Ａ２，原告連Ａ
１基礎打設皆未做，故原告之未施工並非因抗爭問題云云。然查：原告所提之進度表與被告所提之表均相同，均係主表，僅因影印比例不同，方造成紙張大小不同。另被告提出之第二張表係「橋樑下部結構施作預定進度表」，僅係整個橋樑工程下部結構施作之圖表，無法表示整個橋樑工程施作之全貌。再者，第二張表之Ａ１、Ａ２係表示各該細部工程施作之預定進度，並非表示魚塭之位置，被告所辯核與事實不符，不足採信。
⑷關於複丈成果圖部分：被告舉朴子地政事務所之複丈成果圖，主張並無路權
徵收不足，係原告自己測量錯誤云云。然查：被告所舉之複丈成果圖係朴子地政事務所於八十九年十二月七日所發，足證被告遲至八十九年十二月七日始能確定系爭工程之路權範圍，且被告於此日期之前根本無法弭平土地所有人之抗爭；再者，依複丈成果圖說明欄：經實地鑑界結果，編號一至八號實地為由觀淑營造有限公司訂立木樁，與地籍分割成果相符等語，可知原告公司之釘立木樁實與地籍分割成果相符，倘非被告遲遲未能解決陳水味等人抗爭問題，及監造單位指示原告由無法通視之三角點引測致測量成果錯誤，原告早即可按圖施工。添⑸關於魚塭所有權人抗爭，觀諸長城公司八十八年八月二十五日發予被告之函文說明二（３）．．．路權內經過魚塭用地，所有人抗爭不同意施工．．．
及（６）．．．第３項需請貴府解決．．．等語自明；另觀已核准之嘉七線道路拓寬工程預定進度表，亦明經過漁塭用地之橋樑工程係屬主要徑工程，自見被告一再主張漁塭接近工程終點不影響施工云云，顯不可採。
⑹證人高雅常於九十年七月三十一日到庭結證稱：縣政府對於其抗爭並未出面
協調處理解決。顯然就此施工障礙，被告並未有任何積極處理之行為，被告此舉顯然違反合約第二十五條第（五）項之約定。添
（三）監造單位除人力及能力不足外，更擅自擴權濫權，阻撓施工，且未見被告加以約束：
查監造單位之成員僅一名總經理，一名兼職之總工程師（目前已移民加拿大，每年須返回加拿大一個月），且總經理年紀已逾六十歲，甚少到現場查驗；有關系爭工程測量乙節，原告曾多次為檢測之申報，詎料，監造單位遲遲無法檢測，最後率爾由其監造之其他工地承包商之工程人員代為檢測，其非但未依規定親力親為，亦未委由專業之測量公司代履行，顯見其並無能力檢測，並藉故推諉，導致工程遲遲無法復工；加以其人員不足，一人監造「市嘉南十三線」（明欣營造承攬施作）及系爭工程兩工地，嚴重與其所提送之監造計畫相違。
以下茲臚列監造單位阻礙工程進度之事實：
⑴原告所做之路權範圍測量結果並無錯誤，監造單位竟不予審核檢測：
①開工後，為確定路權範圍因監造單位拒絕現場點交測量平面控制點，僅以
測量野帳資料瓜代，以致衍生後續提送之測量成果報告書，監造單位竟無故不予審核檢測等問題。按原告於八十八年八月六日、八月十七日及八月三十日先後多次提送測量成果報告書予監造單位。第一次以八八觀淑嘉七字第○八○○一號函，檢送第一次測量成果，然監造單位無故拒絕查驗，並要求依其指示重測；第二次以八八觀淑嘉七字第○八○○二號函，告知依監造單位指示測量之成果與第一次結果差異二十七米，監造單位竟草率以口頭指示依第一次結果清除地上物；嗣後，原告復以八八─三三三四０二─０一四號函，請求監造單位確認其曾就第二次測量成果所做之口頭指示，詎其竟不予承認；原告再度以八八─三三三四０二─０二五號函，檢送第三次測量成果相關資料（按第三次測量成果與第一次測量成果同），然監造此際卻又同意第三次之測量成果。
②被告欲以原告八十八年十月四日發予被告之函文誤導為原告自承自己測量
錯誤云云，與事實不符。惟查：徵收是否不足，本係被告之責任，與原告無涉（參見合約第二十五條第五項），更與原告之測量無關，蓋陳水味等人誓死抗爭，阻撓施工之事確實存在，已如前述；況就該函文觀之，原告係表示依被告所聘監造單位指示，由無法通視之三角點引測之成果，發現設計圖差異二十七米，後經原告第三次重測後，正確之測量成果仍顯示用地徵收不足，被告誤導引用，與事實不符。
⑵原告依合約規定與相關法令要求，提報之工地負責人品管工程師，未正式動
工即遭監造單位隨意否決撤換，計已更換工地負責人及品管工程師各一人，實為罕見。
⑶原告所提送之預拌廠（嘉義混凝土工業股份有限公司，具ISO九００二品質
認證）驗廠時，監造單位率以預拌車車身不潔，會影響工程品質為由，前後計五次均不同意使用，且拒絕進行後續之程序，致無混凝土可用。然原告所提送預拌廠曾於被告發包之甚多工程均以相同之混凝土拌合車運送出料施作，工程均無品質不符狀況，何以本工程混凝土預拌廠之廠驗標準異於被告其他工程，俱未見監造單位說明（按嘉義混凝土廠施作工程，計有：縣府前停車場、嘉54安灣橋、縣府綠化工程、嘉61線、嘉義縣朴子鴨母寮排水溝）。
⑷提送監造單位要求之書面計劃資料後，監造單位常以人員組織中之人員不合
其意為由，立即予以退件，甚至於提送時未說明任何理由即當面退件，並非將文件完整審核並加註意見後正式退回修正，致計劃書之審核曠日廢時，且延誤作業時效。
⑸查驗須完全配合監造單位時間，並須於兩天前事先提出申請，否則不予查驗（星期六、日或與其監造之另一工地衝突時均不查驗）。
⑹監造單位工務所遠在「市嘉南十三線」工地上（即於另一監造工地工務所樓
上），其自始即未曾進駐系爭工程工地執行監造業務，兩地工務所來回距離約有五十公里之遙，每次提送資料，原告之工程人員往返一趟須花費近兩小時時間（原告於系爭工程工地工務所二樓備有監造單位辦公室，然迄未有任何人員進駐）。
⑺原告於八十八年十月四日八八─三三四０二─０二０號函，業就監造單位故
意刁難人員組織表一事函請被告協助處理解決，被告並不否認此一情事，益證監造單位故意刁難人員組織表情形確實存在。
五、關於地層下陷之問題：
（一）縱斷面修正圖部分：⑴依被告同意原告自八十八年七月三日開工後至同年十二月二十三日不計工期
之函文及被告自陳於八十九年二月十日始以八九府工土第一四七三○號函檢送嘉七線道路拓寬工程縱斷面修正圖予原告，並請原告依此修正圖儘速復工等語，足證自原告八十八年七月三日開工迄八十九年二月十日止，均無法施工，停工時間早逾六個月，原告依約終止合約，自屬有據。
⑵另被告主張因本工程地點東石鄉地區經調查地盤每年平均下陷達十五公分以
上，故數值有些微誤差，惟經原告八十八年七月二十三日十一時反應後，顧問公司即於八十八年七月二十三日中午二時三十分查妥資料後電話告知原告人員謝明吉，並未延誤測量作業，並於八十八年七月三十日以八八長城工發字第○七三○一號函書面檢具Ａ、Ｌ及Ｔ值資料，縱斷面修正圖之修正並未遲誤云云。然查長城公司八十八年七月三十日函之６ＡＩＰ１、ＩＰ２數值之更正，與縱斷面修正圖並非同一事，被告將二者混為一談，尚屬誤會。
（二）觀諸兩造間八十九年一月十四日協調會結論：本案原設計至發包時期間已逾四年多，施工時發現地層下陷，經承包商與監造單位檢測後與原設計不符之處甚多致承包商無法施工，擬請設計公司辦理變更設計奉簽准後，再通知承包商復工，請監造單位儘速提送變更預算書圖至本府簽辦。可知於被告將核准之變更設計資料交付前，原告根本無法施工，若被告一再辯稱其於八十八年十月二十五日即已將奉簽准之資料送交原告，則被告自應提出內部奉簽准之公文資料。
（三）至被告八十八年十月二十五日之高程資料，原告工地負責人簽復遵照辦理，並非即謂被告之高程資料正確無誤，僅係表示將依其提供之資料實際去施作，然因被告資料不正確無法施作，故始有八十九年一月十四日協調會結論產生，否則，如被告所檢送之高程資料正確，則兩造何須再於八十九年一月十四日召開協調會。添
六、關於請求給付工程款七百二十三萬五千八百零六元部分：
（一）由於系爭工程自開工後，即因各項障礙影響工程要徑作業致原告無法依約施工，僅能準備一些零星周邊作業，如整地、拆除（或施作）下揖國小圍牆、童軍浴室及車棚鋼筋墊高、雜草浮土處理及施工便道施作等工程，惟此等零星整備作業，截至原告終止合約前，因未達百分之五進度，而無從依合約第十二條規定，提出估驗明細單，經被告工程人員簽認、申請估驗而據以請款，然此均為原告為履行系爭工程所從事之整備工作，自得向被告請求給付工程款。
（二）被告謂依兩造合約第十二條付款辦法規定，須經被告驗收合格後，被告方有給付義務云云，惟查依兩造工程契約書第十二條付款辦法之約定，係約定工程開工後，進度每達百分之五時請款乙次之付款辦法（即系爭合約第十二條第一項第二款），非被告所主張之付款辦法，被告之抗辯顯有誤會。
七、關於履約保證金部分：
（一）原告追加訴之聲明第三項，確認系爭四張定存單質權不存在，係因系爭四張定存單縱由原告取回，然被告若未以合作金庫印製之質權消滅通知單通知合作金庫消滅質權，則系爭四張定存單之質權即無法消滅，況又難期待被告願配合出具質權消滅通知單，故原告就此有即受確認判決之法律上利益。另系爭合約既經原告合法終止，被告即有返還系爭四張定存單之義務，爰依民事訴訟法第二百五十五條第一項第二、七款規定追加如訴之聲明第四項。
（二）依合約第十八條履約保證金（二）之約定，被告固得函請行庫依照需要動用履約保證金，惟以維持工程進行之實際需要為限，被告就此自應舉證證明其維持工程進行需用之款項為何，而非將系爭四張定存單概予扣留不予返還。況本件終止契約之責任在被告，既經原告終止系爭合約，被告自應返還系爭四張定存單。另證諸系爭工程被告又另行發包予第三人，得標之價格又低於本件原告承攬之總價，是被告顯無受損之虞，且系爭工程既為第三人得標，被告自得依約要求得標者進行施工，系爭工程並無不能進行之虞，被告亦無維持工程進行之實際需要，被告顯無扣留系爭四紙定存單之必要。添添
八、原告依兩造間工程契約書第二十四條第三項約定，於八十九年四月六日去函表示終止合約，被告對此始終無異議，是則依兩造工程契約書第十九條第一、二項之約定，被告對原告終止合約之主張顯無異議，應視同被告接受原告之終止合約主張。
九、被告一再抗辯謂原告未提報品質管制計畫書，未提報合格安衛人員及拌合廠拌合車未檢驗通過，故不施工其過在原告云云，然：
（一）依系爭合約第十六條第（五）款規定，可知乙方（即原告）應指定品質管制專責人員，其名單應於開工「前」送甲方（即被告）備查，工地管理組織乙方亦應於開工「前」成立並送甲方核准後確實執行。本件原告業經被告核准開工，自見原告之品質管制專責人員及工地管理組織等項業經被告同意，先予陳明。
（二）原告並非未提報品質管制計畫書及合格安衛人員，實情係原告依合約規定及相關法令要求提報予被告監造單位後，遭監造單位故意刁難，不予審查即將之退還要求另行提報。
（三）況系爭工程設計完成迄被告發包已逾四年，且該地區平均每年地層下陷十五公分之現象，被告亦知之甚詳，系爭工程之設計圖既與實地現況相差至少逾六十公分，倘此未予重新修正，系爭工程縱使完工，亦將因地層高度相差六十公分以上，而無法與週邊道路相連接。是本件工程無法如期施工係可歸責於被告，而非因原告之品質管制計畫書或安衛人員。
（四）退步言，縱原告所提報之品質管制計畫書或安衛人員未遭監造單位故意刁難退回，然因於被告將系爭工程設計變更奉簽准並送予原告後，原告仍無法據以施工，職故，於被告將系爭工程經核准變更之設計資料交付前，原告縱未提交品質管制計畫書或安衛人員（實際上，原告有提報），亦與系爭工程無法施工無涉。
十、關於證人程代亮、邱世珍、柳惠生及謝明吉證言之陳述：
（一）證人程代亮證稱：原告並非土木專業公司，對土木工程並不熟悉云云，並不實在，蓋：
⑴原告為一土木營造公司，並向經濟部登記在案，且經核可登記之營業項目即
為土木建築承攬，顯然原告具有土木之專業，況原告若未具有土木之專業，被告豈肯容許原告標取本件工程。
⑵況每一標案，須繳納投標金及保證金，原告若不具土木專業，無能力承攬系
爭工程，冒然投標，豈非甘冒被沒收巨額保證金之危險；再者，原告係德寶營造股份有限公司之子公司，技術均來自德寶公司，而德寶公司曾得標多起重大道路工程如南二高Ｃ三六一、三六二標工程，並均已完工，自見原告確有能力承攬本件工程。添
（二）證人程代亮稱：原告未按照契約向監造單位提報品質管制計劃書及合格安衛人員云云，亦非實在，蓋：
⑴證諸證人謝明吉之證詞：「我們都按照合約的規定，呈報安衛人員的資料，
但監造人都一再刁難，以所呈報的人員不適當為由，拒絕認可，導致施工進度的障礙。我們確實有按照契約約定提報品質管制計劃書，監造人則經常以特定人之不合格而退回全部計劃書，例如以安衛人員不合格為由，而退回計劃書」等語，自明監造單位之故意刁難，再證諸早在解約前，原告即已發文請求被告應協助解決監造單位故意刁難乙事，自明證人謝明吉所言實在，並非臨訟砌詞。
⑵況依證人程代亮所言，品質管制計劃書及安衛人員，至八、九月已補正，然
因於被告將系爭工程設計變更奉簽准並送予原告後，原告仍無法據以施工，職故，被告遲至八十九年二月十日始將系爭工程經核准變更之高程資料交付，在此之前，原告並無正確資料得據以施工，是原告縱未提交品質管制計畫書或安衛人員（實際上，原告有提報），亦與系爭工程無法施工無涉。添
（三）證人程代亮證稱：「高程資料設計之變更，係因當地東石鄉每年地層下陷十五公分，縣政府委託我們設計是在八十四年間，在八十八年才發包，所以會有高程設計與發包時（現況）不符的情況」等語，自見確有高程資料與現況不符，原告無法據以施工之情形。
（四）證人程代亮稱：八十八年十月二十五日已將修正後的高程資料交原告公司，經工地主任周均貽簽收並表示遵照辦理，後原告卻因為為了要作為延長工期的理由，否認該次簽收資料圖，而要我們再函文一次，事後於八十九年二月間再以正式函文再送一次云云，並不實在。蓋依被告九十一年六月二十八日書狀所附備忘錄之記載，其中「同意以起點ＯＫ─二五．九九四高程為基準佈設ＢＭ點」係原來的設計圖上之舊資料，若無正確的橫斷面與縱斷面圖仍無法據以施工，且依證人程代亮於該紙備忘錄上記載：「擬依實際狀況修正設計高」等語，亦明被告於該時（八十八年十月二十五日）尚未將實際修正高程資料送給原告據以施工，證諸證人謝明吉證稱：「備忘錄所載之高程資料只是大概的情況，並不是正式的圖說，無法按照備忘錄記載自行施工，備忘錄並沒有記明正確的高程點。八十八年十月十九日之備忘錄上所記載雖有『ＯＫ二五點九九四高程為基準佈設ｂｍ點』，但這些記載原本的設計圖上就有了，並不是修正的重點，一定要有橫斷面與縱斷面圖才能據以施工，一直到八十九年二月十日被告所送的修正圖有記明詳細的數據資料，我們才有辦法開始按圖施工」等語，亦明被告遲至八十九年二月十日才將修正後之高程資料送交原告，在此之前，原告確實無法施工。
（五）證人程代亮謂曾問原告之工地主任周均貽問題四等問題，其無法答覆，顯見素質低落云云，並非實在。蓋九十一年六月二十八日庭期，被告係於詢問證人程代亮是否於八十八年十月二十五日已將修正高程資料送交原告公司後，接著詢問於送交修正高程資料後，證人程代亮是否問工地人員中心椿起、末點在那兒，而工地人員答不出來。惟如前所述，被告並未送交準確之修正高程資料，僅隨便指示一個舊數據資料交差了事，原告之工地人員無正確高程資料，當然無法回答證人程代亮之問題，是證人程代亮據此謂原告公司人員素質低落云云，顯係偏頗之詞。
（六）證人程代亮、邱世珍、柳惠生稱：「八十九年一月十四日及三月九日協調會紀錄並無達成結論」，並非實在，蓋依證人柳惠生、邱世珍二人於八十九年六月二十三日之簽呈內分別記載：「有關貴公司函請本府解決問題已於八十九年一月十四日協調會中解決，請按『會議結論事項』辦理」、「本府於八十九年三月九日再度召開工程進度協調會，惟承包商仍未依『協調結論案』辦理」，自明上開二次協調會均有達成結論。
（七）依證人謝明吉稱：「橋樑邊魚塭所有人高雅常因認為徵收導致道路通過他的魚塭，反對徵收所以一直抗爭，並且拒領補償費，到現在都沒有辦法進駐施工。這一部分並非路權徵收不足，是陳水味抗爭路權徵收不足爭議以外一個獨立的抗爭，陳水味抗爭的路段是在工程的中段，但是高雅常魚塭所在是工程的主要徑，所以他抗爭就導致無法進駐開始施工。橋樑部分是主要徑，雖然看起來是路段的末端，如果主要徑沒有開始開工，全部的工程就無法跟上進行，所以主要徑施工的障礙就會導致工程的延誤」，自明系爭工程主要徑之橋樑工程（按證人程代亮亦證稱橋樑工程為本件工程之主要徑）確因高雅常之抗爭而無法施工。
（八）證人謝明吉稱：「我們依據設計圖實地測量，第一次所得的資料與設計圖相符，但監造人到場時表示我們的測量的方法錯誤，我們只好按照他所指示的測量方法進行測量，結果路就偏了，並且導致陳水味等人誤以為路權徵收不足，而有抗爭，所以才會事後再請地政機關作最後的鑑測。此一爭議包括兩部分，第一部分是實際將設計圖落實在施工現場時，是否一致的問題，依照我們第一次的測量是正確的，只是因為後來又採取監造人堅持的作法才會導致設計圖和測量道路的偏移。第二問題則是陳水味等人認為徵收道路寬度的不足，經他們陳情後，縣政府處理才一併於八十九年三月十四日由地政機關鑑界後一併解決，而此問題與原告之工程師無關，純粹是陳水味等人自己主觀的認知，並非有原告告訴他們錯誤訊息的情況」等語，自明由於監造人員錯誤之指示，導致測量錯誤，方使陳水味等人誤以為徵收不足。
（九）關於預拌混凝土遭監造刁難乙事，除有證人謝明吉稱：「監造人都以混凝土車不潔為由拒絕混凝土進入工地，並無混凝土品質不符契約規範之情形，混凝土之配比表均係事先經由監造人同意後，我們再提供配比表向混凝土供應廠進貨，不會發生混凝土的配比與契約規範不符的情形，但是監造人都是在拌合廠以車身不潔等理由拒絕，監造人也不可能在拌合場，當場對於實際的配比表是否符合作判斷，因為拌合的配比都是由電腦控制比例，監造人僅以車身不潔為理由而認不合格」等語可證外，另須陳明者，預拌混凝土之配比涉及另一專業，監造並未具有此方面之專業，故依工程慣例及合約規定，僅須先將配比表送交監造單位核備後，即可持此配比表送請拌合廠調製混凝土，監造單位僅可審核拌合廠是否依配比表拌合混凝土，（至於強度試驗則係灌鑄後之檢驗問題），由於現今均係使用電腦調配，故只要拌合廠依配比表之數據輸入電腦，絕無產生品質不符問題，況衡諸常理每次訂購混凝土即須付出龐大費用，原告豈能縱容拌合廠不依監造審核通過之配比表調製混凝土，致遭退貨浪費經費；本件實係監造單位以混凝土車身不潔為由拒絕混凝土進場，導致原告遭受莫大損失，此觀證人程代亮無法明確指述原告所送之混凝土有何品質不符，僅泛稱「系爭契約之規格較其他一般的公共工程嚴謹，按照系爭契約的規範，原告送到的混凝土並不符合，都明文記載在工程規範裡面」云云，亦明程代亮並未實際審核混凝土之品質。
（十）證人謝明吉為原告公司之所長，系爭工程係其經管工程之一，且因系爭工程原告公司甚為重視，原告公司特地要求證人謝明吉對系爭工程須特別留意，故證人謝明吉對系爭工程之施作過程，均知之綦詳，併此敘明。添
叁、證據：提出工程契約書、原告八十九年四月六日終止合約函、原告八十九年六月
九日所發請求給付工程款函、長程公司八十八年十一月二日八八長工發字第一一○二一號函份、被告八十九年一月十九日八九府工土字第八六二一號函、被告八十八年八月十二日八八府建土字第九五九四六號函、被告八十九年三月二日八九府工土字第二二七一二號函、被告八十九年二月十日八九府工土字第一四七三○號函、被告八十九年三月十三日八九府工土字第二九一五五號函、嘉七線道路拓寬工程結算明細表、原告八十八年十一月十七日八八─三三三四０二─０二七號函、被告八十八年十二月七日八八府建土字第一四一一七六號函、被告核准原告開工函、嘉七線道路拓寬工程預定進度表影本、原告八十八年十月四日八八─三三三四０二─０二０號函、政院新聞局網頁新聞資料、被告八十九年六月二十三日簽呈影本各一份，臺灣省合作金庫定期存款存單影本四張為證，並聲請訊問證人高雅常、謝明吉。
乙、被告方面：
壹、聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免假執行。
貳、陳述：
一、原告稱路權範圍內有⑴台糖水井未遷移；⑵灌溉渠道及閘門，因係灌溉用水，若予改道，將致附近甘蔗枯死，以致無法改道；⑶魚塭用地未完成徵收，魚塭所有人抗爭，阻撓施工；⑷電信局圍牆尚未拆除；⑸下揖國小圍牆、童軍浴室及車棚尚未拆除；⑹東石鄉下揖村郊，陳水味等人以路權徵收不足為由，誓死抗爭阻撓施工；⑹地下管線與地上電桿未遷移等障礙，影響系爭工程要徑作業，以致無法施工。
二、惟查原告所述不實：
（一）依照原告與被告所簽本工程契約書總則十四條（二）（三）兩款、十五條（五）款及施工補充證明書一章，一般說明（四）節之規定，乙方（原告）應於開工前提送施工整體計劃書、品質管制計畫書、施工預定進度表及合格之品管工程師與安全衛生管理員報請被告（嘉義縣政府）或監造單位審核，原告均未遵照合約規定於開工前提送前述相關資料報請審核，顯已違反合約條款規定。原告申報開工日期八十八年七月三日，惟之前並無任何動作。
（二）經監造單位分別於八十八年七月七日、八十八年七月二十日函催，原告始於八十八年八月十日函報謝明吉為工地主任，郭俊良為品管工程師，惟謝明吉無橋樑及路工工程之工作經驗、郭俊良並未到任。又原告雖提報張宏愷為安全衛生組長，經查張宏愷並非原告現職人員，亦未到任，且施工整體計劃書及品質管制計劃書撰寫草率，缺失太多，遭致退回修正。
（三）原告於八十八年九月十七日再提報洪鯤鼎為本工程品管工程師，經面談該員對橋樑道路、排水等工程及工程品質管制基本知識極為有限，當時該員亦無品管工程師及格證書，依法不適任。施工整體計劃書再次送審時，仍因鋼版椿圍堰，預力混凝土基椿，施工便橋，借土與棄土計劃，工地安全衛生計劃等項目未能述明遭致退回修正。
（四）證人程代亮證稱：原告未按照契約向監造單位提報品質管制計畫書及合格安衛人員並無不實。
三、
（一）關於台糖水井、電信局圍牆及下揖國小圍牆等拆除及地下管線與地上電桿遷移問題：
⑴按右開事項係屬原告應負之義務，詳契約書二，拆除與清除項目：對於施工
範圍內所有結構物、障礙物等如圍牆、房屋．．．ＲＣ水溝等．．．之拆除及挖除，並包括此項範圍內所有之．．．廢物及障礙物等之清除與拆除物之清理運棄等工作均屬原告應負之義務，非被告之義務，關於拆除費用並已編列預算。
⑵且右開事項①詳長城公司八十八年八月二十五日函，已敘述台糖水井，逕洽
蒜頭糖廠主辦人員同意於八十八年九月十日前拆除完成，其餘之管路及機房則予廢棄，可任由原告處理。關於4K+400至3K+880路權內台糖點井，蒜頭糖廠設置之抽水馬達已於八十八年九月十日前拆除完成，其餘之管路及機房則予廢棄任由原告處理。②於八十八年八月二十五日被告召集協調會，中華電信局朴子營業處人員同意路權內之圍牆、童軍浴室及車棚可配合先行拆除，且被告並不同意原告停工。③關於0K+290至0K+350路權內電信局朴子營業處之圍牆：電信局已將影響嘉七線道路路權範圍內之圍牆拆除，並由電信局自行內縮重行圍圍牆。關於OK+110至OK+170路權內下揖國小之圍牆、童軍浴室及車棚已拆除，由原告開挖道路側溝後即未再行動工，下揖國小圍牆等物拆除後已加設安全圍籬。
（二）關於灌溉渠道及閘門問題：右開工作亦屬原告之義務，且灌溉渠道及閘門，逕洽嘉南水利會朴子工程站主辦人員謂：僅須貴府函知本工程已發包請其配合施工，該單位將完全配合辦理，並無所謂灌溉用水，需至八十九年元月方可改造之事。
（三）關於魚塭用地有無完成徵收一事：⑴按魚塭業主高雅常之魚塭用地已徵收完成並提存補償費完畢，況原告根本未
施工（因該魚塭接近工程之終點），高雅常於九十年七月三十一日到庭證稱：「．．．他們也沒有實際去施工」，故並無魚塭所有人抗爭致阻撓施工之問題。
⑵高雅常其魚塭位置在六腳排水橋南側Ａ２位置（此Ａ２地點距Ｐ３基樁打設
施工時間有四個月時間）非在橋樑起點，原告連Ｐ３、Ａ２、Ｐ２、Ｐ１、Ａ１基樁打設（即前置作業）皆未作，且證人即原告前工地主任謝明吉亦自承連機具皆未運進去（事實上原告連施工圖皆未製作），那來繼續施作，高雅常就抗爭？故原告抗辯因未能解決抗爭問題，致不能施工，並不足採。
（四）關於地下管線與地上電桿問題：此部份已召開協調會，達成協議，各管線單位進場時間由原告負責通知各管線單位，而被告亦已函覆目前部份地下管路及地上架空電桿未遷移不致影響原告進場施工（因只要原告通知各管線單位其即配合遷移）。
（五）關於下揖村陳水味路權徵收問題：陳水味路權並無徵收不足，係原告自己測量錯誤（其自承誤差即偏離二十七米），經被告囑託朴子地政鑑界結果，地政界樁與原施工編樁皆穩合。
（六）關於拌合廠拌合車亦未檢驗通過，長城公司已簽註意見於其所提之請驗單，該備忘錄原告自己批示已責成嘉義混凝土公司儘速將缺失改善；八十九年三月九日會議紀錄記載，拌合廠拌合車預定於八十九年三月十五日會同縣府承辦人員檢驗，惟其並未為之。按混凝土是土木工程最主要項目，怎可能監造單位未具此方面專業，長城公司監造人員作了三十年土木工作，有此專業。反而原告人員缺乏專業。混凝土車不潔及混凝土比例皆檢驗重點，原告應根據縣政府方面之設計圖寫出混凝土比例，惟其所寫比例經審查不符，非隨便外面買來的混凝土即能適合本件工程。長城公司係依據原告與被告所簽訂本工程契約書施工補充說明書二三章預伴混凝土內等節之規定辦理，據以要求其品質，並非刁難。
（七）關於 IP1、IP2 數值及高程圖問題：⑴因本工程地點東石鄉地區經調查地盤每年平均下陷達十五公分以上，故數值
有些微誤差，惟經原告八十八年七月二十三日十一時反應後，長城公司即於八十八年七月二十三日中午二時三十分查妥資料後，電話告知原告人員謝明吉，並未延誤測量作業，並於八十八年七月三十日以八八長城工發字第０七三０一號函書面檢具Ａ、Ｌ及Ｔ值資料。而本工程修正之高程資料於八十八年十月二十五日即已送請原告據以施工（即設計圖用紅筆修正，讓原告馬上施工），原告工地負責人並簽復「遵照辦理」，復於八十八年十一月十六日函准原告檢測成果，表示均可施工，惟原告因工程人員及設備不足、工作人員素質低落無法施工，其未施工並非因有否縱斷面修正圖。
⑵原告於八十八年八月十二日以八八─三三三四０二─０一一去函被告，於說
明欄一內即述明本工程已於八十八年七月三十一日將路橋範圍內放樣完成，．．．此即表示測量工作在八十八年七月三十一日前已完成始可作放樣工作。又原告及工地分別於八十八年八月十六日及八十八年十月一日，以（八八）觀淑嘉七字第０八００一號及（八八）觀淑嘉七備字第００一七號備忘錄，報請ＩＰ（導線轉點測量）ＢＣ（轉點之起點）及ＥＣ（終點）（不含高程）查驗，經檢核有五點缺失需修正。後原告於八十八年十月二十九以八八─三三三四０二─０二五函檢送測量成果報告書審核（實際送到時間為八十八年十一月四日面交監造單位），監造單位隨即檢測，並已於八十八年十一月十六日以（八八）長城工發字第一一一六三號函同意其導線點、控制點、水準點其誤差均在容許範圍內，准予備查，亦即水準點經監造單位於八十八年十月二十五修正後，交原告施測，原告於八十八年十月二十九日即施測完成，經顧問公司檢測結果亦在誤差範圍內，可予施工。足證證人謝明吉所言被告於八十八年十月二十五尚未將實際修正高程資料送給原告據以施工，直到八十九年二月十日，才有記明詳細的數據資料，才有辦法開始按圖施工云云，並不實在。
四、另原告稱：「因被告資料不正確無法施作，故始有八十九年一月十四日協調會結論產生，否則，如被告所檢送之高程資料正確，則兩造何須再於八十九年一月十四日召開協調會。」。惟查所以會召開八十九年一月十四日之協調會乃因會議結論：「一、承包商應在八十八年十二月九日前提報合格適任之安衛組長函送監造單位審查。二、承包商應在八十八年十二月十日前提送品管計劃書（依照行政院公共工程委員會所訂）函送監造單位再審。三、六腳排水橋之 PC 基椿試椿計劃書及打椿計劃書兩件，承包商應於八十八年十二月六日前修正後函送監造單位審查。四、預力樑施工計劃迄未送審，已嚴重影響工進，承包商應提送完善之計劃書於八十八年十二月六日前函送監造單位審查。五、六腳排水橋之施工便道亦應於八十八年十二月九日前函送監造單位審查，不得延誤。六、六腳排水橋之圍堰工程、橋台、橋墩及基礎工程之施工計劃，各段排水及其駁坎工程、擋土牆、Ｔ型橋、學校圍牆及其隔音牆之施工計劃，承包商應於八十八年十二月十五日前提送監造單位審查。七、本工程之主要徑及次要徑共計六條承包商應作全面施工，測量工程師應增加三人、測工六人、現場工程師六人，以上人員應於八十八年十二月十五日前進駐工地上班。」。然原告未按該次會議紀錄結論事項辦理，故長城公司於八十八年十二月二十一日發函給被告，寫明：「有關嘉七線道路拓寬工程第三次工程進度協調會，迄至八十八年十二月十五日止承包廠商觀淑營造有限公司均未按會議紀錄結論事項辦理，該商毫無能力承辦本工程，建請貴府按合約規定解除合約」，故才於召開第四次工程進度協調會。
五、關於本件被告何時解除契約：被告於八十九年七月十七日催告原告務必於八十九年七月二十七日前進駐工地，否則逕自解除契約，並於八十九年八月十五日以八九府工土字第一○一九四○號函重申解除契約並不予發還履約保證金，故已發生解除契約效力。原告於八十九年四月六日以（八九）─三三三四０二─０三二函向被告表示終止兩造合約，被告於八十九年四月七日收到文經簽請後，於八十九年四月二十八日以八九府工土字三九九三五號函回覆原告本件工程並無造成原告無法施工之原因，原告終止合約不合法，被告並不同意，請其依約進駐工地並積極趕工。本件工程實因原告無能力承辦，已經被告於八十九年七月十七日以存證信函催告務必於八十九年七月二十七日前進駐工地，否則逕自解除契約（原告於八十九年七月十八日收文），原告仍無動靜，被告於八十九年八月十五日以八九府工土字第一０一九四０號函重申解除契約並不予發還履約保證金，原告於八十九年八月三十一日收到，故已發生解除契約效力。
六、原告於九十年七月三日以準備書狀追加訴之聲明三：被告應返還原告合作金庫新店分行，存單號碼：Ａ0000000、Ａ0000000、Ａ0000000、Ａ0000000，四張定存單，被告不同意其訴之追加，合先敘明。
七、有關被告解除契約後保證金不予發還，係根據兩造簽訂之工程契約書規定辦理：
（一）被告係依合約第二十四條：「（二）契約解除：⑴乙方有下列情事之一者，甲方得解除本契約，甲方因此所受一切損失，乙方及其保證人應負連帶賠償之全責，並將違規事實移送主管機關懲戒。⑵乙方逾規定期限尚未開工，或開工後進度遲緩，其進度較預定進度落後百分之十五以上者。」之規定，就原告開工後進度遲緩，其進度已較預定進度落後百分之十五以上，故解除兩造工程合約。
（二）另按兩造簽訂之工程契約書第十八條有關履約保證金（二）規定甲方經認定乙有違約情事或乙方無力完成本工程時，甲方得通知乙方並依照保證條款，不另經任何法律或行政程序逕行變賣乙方所繳納政府有價證券或函請行庫依照需要動用該項履約保證金，維持工程進行，乙方不得異議。故被告解除契約後，履約保證金不予發還，有理由。
八、請求給付工程款部分：
（一）依雙方合約第十二條規定，工程開工後進度每達百分之五（含以上）得由乙方（即原告）提出估驗明細單，經甲方工程人員簽認後，申請估驗一次，支付該期估驗計價稅額百分之九十五．．．全部工程完成經甲方驗收合格後，備齊請款文件書據，送請甲方（即被告）結付工程尾款，本件原告既未按照工程進度施工，且未經被告工程人員簽認，自不得請求給付工程款。
（二）請對造提出經被告簽認之估驗明細，若原告無法提出，即不得請求給付工程款。
九、原告提起本件訴訟無受確認判決之法律上利益：如前所述，本件工程實因原告無能力承辦，業經被告於八十九年七月十七日催告務必於八十九年七月二十七日前進駐工地，否則逕自解除契約，並於八十九年八月十五日以八九府工土字第一○一九四○號函重申解除契約並不予發還履約保證金，故兩造之承攬關係已不存在。而原告亦主張承攬關係不存在，則兩造對於系爭承攬關係已不存在，並無爭執，則兩造間已無承攬關係存在與否不明確，亦即原告無從以確認之訴除去其私法地位受侵害之危險，從而難認原告就此提起確認之訴有何即受確認判決之法律上利益。
叁、證據：提出被告八十六年六月十六日函一份，提存書影本二十三份，公共工程品
質施工管理作業要點、原告公司行事曆影本各一份，原告公司備忘錄影本二份，被告八十九年三月十三日函、長城公司函、被告八十九年四月二十一日函、工程估價單、長城公司八十八年八月二十五日及同年九月十三日函、被告八十八年七月十二日函、原告公司函、朴子地政事務所函暨複丈成果圖，長城公司函影本各一份，現場照片五張，催告存證信函、被告催告函、被告解約函，被告八十九年二月十日函、長城公司函、工程預定進度正附表各一份，原告備忘錄影本二份，八十九年一月十四日協調會會議記錄、長城公司八十九年一月十九日函及同年二月二十一日函暨同年五月三十日函、被告簽、八十八年十二月二日協調會會議記錄、長城公司八十八年十二月二十一日函、混凝土工程施工說明書、系爭工程橋樑下部結構施作預定進度表影本各一份為證，並聲請訊問證人程代亮、邱世珍、柳惠生。
理 由
一、本件原告起訴後，其組織及法定代理人已於九十年八月三十日分別變更為觀淑營造股份有限公司、乙○○，並於九十年十月二十三日具狀聲明承受訴訟，提出股份有限公司變更登記表一份為證；又被告之法定代理人於訴訟中亦已變更為甲○○，被告於九十一年二月十九日具狀聲明承受訴訟，經核於法均無不合，應予准許。
二、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院五十二年度台上字第一二四０號判例參照）。本件原告訴請確認系爭工程承攬契約關係不存在，主張系爭工程因可歸責於被告之事由，導致原告於開工後無法繼續施工而停工，停工時間達六個月仍無法復工，乃依約於八十九年四月七日終止契約，並請求返還已施工部分之工程款及履約保證金等。被告則抗辯系爭工程因原告未依限進駐工地施工，經其於八十九年八月三十一日解除契約。準此，原告主張於八十九年四月七日依約終止系爭工程承攬契約，是否合法有效，攸關其是否能向被告請求返還已施工部分之工程款及履約保證金等，以及被告之解除契約是否合法有效，原告基於終止契約而訴請確認兩造間就系爭工程承攬關係不存在，依前開規定，自有即受確認判決之法律上利益。
三、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第七款分別定有明文。本件原告於八十九年九月七日提起本件訴訟後，固於九十年七月三日具狀追加聲明四（被告應將第三項所述定期存單返還原告）、於九十年七月二十五日具狀追加聲明三（確認被告對於原告所有由台灣省合作金庫新店分行出具、面額均為四百一十萬五千元，共計一千六百四十二萬元之定期存單四張，存單號碼： A0000000至930之質權不存在），惟其請求之基礎事實均係系爭工程承攬契約是否業經原告合法終止，兩造之主要爭執亦在於此。是原告所為之追加請求，其請求之基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，依前開規定，自得為之。
四、本件原告主張：伊於八十八年六月二十四日向被告承攬系爭工程，因可歸責於被告之事由，致於八十八年七月三日開工後即無法繼續施工而停工，且停工時間達六個月仍無法復工，伊乃依系爭工程契約書第二十四條第三項之約定，於八十九年四月六日去函表示終止合約，被告自陳於八十九年四月七日收受，兩造間之系爭工程承攬契約已於八十九年四月七日終止而不復存在，爰訴請確認系爭工程因原告終止而不存在，並請求給付已施工部分之工程款及返還履約保證金等。因可歸責於被告致原告無法施工之事由如下：依合約圖面６／Ａ檢核ＩＰ１及ＩＰ２數值後，發現與設計值有異、路權徵收不足及魚塭所有權人抗爭、地層下陷致與原設計與實地現況不符、被告招標系爭工程時所公告之內容不實，使伊誤信為真實而參與競標、被告未履行定作人協力之相關義務、監造單位除人力及能力不足外，更擅自擴權濫權，阻撓施工，未見被告加以約束等語。
五、被告則以：系爭工程之土地已徵收完畢，且地上物已拆除，並已發放補償費，並無不能施工之情事，係原告無故不施工，原告終止合約並不生效，系爭工程契約因原告未依催告時限進駐工地施工，經伊於八十九年八月三十一日解除契約。又關於台糖水井、電信局圍牆及下楫國小圍牆等拆除、地下管線與地上電桿遷移、灌溉渠道與閘門等問題，依約係屬原告應負之義務，且並無不能拆除或清理之問題；至於魚塭用地亦已徵收完成並提存補償費完畢，路權亦並無徵收不足，況原告根本未施工，故並無魚塭所有人抗爭致阻撓施工之問題。再關於地層下陷致IP
1、IP2數值及高程圖有誤之問題，其後均已修正，不影響原告之施工。實則係原告未依約提送合格之施工整體計劃、品質管制計畫書等相關資料報請審核，且所提報之工地人具亦均不合格，故原告無能力施工等語，資為抗辯。
六、原告主張其於八十八年六月二十四日向被告承攬系爭工程之事實，業據其提出工程契約書一份為證，並為被告所不爭執，堪信屬實。其次，原告主張：其自八十八年七月三日開工後即無法繼續施工而停工，且停工時間達六個月等語，被告亦抗辯：原告未依其催告於時限內進駐工地施工、原告根本未施工等語。又原告提出之被告八十八年七月九日八八府建土字第八三０八二號函載：原告承包系爭工程，定於八十八年七月三日正式開工一案，同意備查，被告委託長城公司代為監造等語、被告提出之長城公司八十八年七月七日、同年月二十日函文，亦均載明原告已申報於八十八年七月三日開工，是原告確於八十八年七月三日開工無疑，且兩造對於原告於自開工後迄未施工一事亦不爭執，兩造之主要爭執在於：原告未施工是否可歸責於被告等情。茲分述如下：
（一）關於路權範圍：原告主張有下列障礙，⑴台糖點井未遷移；⑵灌溉渠道及閘門無法改道；⑶魚塭用地未完成徵收，魚塭所有人抗爭，阻撓施工；⑷電信局圍牆尚未拆除；⑸下揖國小圍牆童軍浴室及車棚尚未拆除；⑹東石鄉下揖村郊，陳水味等人以路權徵收不足為由，誓死抗爭阻撓施工；⑺地下管線與地上電桿未遷移等障礙，影響系爭工程要徑作業，以致無法施工等語。固據其提出長城公司八十八年十一月二日函、系爭工程施工協調會會議紀錄、被告八十八年七月十五日函、被告八十八年八月十二日函、被告八十九年三月二日函、被告八十九年二月十日函、被告八十九年三月十三日函影本等資料，並舉證人高雅常為證。惟被告辯稱：台糖水井、電信局圍牆與下楫國小圍牆等拆除、地下管線與地上電桿遷移及灌溉渠道與閘門等，依約係屬原告應負之義務，此為原告所自認，因此，此部分兩造之爭執在於原告主張：被告未於施工前先行與前開地上物之所有權人或管理機關協調妥善，致生系爭工程施工障礙等語，是否有理。
⑴查依被告提出之兩造及下揖國小、中華電信朴子營業處、嘉義縣政府教育局
與建設局等人於八十八年八月二十五日研商系爭工程路權內，地上物拆除賠償事宜之會議紀錄（被告八十九年十二月八日提出之答辯狀附件十），其結論論為：①電信局地上物（圍牆）原則同意拆除並先行補償發放，另用地補償費嗣公司產權轉移後，再補辦徵收核准發放。②下揖國小童軍浴室、車棚需重建，重建經費儘速撥付下揖國小，以便學校重建教育設施，以利地方建設發展，並同意先行施工。③下揖國小及電信局原有圍牆拆除前，需設臨時圍牆以維安全等語。依該會議結論，電信局及下揖國小部分於斯時起，並無阻礙施工之情形。又原告於八十八年十月四日以八八─三三三四０二─０二０號函通知被告亦於說明敘及：監告單位於八十八年八月十八日指示依第一次測量成果施作整地及拆除下揖國小之圍牆、車棚、童軍浴室，原告依指示拆除完成後，於八十八年八月三十日發文確認測量等語，亦自認下揖國小之圍牆、車棚、童軍浴室已拆除。
⑵被告提出之長城公司於八十八年八月二十五日以八八長城工發字第八二五一
號函予被告之函文（被告八十九年十二月八日提出之答辯狀附件十），其主旨謂：有關系爭工程承包商函請縣府於本工程路權內土地徵收尚未完成及灌溉渠道、台糖點井需遷移等事宜，要求協助處理，並同意停工或展延工期一案，復如說明，惠請轉知承包商積極辦理施工事宜等語。其說明二則敘及：
茲將承包商八八─三三三四０二─０一一函說明欄各節經會同承包商工程主辦前往逐一查明詳述如下：①4K+400至3K+880路權內台糖點井路權內台糖點井，逕恰蒜頭廠主辦人員同意其設置之抽水馬達於八十八年九月十日前拆除完成，其餘之管路及機房則予廢棄，可任由原告處理。②3K+880至2K+980路權內灌溉渠道及閘門，逕恰嘉南水利會朴子工作站主辦人員，謂僅需被告函知本工程已發包請其配合施工，該單位將完全配合，並無所謂因灌溉用水至八十九年一月方可改道一事。③0K+820至0k+840及0K+600至0K+640路權內經過魚塭用地，所有人抗爭，不同意施工，請縣府協助解決等語。④0K+290至0K+880路權內於八十八年八月二十五日工程地上物拆除補償事宜協調會中，電信局朴子營運處人員同意路權內之圍牆可配合先行拆除。
⑤0K+110至0K+170路權內，被告於八十八年八月二十五日召集系爭工程地上物拆除補償事宜協調會中，下揖國小人員同意路權內之圍牆、童軍浴室及車棚可配合先行拆除。⑥以上五項除上開第③項而請被告解決外，其餘各項均可施作，未影響承包商所擬定之預定進度，且與來函所述不符，要求停工或展延工期不符實際等語。上開函文第④⑤點就中華電信與下揖國小之說明與⑴論述之會議紀錄相符，應可採信。足見關於台糖點井未遷移、灌溉渠道及閘門無法改道、電信局圍牆尚未拆除、下揖國小圍牆童軍浴室及車棚尚未拆除等情，初雖對原告之施工有相當程度之障礙，惟經原告向被告反應後，經兩造與長城公司及相關人等協商之結果，均已獲得改善，尚難認自八十八年八月二十五日後（即上開地上物拆除賠償事宜會議及長城公司函文後），原告尚因上開障礙無法施工。
⑶關於地下管線與地上電桿之部分：被告抗辯此部份已召開協調會，達成協議
，各管線單位進場時間由原告負責通知各管線單位，而被告亦已函覆目前部份地下管路及地上架空電桿未遷移不致影響原告進場施工等語，有其提出之被告八十八年七月十二日八八府建土字第八四八一五號函暨所附之系爭工程管線協調會議紀錄、會議結論一份在卷可憑（被告八十九年十二月八日提出之答辯狀附件十）。該次會議參加之人員包括兩造、長城公司、台灣電力公司嘉義區營運處、台糖蒜頭糖廠、中華電信股份有限公司朴子營業處、欣嘉天然氣股份有限公司等人，結論除⑥各管線單位進場時間由原告負責通知各管線單位外，對電力公司、電信公司及自來水公司天然氣公司埋設管線之位置亦均有結論：①電力公司管線埋設位置於引道及護坡西側，並預留於橋樑第一、二根樑間。②電信公司及自來水公司管線埋設位於東側引道及護坡，橋樑部分電信公司橋頂預留於橋台東側第一、二根樑間，自來水公司預留於東側橋面版下，若負掛時需增加鋼筋數量，所需經費由自來水公司負責。③欣嘉天然氣股份有限公司全線管線暫不埋設，但須預留東側橋台第二、三根樑間埋設孔。④中油及大揚公司目前暫不埋設。⑤請各管線單位將各自施工圖於八月十二日前送至監造單位審查，以利配合施工。⑦各管線單位回填密度資料交監造單位，以利工程品質控制。原告又自承系爭工程可分段施工，故雖有部分地下管路及地上架空電桿未遷移，但應不致因而影響原告整體之施工。
⑷關於魚塭用地有無完成徵收及魚塭所有人抗爭之部分：原告主張系爭工程之
橋樑部分為主要徑，因漁塭位於橋樑一端，漁塭所有人不滿被告誓死抗爭，阻撓施工等語，固據提提出長城公司八十八年八月二十五日發予被告之函文等資料及舉證人即魚塭所有人高雅常為證。惟被告以：魚塭業主高雅常之魚塭用地已徵收完成並提存補償費完畢，況原告根本未施工（因該魚塭接近工程之終點）置辯，亦據其提出通知函暨提存書為證。查依被告提出之本院八十六年度存字第一二七二號等提存書及證人高雅常於本院結證稱：伊嘉義縣○○鄉○○段的五筆土地被徵收、徵收將其土地從中間通過，其土地兩邊變成畸零地，不同意徵收，訴願陳情均被駁回（九十年七月三十一日筆錄）等語，可證明高雅常之魚塭因施作系爭工程之故，部分業經原告徵收，高雅常係不滿道路從其土地中間開過，並非徵收不足。其次，現時各級政府機關常因公共工程之建設徵收人民土地，人民或因徵收方式，或因徵收補償費太低等因素對徵收不滿，惟以非理性之方式抗爭、阻撓施工，此種情形只要政府主張其徵收合法，承包商即應據以施工（原告亦自認徵收是否不足，與其無關），對於人民之抗爭則應聲請公權力排除。本件證人高雅常結證稱：營造公司有找伊說要施工，伊不讓他們施工，伊之田地是魚塭，伊有說如果要施工的時候要跟伊講，伊要聲請保護，該田地沒有圍起來，原告也沒有實際施工等語（前開筆錄）。依此，原告似係聽信高雅常一面之詞，驟認被告徵收不足，因而未實施到場施工。原告以此認可歸責於被告之事由無法施工，亦難認有理。
⑸關於下揖村陳水味等人路權徵收問題：原告主張下揖村陳水味等人長期以來
，不斷以系爭工程用地徵收與工程單位放樣不一、路權徵收不足為由阻撓原告施工等語，提出原告八十八年十一月十七日八八─三三三四０二─０二七號函（原告八十九年十二月三十日準備書狀後）及被告八十八年八月十二日八八府建土字第九五九四０號函、八十九年三月二日八九府工土字第二二七一二號函（原告八十九年十二月五日準備書狀後）各一份為證。被告則以：
陳水味路權並無徵收不足，係原告自己測量錯誤等語置辯，亦提出嘉義縣朴子地政事務所八十九年十二月七日複丈成果圖（被告八十九年十二月八日答辯狀後附）為證。依被告於八十九年三月二日以八九府工土字第二二七一二號所發之函文，係通知原告、長城公司及陳水味等人，訂於八十九年三月十四日鑑界，經上開地政事務所鑑界測量之結果，認：經實地鑑界結果，編號一至八號實地為由觀淑營造有限公司訂立木樁，與地籍分割成果相符等語。
確認並無路權徵收不足之問題，原告公司之釘立木樁實與地籍分割成果相符，原告主張被告遲至八十九年三月十四日，仍未就路權徵收是否不足一節加以確認等語，此部分應屬可採。
（二）關於地層下陷致系爭工程設計圖與現況不符之部分⑴ＩＰ１、ＩＰ２數值：原告主張：依合約圖面６／Ａ檢核ＩＰ１、ＩＰ２數
值後，發現與設計值有異等語。被告則抗辯：因本工程地點東石鄉地區經調查地盤每年平均下陷達十五公分以上，故數值有些微誤差，惟經原告八十八年七月二十三日十一時反應後，工程設計及監造人長城公司即於八十八年七月二十三日中午二時三十分查妥資料後，電話告知原告人員謝明吉，並未延誤測量作業，並於八十八年七月三十日以八八長城工發字第０七三０一號函書面檢具Ａ、Ｌ及Ｔ值資料，有被告提出之長城公司八十八年七月三十日函一份附卷可稽。嗣原告亦認此部分不影響施工（九十年七月三日筆錄）。⑵依原告提出之兩造及長城公司於八十九年一月十四日就系爭工程之施工所為
之協調會議紀錄（原告八十九年十二月五日準備書狀後附證七）結論：①本案原設計至發包時，其間以逾四年多，施工時發現地層下陷經承包商與監造單位檢測後與原設計不符之處甚多致包商無法施工，擬請設計公司辦理變更設計奉簽准後，再通知承包商即原告復工，請監造單位儘速提送變更預算書圖至被告簽辦。②原告依照十二月二日結論儘速提送各項計畫書及修正後進度表至監造單位審核，並報被告備查。足證至八十九年一月十四日，尚因地層下陷致現況與原設計不符，造成施工之障礙。
⑶縱斷面修正圖部分：原告主張被告遲至八十九年二月十日始檢送系爭工程縱
斷面修正圖予原告，足證之前均無法施工等語，已據其提出被告八十九年二月十日八九府工土第一四七三○號函為證（其主旨係：檢送嘉七線道路拓寬工程縱斷面修正圖予原告，並請原告依此修正圖儘速復工等語。）被告辯稱：縱斷面修正圖修正資料，長城公司已於八十八年十月二十五日檢送予原告，無法採信。
⑷再依被告於八十九年三月十三日檢送予原告之兩造及長城公司八十九年三月
九日就系爭工程所為之進度落後協調會會議記錄（原告八十九年十二月五日準備書狀後附證十一），上亦載原告公司尚未動工之原因為：①未有監造及主辦單位核准之變更設計圖說。②無核准之變更設計圖說，無法施做變更後之相關計畫。③變更之項目追加減明細未完成，無法動工。④部分路權內土地徵收問題未完成，三月十四日上午九時鑑界。而會議結論為：①本工程因需配合朴子地政事務所辦理鍵界，故原告需於八十九年三月二十日正式進駐工地動工。②檢驗拌合車預定於八十九年三月十五日會同縣府人員檢驗。③請承包商依被告八十九年二月三日八九府工土字第一四七三零號檢送縱斷面修正圖施工。
⑸被告抗辯：因本工程地點東石鄉地區經調查地盤每年平均下陷達十五公分以
上，故數值有些微誤差，惟經原告八十八年七月二十三日十一時反應後，顧問公司即於八十八年七月二十三日中午二時三十分查妥資料後電話告知原告人員謝明吉，並未延誤測量作業，並於八十八年七月三十日以八八長城工發字第○七三○一號函書面檢具Ａ、Ｌ及Ｔ值資料，縱斷面修正圖之修正並未遲誤等語。惟長城公司於八十八年七月三十日函檢送之６ＡＩＰ１、ＩＰ２數值之更正，與縱斷面修正圖並非同一事。又被告提出原告之備忘錄（被告九十年十月二十三日答辯狀附一）主張：長城公司已於八十八年十月二十五日將修正高程資料送予原告，據以施工等語，惟如果長城公司已於當時將修正之高程資料檢送予原告，何以其後有八十九年一月十四日之會議結論，殊為費解。
⑹證人程代亮、邱世珍、柳惠生固到庭證稱：八十九年一月十四日及三月九日
協調會紀錄並無達成結論，係依雙方之陳述記載等語。惟縱協調會議係依雙方之陳述記載，於一方未否認對方之陳述，並共同商討解決之方法之情況下，其所為之陳述自有相當真實性。況依原告提出之被告八十九年六月二十三日之簽呈，其上分別記載：「有關貴公司函請本府解決問題已於八十九年一月十四日協調會中解決，請按『會議結論事項』辦理」、「本府於八十九年三月九日再度召開工程進度協調會，惟承包商仍未依『協調結論案』辦理」（原告九十一年八月二十八日準備書狀後附證二一）等語，應可證明上開二次協調會均已達成結論。
⑺依上開會議結論及被告遲至八十九年二月十日始檢送系爭工程縱斷面修正圖予原告，足證原告主張其因此於之前無法施工等語，應屬有據。
（三）原告另主張：被告招標系爭工程時所公告之內容不實，使原告誤信其為真實而參與競標，並認若定作人未能據實提供正確資訊及合理之施工環境供承攬人施作，使承攬人陷於諸多始料未及且無法預測評估之風險時，承攬人即無從依約履行等語，並舉地層下陷為例。惟查，原告參與投標前，理應對設計圖、合約內容、工地現場有相當之了解，否則無法出價參與投標；又臺灣西部沿海地區因養殖魚業者超抽地下水等因素，地層下陷問題嚴重，電視及報章雜誌曾多次加以報導，原告既自認：原告為一土木營造公司，並向經濟部登記在案，且經核可登記之營業項目即為土木建築承攬，具有土木之專業，有能力承攬土木工程等語，則對此應知之甚詳。是系爭工程自設計至原告得標施工時，既已逾四年，設計圖與現況有相當之差異，自為原告投標所得預知，原告事後以被告未提供正確資訊，無法施工云云，難認有據。
（四）原告又主張：被告未履行民法第五百零七條定作人所須履行相關之協力義務如未先協調地上物所有權人或管理機關同意拆除或搬遷、遲未能奉簽准設計圖及放任不適任之監造單位怠忽行政作業等。惟關於台灣電力公司電力桿、中華電信公司電信桿、台灣糖業公司水井、電信局牆與下楫國小圍牆等拆除、地下管線遷移、路權徵收不足及魚塭用地所有人抗爭阻撓施等問題，經原告反應後，被告均積極協調相關人等，名開多次協調會，且陸續已有所解決，前已論述。尚難認被告未履行相協力義務。
（五）原告主張：其依系爭工程契約書第二十四條第三項之約定，於八十九年四月六日去函被告表示終止合約（惟原告於該函記載為解除契約），被告對此始終無異議，依該契約書第十九條第一、二項之約定，視同接受原告之終止合約主張等語。惟系爭工程契約書第十九條第一、二項係分別約定：「本工程進行中，乙方對本契約各項條款，以及其附件中各項規定有疑義時，應在執行前向甲方人員提請解釋，如乙方對甲方人員的解釋不為認同時，乙方應再以書面述明理由向甲方提出異議。」、「甲方在乙方提出解釋或異議之請求時，應在接到其申請之日三十日內答復之，如甲方未在上述限期答復乙方，即視同接受乙方之意見。」等語，係規範工程進行中對契約條款產生疑義時之解釋及認定，與原告之終止契約無渉。況被告收受原告該函後，已於八十九年四月二十七日以八九府工土字第三九九三五號函（被告八十九年十二月八日答辯狀後附）通知原告不同意解約（應係終止），原告據以主張，難認有據。
七、兩造於系爭工程契約書第二十四條第三項前段約定：「因非可歸責於乙方（即原告）之事由，於簽訂本契約之次日起，在六個月內未能開工，或開工後無法繼續施工而停工，其停工時間達六個月仍無法復工者，乙方得向甲方要求終止本契約，對已完工程項目，依契約規定估驗計價。」。足見原告得終止系爭工程契約，其前提之一係因非可歸責於原告之事由。查被告一再辯稱：依約原告應於開工前提送施工整體計劃書、品質管制計畫書、施工預定進度表及合格之品管工程師與安全衛生管理員報請被告或監造單位審核，原告均未遵照合約規定於開工前提送前述相關資料報請審核，且所提報之工地主任謝明吉無橋樑及路工工程之工作經驗、雖提報郭俊良為品管工程師，惟郭俊良並未到任、雖提報張宏愷為安全衛生組長，惟張宏愷並非原告現職人員，亦未到任，且施工整體計劃書及品質管制計劃書撰寫草率，缺失太多，遭致退回修正、原告於八十八年九月十七日再提報洪鯤鼎為本工程品管工程師，經面談該員對橋樑道路、排水等工程及工程品質管制基本知識極為有限，當時該員亦無品管工程師及格證書，依法不適任、施工整體計劃書再次送審時，仍因鋼版椿圍堰，預力混凝土基椿，施工便橋，借土與棄土計劃，工地安全衛生計劃等項目未能述明遭致退回修正等語，業據其提出長城公司函十一份（被告九十一年十月十七日答辯狀後附）、兩造及長城公司於八十八年十二月二日就系爭工程進度所為之協調會會議紀錄，並舉長城公司負責人程代亮為證。查
（一）被告提出之長城公司函：⑴八十八七月七日係函請原告提出系爭工程組織系統表及相關人員學經歷、工程預定網進度表、請原告辦理施工測量、提出施工整體計劃及品質管制書等語。⑵因原告迄未檢送，長城公司乃於八十八年七月二十日再函請原告提送相關資料。⑶八十八年八月十日函，則說明原告派謝明吉為系爭工程之工地負責人，惟該員對橋樑及路工工程毫無工作經驗。⑷八十八年八月十八日函則請原告依約儘速提送施工整體計劃書及施工品質管制計劃書等語。⑸八十八年八月十日則函請原告於八十八年九月三日前提報對橋樑及路工工程有經驗之品管工程師以符合規定，並利工進等語。⑹八十八年八月三十一日函係針對原告提送之施工整體計劃及品質管制計劃審查，認所提送之兩計劃書內容東拼西湊，甚或剪貼情形、撰寫草率、前後矛盾、毫無重點，亦未針對系爭工程之工作項目、施工程序、規範要求等重點撰述等語。⑺八十八年九月二十日則函覆原告，原告提報洪鯤鼎君為品管工程師，完全不適任，並說明何以認其不適任之理由等語。⑻八十八年七月二十一日函係指出原告提送之施工整整體計劃書之缺失等語。⑼八十八年九月八日函則覆原告認原告測量工作人員素低落，施測不當，來函扭曲事實，請原告議處等語。⑽八十八年十一月十八日函認原告所提報之洪鯤鼎，未具安衛人員合格證書等語。
（二）兩造及長城公司於八十八年十二月二日就系爭工程進度所為之協議會會議紀錄，其結論係：⑴承包商應在八十八年十二月九日前提報合格適任之安衛組長函送監造單位審查。⑵承包商應在八十八年十二月十日前提送品管計劃書（依照行政院公共工程委員會所訂）函送監造單位再審查。⑶六腳排水橋之PC基椿試椿計劃書及打椿計劃書兩件，承包商應於八十八年十二月六日前修正後函送監造單位審查。⑷預力樑施工計劃迄未送審，已嚴重影響工進，承包商應提送完善之計劃書於八十八年十二月六日前函送監造單位審查。⑸六腳排水橋之施工便道亦應於八十八年十二月九日前函送監造單位審查，不得延誤。⑹六腳排水橋之圍堰工程、橋台、橋墩及基礎工程之施工計劃，各段排水及其駁坎工程、擋土牆、Ｔ型橋、學校圍牆及其隔音牆之施工計劃，承包商應於八十八年十二月十五日前提送監造單位審查。⑺本工程之主要徑及次要徑共計六條承包商應作全面施工，測量工程師應增加三人、測工六人、現場工程師六人，以上人員應於八十八年十二月十五日前進駐工地上班。
（三）證人程代亮證稱：原告未按照契約向監造單位提報品質管制計畫書及合格安衛人員等語。
（四）上開（一）所述之長城公司函與（二）所述之會議紀錄及（三）證人程代亮到庭證述之內容大致相符，且長城公司係系爭工程之監造人，其指出原告之缺失及要求原告改進者，均係依兩造合約之約定及相關法令之規定（如依行政院公共工程委員會所訂之品管），均有所本，並關係系爭工程之進度及品質，足見被告就此部分所為之辯解，應可採信。原告主張：監造公司除人力及能力不足外，更擅自擴權濫權，阻撓施工，且未見被告加以約束等語，無法採信。證人謝明吉曾為原告之工地主任，且遭長城公司要求原告更換，其所為之證述又與前開證據不符，難予採信。又由於原告未按該次會議紀錄結論事項辦理，故長城公司於八十八年十二月二十一日發函予被告，建議：「有關嘉七線道路拓寬工程第三次工程進度協調會，迄至八十八年十二月十五日止承包廠商觀淑營造有限公司均未按會議紀錄結論事項辦理，該商毫無能力承辦本工程，建請貴府按合約規定解除合約」等語，足見對系爭工程無法施工，迄原告行使契約終止權時，原告並非無可歸責之事由，則原告依上開契約之約定終止契約即屬無據。
八、再查系爭工程於八十八年七月三日開工後即未繼續施工而停工已如前述，自八十八年七月三日起至原告主張其於八十九年四月六日去函被告表示終止合約之日止，其停工時間固已超過六個月，惟原告主張：被告同意自開工（即八十八年七月三日）至八十八年十二月二十三日止不計工期等語，並提出被告八十九年二月十日八九府工土字第一四七三０號函一份為證。該函說明二載：有關工期部分貴公司陳請本府自開工至八十八年十二月二十三日止不計工期乙節，原則同意等語，此亦為被告所自認。而關於原告陳請被告該段期間不計工期之用意，經本院曉諭兩造辯論後，原告陳稱：開工後，涉及伊是否依約完工，有無遲延等，因為當時被告無法讓伊即時施工，所以同意伊不計工期，約定完工日期也要延後等語。果爾，系爭工程契約第二十四條第三項前段關於「開工後無法繼續施工而停工，其停工時間達六個月仍無法復工者」之終止契約事由，其六個月自不能將上開兩造同意不計工期之期間算入。準此，被告縱有部分可歸責之事由致原告於開工後無法施工，因自八十八年七月三日開工起，至八十八年十二月二十三日不計工期，則自八十八年十二月二十四日起至八十九年四月六日原告行使契約終止權止，尚未達六個月，原告據以終止契約，亦難認合法。
九、綜上所述，原告依系爭工程契約書第二十四條第三項前段之約定終止契約，難認合法。原告之終止契約既不合法，則其基於終止契約後之法律關係，請求確認兩造系爭工程承攬關係不存在、被告應給付其已施工部分之工程款、請求確認被告就其提供之台灣省合作金庫新店分行定期存單質權不存在，並返還該定期存單，自屬無據，均應予以駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
十、兩造其餘攻擊防禦方法，經核均不影響判決之結果，無再加以一一論述之必要，附此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 十 月 三十一 日~B臺灣嘉義地方法院民事第二庭~B 法 官 黃 渙 文右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 十 月 三十一 日~B 書記官 馮 澤 文