臺灣嘉義地方法院民事判決 八十九年度重訴字第一五八號
原 告 丁○○訴訟代理人 汪玉蓮律師
蔡碧仲律師複 代理人 楊瓊雅律師被 告 丙○○訴訟代理人 林俊生律師右當事人間請求履行契約事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣壹仟伍佰萬元及自民國八十九年十二月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣伍佰萬元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹仟伍佰萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新台幣一千五百萬元，及自起訴狀繕本送達翌日（即民國八十九年十二月三日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）按兩造於民國（下同）七十四年一月十八日簽立切結書，約定日後處分坐落嘉義市○○○路○○○巷○○○號之土地，原告應得之權利及義務為：⑴建築嘉義市○○○路○○○巷○○○號（後改為嘉義市○○路○○○巷○○○號）土地（即原嘉義市○○段二０之七號土地）時，第一期工程完成時由原告任選三間（三間相連）；⑵若該筆土地沒建，出售該筆土地時必分割二百坪土地折合現金先給原告；（註）：過戶完成時由地政事務所設定四佰萬元⑶原告願無條件拋棄林阿緞全部財產。嗣因被告未履行上揭切結書內容，兩造遞於八十八年六月二十二日訂立協議書，約定：⑴甲方（即原告）所有房屋登記在其女兒徐曼蘋名下坐落嘉義市○○路○○○巷○○○號之木造房屋一棟同意無條件由乙方（即被告）拆除；⑵乙方同意移轉一棟房屋予甲方，該屋應繳納之一切稅費（含土地增值稅、契稅、贈與稅、印花稅、登記規費、代辦費接外水電費、保存登記費、土地分割等費用）全部由乙方負擔，其土地房屋坐落如後附件；⑶乙方應擔保第二條所列房地所有權無瑕疵、無他項權利設定負擔，否則乙方應負損害賠償之責；⑷簽立本約之同時，乙方並支付新台幣（下同）一百一十五萬元正予甲方；⑸甲方同意不繼承先母黃林阿緞所有之全部遺產。但嘉義市○○段二０之六號土地若經政府徵收開闢道路時，有發放補償費以該繼承持分總金額十分之一分予甲方，雙方並約定俟乙方將上開第二條所列之房地移轉予甲方名下，並完成交屋手續後，一星期內無條件辦理先母之遺產登記；⑹乙方曾將太平段二０之五號土地設定予甲方，待完成第五條上半段時，甲方同意清償塗消抵押權予乙方；⑺本契約之附件視為本契約之一部分，本約一式二份由甲乙雙方各持一份為憑，並自簽約日起生效；⑻本契約如有未盡事宜，依相關法令、習慣及平等互惠與誠信原則公平解決之。
（二）切結書所約定之土地經被告自建，第一期工程被告在上面蓋了十間房屋，於八十三年間九月完工，並未依約將其中之三間過戶給原告，卻於八十三年九月間全部賣予第三人及登記於其自己名下，故應歸責於被告且被告已無法將其中相連之三間房屋給付給原告，依民法第二百二十六條及第二百三十一條規定被告應按時價賠償三間之房地價額予原告。且協議書第二條約定被告應登記於原告名下房屋即坐落嘉義市○○路○○○巷○○號房屋之稅金已超過繳納期間，被告亦拒不履行，原告曾以被告遲延給付為由，於八十八年十二月十日以存證信函催被告限其於八十八年十二月十五日前解決（即附以逾期解除契約之條件），否則解除該協議書約定，惟被告猶未依期限履行自生解除契約之效力，故協議書既經解除，被告應依切結書之約定履行；又依民法第三百二十條規定：因清償債務而對於債權人負擔新債務者，若新債務不履行，其舊債務仍不消滅。故若認因被告無法給付第一期三間房屋，另約定以第二期之一間房屋給付（即負擔新債務），則其第二期之房屋既未給付七十四年間約定之舊債務當然不消滅。然因前開切結書所約定之房地時價每間約一千萬元，原告礙於繳納鉅額之裁判費，故先請求被告給付原告一千五百萬元，其餘請求權保留，另因兩造訂立協議書時，未約定切結書因兩造另定協議書而消滅，故協議書與切結書之約定仍並存，而協議書既經原告解除，是原告本於兩造所約定之切結書關係，請求被告給付如聲明所示之金額及其利息。
（三）查：切結書所載嘉義市○○○路○○○巷○○○號房屋與第二份協議書所載嘉義市○○路○○巷○○號之木造平房並非同一棟，詳門牌證明書：原告之女徐曼蘋名下之博東路四三巷二五號房屋，原為林森東路一六三巷一四一號，而切結書所載嘉義市○○○路○○○巷○○○號之房屋應為黃林阿緞名下，後改編為博東路四三巷二六號。
（四）被告本同意移轉嘉義市○○段二十之二三號土地及坐落其上房屋（即坐落嘉義市○○路○○○巷○○號）與原告，其中一切稅費（含土地增值稅、契稅．．）全部應由被告負擔，惟被告卻拒不繳納土地增值稅，經嘉義市稅捐稽徵處以八十八年十一月十日嘉市稅財字第八八四一七六九一號函通知限於八十八年九月二十八日前繳納，被告仍不繳納，嘉義市稅捐稽徵處再以八十八年十二月九日嘉市稅財字第八八四一九０八二號通知因未繳土地增值稅，以致註銷系爭土地現值申報書，致房地無法移轉，是被告未履行兩造之約定，至為明顯。
（五）原告為何要解除第二份契約，係因第二份契約另約定二０之六號土地被征收時，原告只能取得征收補償費之十分之一，既被告不履行契約，原告當然不拋棄權利，於第二份契約解除後將來右開道路用地被征收，原告仍可取得補償金之一半，是原告並主張切結書與協議書之權利。
（六）對被告抗辯之陳述：
１、兩造於七十四年一月十八日立切結書後，被告並未依約履行，故於八十八年六月二十二日被告之子黃湘豪（代理被告）與原告再簽立協議書，該切結書與協議書之內容不抵觸，乃同時併存，又簽立協議書並非和解，該份協議書並未提及切結書作廢：⑴因七十四年一月十八日簽立切結書時母親黃林阿緞並未死亡，而八十八年六月二十二日母親黃林阿緞已死亡（係八十五年六月八日死亡），故協議書另再次約定原告不繼承母親黃林阿緞之全部遺產；⑵切結書係就第一期工程之房屋作分配，協議書係就第二期之房屋作分配；⑶協議書有就拆除博東路四三巷二十五號房屋拆除後，被告支付原告拆除費用及地上物補償一百十五萬元；而切結書並無就此作約定；⑷協議書就嘉義市○○段二０之五號土地設定抵押權需於何時塗銷有作約定，而切結書就此並未作約定。
２、被告抗辯已於七十七年給付原告四百萬元云云，查原告並未向被告要求四百萬元，被告明知並無任何證據，故舉其配偶黃涂秀、黃林阿緞（均已死亡）為證人，其胡謅之情昭然若揭；若被告稱有給付請其提出付款證明，且若有給付，為何二０之一與二０之五號二筆土地之抵押權未塗銷。而原告之先生所以會於七十七年七月二十五日寫信給被告，請被告塗銷抵押權，乃因二０之一及二０之五號土地被告設定抵押給原告，國稅局誤以為原告有利息收入，然事實上並無利息收入，故原告之先生才寫信請被告繳納該稅金，並請被告塗銷抵押，否則每年都要繳利息收入所得稅。
３、被告抗辯七十四年一月十八日切結書註所載：「過戶完成時由地政事務所設定四佰萬」該四百萬即第一期房屋，三間房屋之時價等情，並不實在：按於立切結書時第一期工程並未建築，該屋係八十三年間九月才完工，怎可能於七十四年間即預知時價多少？另被告雖在嘉義市○○段二０之一及二０之五地號土地上設定一百五十萬元，惟並非因原告為節稅要求被告僅辦理一百五十萬元，因右開土地，並非在第一期工程之興建範圍內（第一期建地係二０之八至二０之十七號等九筆土地），且右開土地係登記在被告自己名下，係被告自己設定，原告根本不清楚，怎可能為節稅要求被告設定一百五十萬元抵押權即可；而當時之所以會寫過戶完成時由地政事務所設定四百萬，完全係被告個人意思，因該二０之七號土地黃林阿緞繼承兩造之父親黃新慶所有二０六三分之一四０一持分，被告要求原告拋棄母親林阿緞財產，故母親黃林阿緞持分全部過戶予被告，因立切結書時被告有積欠他人債務，被告怕財產被查封，故書立於土地過戶後設定四百萬，屆時土地若被拍賣，原告之債權得以保障，惟被告未就二０之七號土地設定抵押權四百萬，卻就二０之一、二０之五號二筆土地設定一百五十萬，故設立一百五十萬並非原告要求。
４、另被告抗辯二０之一號土地被徵收，原告已領得三十萬元並主張抵銷云云；原告否認，因右開三十萬元徵收費係原告之母親黃林阿緞領取，用以購買黃金。
５、末按拋棄繼承要在死亡後二個月內為之，兩造之母親黃林阿緞係於八十五年六月六日死亡，而簽立協議書係在八十八年六月二十二日早超過法定期間，怎可能係原告不辦理拋棄繼承，被告才不辦理過戶，況協議書第五條約定待被告將第二條所列之房地移轉過戶予原告名下，並完成交屋手續後，原告才於一星期內辦理先母之遺產登記，然被告未移轉系爭房地給原告，原告當然無辦理繼承登記之義務，被告稱其有無可歸責之事由，顯不可採。
三、證據：提出切結書影本一份、地籍圖影本一份、土地謄本及建物謄本影本各十一份、嘉義市稅捐稽徵處函文影本二份、存證信函影本一份、鑑定報告書影本一份、律師函文影本二份、刑事判決影本三份、民事判決影本一份、除戶謄本二份、財產歸戶清單一份、國稅局對抵押權設定核科利息核定書影本一份、證明書影本二份、死亡證明書影本一份、遺產稅免稅證明書影本一份、建物及土地謄本各一份、門牌證明書影本一份、等為證，並聲請傳訊證人甲○○、乙○○等人。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）兩造確實於七十四年一月十八日簽立切結書，依切結書「註：過戶完成時由地政事務所設定四佰萬元」之約定，其真正意思乃為保障原告可依切結書第一項所載之約定內容取得三間房屋之價值，亦即被告於第一期房屋建築完成時，若未給付三間房屋予原告，則該三間房屋即以時價四百萬元折現給付之，而原告為擔保該權利，乃要求被告應就坐落於嘉義市○○段二０之一及二０之五地號土地辦理過戶完畢時（按：即由兩造之父親黃新慶名義辦理繼承登記為被告丙○○名義），設定權利價值為四百萬元抵押權與原告；且簽立系爭切結書時，因有關本件之建築基地即坐落於嘉義市○○段二０之七號土地，並無通路可聯外，而當時之博東路亦尚未開設，故該筆土地於當時之時價實甚為低廉，即或於當時完成開發建築，則所建築之成屋價格，亦為相當低廉，因而兩造始將原告所能依約取得三間相連房屋之價值，約定時價為四百萬元，並由被告提供土地設定抵押權與原告，以供為擔保，被告始提供上開二筆土地設定抵押權，而於辦理設定登記時，原告為節稅，故僅要求辦理一百五十萬元之抵押權設定登記，從而，被告若未依切結書第一項所載內容給付付三間相連之房屋與原告，則原告僅可向被告請求依當時之價格折合現金給付四百萬元。
（二）被告簽立切結書後，因嘉義市○○○路○○○巷○○○號房屋坐落之基地遲未建築，而原告又以需款為由，乃要求被告將該三間房屋依時價折合現金四百萬元給付，被告配偶黃涂秀即依原告之要求，陸續給付，並已於七十七年前全部付清，詎該款項付清後，原告之子劉學奇仍不時向被告為無理索求，並於索求不遂下，於七十八年間某日清晨四點多，放火燃燒被位於台北市○○街○○○號之住家，然該收款數據為被告燒毀；因被告已付清款項之事實，被告配偶黃涂秀及兩造先母黃林阿緞均可為證，惟至八十三年四月一日黃涂秀逝世及八十五年兩造母親黃林阿緞逝世以後，原告見被告已無付款之任何證據，乃借詞不依約辦理放棄對先母黃林阿緞遺產繼承事宜，並於八十七年乘被告興建第二批房屋時（第一批於八十三年完成），謂被告未履行切結書內容辦理過戶三間房屋，除希望被告給付四百萬元外，能再給付一間房屋，被告於不堪騷擾及被告長子黃湘豪以姑念姊弟情誼之勸諭下，被告方應允除前已給付之四百餘萬元外，另再於八十八年六月二十二日簽訂協議書。
（三）切結書之權利義務，除因被告已履行折現給付四百萬元而消滅外，因兩造另定協議書而不復存在，且雖名為協議，實質係和解，故原告就切結書上所載之權利，已因成立和解而歸於消滅，故原告僅能依協議書所載之權利向被告請求，不得再主張切結書之權利，除有民法第七百三十八條各款所定之事由外，原告不得以錯誤為理由主張撤銷和解契約（即協議書），更不得以被告違約未履行協議書為由，而片面解除協議書，何況原告依切結書得請求之權利，已因另行協議成立和解，而確定的歸以消滅，自不能由原告片面主張解除協議書，而使已歸於消滅之權利再回復。準此，原告片面主張解除協議書，另依已消滅切結書上之權利，為本件之請求，顯無理由，詳如下述：
１、切結書上所載：「處分嘉義市○○○路○○○巷○○○號房屋」，即為八十八年六月二十二日協議書上第一條所約定無條件拆除之嘉義市○○路○○巷○○○號之木造平房，此為原告所自認，同一房屋即已於切結書約明為之處分，嗣又於協議書再協議折除處分，顯證兩造係就七十四年一月十八日切結約定，另於八十八年六月二十二日重新約定。
２、切結書第三條約明：「丁○○願無條件拋棄黃林阿緞全部財產」；而另於協議書第五條前段約定：「甲方（即原告）同意不繼承先母黃林阿緞所有之全部遺產」，故由同一繼承事件，前後二次為之相同約定觀之，即可足證協議書係在變更切結書之約定，否則就同一權利義務關係，無須另再為約定。
３、另由原告屢欲解除第二份協議約定觀之，亦可足知兩造於簽訂之協議書時，係在變更第一份切結書之約定，否則協議書及切結書之約定內容若係併存，則對原告而言，反而有利，原告何須亟欲予以解除第二份協議書之約定。
（四）被告已履行切結書內容折現給付四百萬元與原告之證據，雖已被原告之子劉學奇放火而燒毀；惟由下述事證，仍可證明被告已無履行需本件債務之義務：
１、切結書第一項所載第一期房屋之興建，業已於八十三年九月完工，若被告尚未履行契約，其何以不於斯時請求給付？為何事隔多年後始為之請求？
２、切結書係併同兩造母親黃林阿緞之財產為協議，而兩造另簽立之協議書第五條上半段又約定：「甲方（原告）同意不繼承先母黃林阿緞所有之全部遺產．」故兩造若未另行協議七十四年一月十八日切結書所切結之內容，即無需又就兩造先母之遺產再於八十八年六月二十二日為協議之必要。
３、原告曾於八十八年十二月十日及八十九年三月三十一日以存證信函均係要求被告履行八十八年六月二十二日協議書之約定，若被告尚未履行切結書之內容，何以原告於該函文中均未一併主張？
４、兩造於八十八年六月二十二日協議書第五條約定：「甲方（即原告）不繼承先母黃林阿緞所有之全部遺產，但嘉義市○○段二０之六號土地若經政府征收開闢通路時有發放補償費以該繼承持分總金額之十分之一予甲方。．．」，及於第六條約定「乙方曾將太平段二０之五號土地設定抵押予甲方，待完成第五條上半段時，甲方同意清償塗銷抵押權予乙方」，而該二０之五地號土地之抵押權即係七十四年一月十八日切結書附註之四百萬元抵押權，足證協議書係在變更切結書之內容，並證被告早已履行七十四年一月十八日之切結內容，否則原告豈可能取得二０之六號土地徵收補償款十分之一之款項時，即願塗銷該抵押權之理。
５、被告確於七十七年前已付清四百萬元與原告，此可由原告之夫沈榮華於七十七年七月二十五日寫信與被告，要求被告塗銷上開抵押權，以節稅金，即可明證，因被告若未付清上開四百萬元，則原告之夫實不可能會以節稅之由而主動要求被告塗銷上開抵押權。
（五）依前所述，原告所據為本件請求切結書上之權利義務，因兩造已另行簽立協議書而消滅，故兩造之權利義務所依者係依協議書，而非切結書，而被告固未依協議書第二條之約定移轉壹棟房屋與原告，並無可歸責於被告之事由，蓋原告未依該協議書第五條之約定辦理拋棄對兩造母親黃林阿緞之繼承事宜，是足證被告遲延履行協議書第二條約定之義務，實無可歸責之事由。且原告若願依協議書之約定，出具相關文件，讓被告順利辦理對兩造母親黃林阿緞之遺產繼承事宜，被告現仍會依該協議書第二條之約定移轉登記一棟房屋與原告，由上揆知，原告主張解除兩造所簽立之協議書，其解除顯不合法，從而不生解除效力，既不生解除效力，則兩造所存之權利義務，仍係以協議書為依。又退萬步言，縱認原告仍得為本件之請求，惟因當時所約定三間房屋之價值總共係為四百萬元，故原告亦僅得請求該三間房屋當時之約定價格四百萬元，而非現時已蓋好三間房屋之價格，更何況現時已建造完成之房屋，每間並未值一千萬元之時價，且依簽立切結書彼時被告提供土地設定抵押權與原告之土地（即坐落於嘉義市○○段二０之一及二０之五號二筆土地），因其中之二０之一土地被征收，原告已領得三十萬元，自應予以扣除。
（六）再退步言之，縱使原告能得依切結書上所載之權利向被告請求給付三間房屋，惟該切結書亦僅約定三間房屋之給付，並未約定房屋之基地亦要併同給付與原告，此事實不僅可由該切結書所載明之內容揆知，更可由該建築基地（即原坐落嘉義市○○段二０之七號土地）原即登記為被告所有而與原告無任何關聯即可明之，是以，本件原告縱使能依切結書上所載之權利，要求被告給付三間房屋之時價，然其連同三間房屋之基地價格，亦併為請求，顯無所據。
三、證據：提出協議書影本一份、土地謄本二份、存證信函影本八份、起訴書影本一份、原告之夫沈榮華之信函影本一份、公司執照影本一份、律師函影本二份、鑑定報告一份、同意書影本一份、客戶明細表影本一份、建築改良物所有權買賣移轉契約書影本一份等為證。
理 由
一、本件原告主張：兩造於七十四年一月十八日簽立切結書，約定日後處分坐落嘉義市○○○路○○○巷○○○號之土地，原告應得之權利及義務為：⑴建築嘉義市○○○路○○○巷○○○號（後改為嘉義市○○路○○○巷○○○號）土地（即原嘉義市○○段二０之七號土地）時，第一期工程完成時由原告任選三間（三間相連）；⑵若該筆土地沒建，出售該筆土地時必分割二百坪土地折合現金先給原告；（註）：過戶完成時由地政事務所設定四佰萬元⑶原告願無條件拋棄林阿緞全部財產。嗣因被告未履行上揭切結書內容，兩造遞於八十八年六月二十二日訂立協議書，約定：⑴甲方（即原告）所有房屋登記在其女兒徐曼蘋名下坐落嘉義市○○路○○○巷○○○號之木造房屋一棟同意無條件由乙方（即被告）拆除；⑵乙方同意移轉一棟房屋予甲方，該屋應繳納之一切稅費（含土地增值稅、契稅、贈與稅、印花稅、登記規費、代辦費接外水電費、保存登記費、土地分割等費用）全部由乙方負擔，其土地房屋坐落如後附件；⑶乙方應擔保第二條所列房地所有權無瑕疵、無他項權利設定負擔，否則乙方應負損害賠償之責；⑷簽立本約之同時，乙方並支付一百一十五萬元正予甲方；⑸甲方同意不繼承先母黃林阿緞所有之全部遺產。但嘉義市○○段二０之六號土地若經政府徵收開闢道路時，有發放補償費以該繼承持分總金額十分之一分予甲方，雙方並約定俟乙方將上開第二條之第二條所列之房地移轉予甲方名下，並完成交屋手續後，一星期內無條件辦理先母之遺產登記；⑹乙方曾將太平段二０之五號土地設定予甲方，待完成第五條上半段時，甲方同意清償塗消抵押權予乙方；⑺本契約之附件視為本契約之一部分，本約一式二份由甲乙雙方各持一份為憑，並自簽約日起生效；⑻本契約如有未盡事宜，依相關法令、習慣及平等互惠與誠信原則公平解決之。然因切結書所約定之土地經被告自建十間房屋，於八十三年間九月完工，卻於八十三年九月間全部賣予第三人及登記於其自己名下，故應歸責於被告且被告已無法將其中相連之三間房屋給付給原告，依民法第二二六條及第二三一條規定被告應按時價賠償三間之房地價額與原告。另協議書第二條約定被告應登記於原告名下房屋即坐落嘉義市○○路○○○巷○○號房屋之稅金已超過繳納期間，被告亦拒不履行，原告曾於八十八年十二月十日以存證信函催被告限其於八十八年十二月十五日前解決（即附以逾期解除契約之條件），否則解除該協議書約定，惟被告猶未依期限履行自生解除契約之效力，故協議書既經解除，被告應依切結書之約定履行；是依民法第三二０條之規定：因清償債務而對於債權人負擔新債務者，若新債務不履行，其舊債務仍不消滅。故若被告無法履行協議書以第二期之一間房屋給付（即負擔新債務），則切結書所約定之舊債務當然不消滅，又切結書所約定之房地時價每間約一千萬元，原告礙於繳納鉅額之裁判費，故先請求被告給付原告一千五百萬元，其餘請求權保留，另因兩造訂立協議書時，未約定切結書因兩造另定協議書而消滅，故協議書與切結書之約定仍並存，而切結書既經原告解除，是原告本於兩造所約定切結書之關係為本件請求等語。
二、被告則以：兩造確實曾先後簽立切結書與協議書，而該切結書所載之權利義務，除因伊已履行折現給付四百萬元而消滅外，因兩造另定協議書而不復存在，又雖名為協議書，然實質上係和解，故原告就切結書上所載之權利，已因成立和解而歸於消滅，故原告僅能依協議書所載之權利向被告請求，不得再主張切結書之權利，除有民法第七百三十八條各款所定之事由外，原告不得以錯誤為理由主張撤銷和解契約（即協議書），更不得以伊違約未履行協議書為由，而片面解除協議書，何況原告依切結書得請求之權利，已因另行協議成立和解，而確定的歸以消滅，自不能由原告片面主張解除協議書，而使已歸於消滅之權利再回復。準此，原告片面主張解除協議書，另依已消滅切結書上之權利，為本件之請求，顯無理由。又縱認原告得依切結書上所載之權利向被告請求，然依切結書「註：過戶完成時由地政事務所設定四佰萬元」之約定，其真正意思乃為保障原告可依切結書第一項所載之約定內容取得三間房屋之價值，亦即伊於第一期房屋建築完成時，若未給付三間房屋予原告，則該三間房屋即以時價四百萬元折現給付之，亦即伊若未依切結書第一項所載內容給付付三間相連之房屋與原告，則原告僅可向伊請求依當時之價格折合現金給付四百萬元；再者，該切結書亦僅約定三間房屋之給付，並未約定房屋之基地亦要併同給付與原告，是以，原告縱使能依切結書上所載之權利，要求伊給付三間房屋之時價，然其連同三間房屋之基地價格，亦併為請求，顯無所據；況且，伊已依約給付原告四百萬元，已無任何債務需履行等語，資為抗辯。
三、本件原告主張：兩造曾於七十七年一月十八日簽立切結書，約定日後處分坐落嘉義市○○○路○○○巷○○○號之土地，原告應得之權利及義務為：⑴建築嘉義市○○○路○○○巷○○○號土地時，第一期工程完成時由原告任選三間（三間相連）；⑵若該筆土地沒建，出售該筆土地時必分割二百坪土地折合現金先給原告；（註）：過戶完成時由地政事務所設定四佰萬元‧‧‧等情，嗣因被告未依約履行，兩造遞於八十八年六月二十二日簽立協議書，並約定：⑴甲方（即原告）所有房屋登記在其女兒徐曼蘋名下坐落嘉義市○○路○○○巷○○○號之木造房屋一棟同意無條件由乙方（即被告）拆除；⑵乙方同意移轉一棟房屋予甲方，該屋應繳納之一切稅費（含土地增值稅、契稅、贈與稅、印花稅、登記規費、代辦費接外水電費、保存登記費、土地分割等費用）全部由乙方負擔，其土地房屋坐落如後附件‧‧等情，嗣被告仍未依約履行，原告始於八十八年十二月十日以存證信函催被告限期履行，並解除該協議書，因被告無法履行協議書之約定，而兩造亦未約定切結書因協議書之訂定而消滅，則依民法第三百二十條之規定，協議書與切結書之約定仍並存，惟切結書既經原告解除，是原告本於兩造所約定切結書之關係為本件請求等語。被告則以前詞置辯，是本件應審究者在於：⑴兩造所訂立之切結書與協議書究係就同一權利義務為和解？抑或新債清償？⑵原告究否得依協議書為本件之請求？
四、兩造所訂立之切結書與協議書究係就同一權利義務為和解？抑或新債清償？
（一）經查，兩造所訂立之切結書與協議書所約定之房屋並非同一，此有原告所提出之門牌證明書在卷可稽，亦即切結書所載之「嘉義市○○○路○○○巷○○○號之土地，就第一期工程完成時由原告任選三間（三間相連）」，係指門牌號碼整編前為嘉義市○○路○○○巷○○○號房屋坐落之基地；而協議書第一條所載之房屋係坐落於嘉義市○○路○○○巷○○○號房屋（原登記於原告女兒徐曼蘋名下）；而被告亦自認第一期房屋於八十三年完工後即過戶於第三人，是兩造於八十八年六月二十二日訂立協議書時，豈可能再就第一期房屋為約定；換言之，切結書係就被告自建第一期房屋而做約定，協議書係就第二期自建房屋而做約定，至為明確。
（二）次就切結書與協議書所約定之事項觀之，其二者有如下之不同點：⑴協議書第二條約定被告需移轉一棟房屋於原告，並負擔繳納一切稅費（包括土地增值稅、印花稅等），而據該協議書附件所載之房屋坐落基地為「嘉義市○○段編號Ｂ３、嘉義市○○路○○○巷○○號」，乃被告第二期自建房屋之其中一棟，而兩造於切結書中就此點未為約定，係就被告第一期自建房屋作約定；⑵又兩造所約定之協議書第四條約定「簽立本約之同時，乙方並支付一百一十五萬元正予甲方」，此一百一十五萬元被告已履行，為兩造所不爭執，復經原告簽收並記載於協議書內，雖兩造就該費用是否為補償協議書第一條房屋拆遷費用有所爭執，惟姑且不論該一百一十五萬元是否係補償協議書第一條房屋拆遷之費用，兩造於切結書就此點亦未約定；⑶再者，協議書第五條但書約定「但嘉義市○○段二０之六號土地若經政府徵收開闢道路時，有發放補償費以該繼承持分總金額十分之一分予甲方，雙方並約定俟乙方將上開第二條之第二條所列之房地移轉予甲方名下，並完成交屋手續後，一星期內無條件辦理先母之遺產登記」等情，惟兩造所訂立之切結書復未就此點為約定；⑷協議書第六條約定：
「乙方曾將太平段二０之五號土地設定予甲方，待完成第五條上半段時，甲方同意清償塗消抵押權予乙方」等情，而切結書就此點亦未為約定。
（三）雖被告抗辯切結書與協議書就原告願無條件拋棄兩造母親黃林阿緞之遺產乙情，係就同一繼承事件為相同之約定，足證協議書係在變更切結書，是協議書有和解之性質云云；惟查兩造之母親黃林阿緞係在八十五年六月八日死亡，此有除戶謄本在卷可稽，而七十七年一月十八日兩造訂立切結書時，兩造之母親尚未死亡，尚未發生繼承之問題，於八十八年六月二十二日訂立協議書時，已於兩造母親黃林阿緞死後三年，依法已不得辦理拋棄繼承，而兩造就此事件再為重複之約定，必有其意義，究其實質目的係在制約原告私底下不得繼承兩造母親黃林阿緞之遺產而為慎重再次約定；更遑論，協議書第五條但書復就兩造母親名下所有坐落嘉義市○○段二０之六號土地徵收補償費及俟第二條房屋完成交屋手續後，一星期內無條件辦理先母之遺產登記乙情有約定，而切結書就此未約定觀之，更證明切結書與協議書二者並非係就同一事件而重複約定，是被告此點抗辯，顯不足採。
（四）按「因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，此為民法第三百二十條所明定。在舊債務未消滅前，則新舊兩債權並存，債權人自得選擇其一而行使之」、「因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務固仍不消滅。惟必債務人不履行新債務時，債權人始得請求其履行舊債務，此觀民法第三百二十條規定自明。換言之，債權人欲請求履行舊債務，須以債務人不履行新債務為前提要件」分別有最高法院四十九年度台上字第一四九八號及八十五年度台上字第三八七號判決意旨可資參照。本件兩造所訂立之切結書與協議書已有上述所列不同之處，是足證切結書與協議書二者所約定之權利義務顯然不同，而兩造於訂立協議書時，亦無就被告於負擔協議書義務時，其切結書之義務是否即因之消滅乙節，為特別約定，尚難因之即認兩造有消滅舊債務即本件切結書債務之約定；再者，兩造就切結書與協議書未為任何權利義務之互相讓步，是參以前揭判決意旨，足證兩造所訂立之協議書並非就切結書而為和解，實係切結書與協議書二者新舊債務並存，亦即學說稱為「新債清償」。
（五）再查，協議書第一條及第四條原告及被告均已履行，為兩造所不爭執（見本院九十年二月二十二日準備程序筆錄），而其餘第二、三、五、六條均尚未履行，另協議書第二條約定被告願移轉嘉義市○○段二十之二三號土地及坐落其上房屋（即門牌號碼：嘉義市○○路○○○巷○○號）與原告，及負擔一切稅費（含土地增值稅、契稅．．），惟被告卻拒不繳納土地增值稅，經嘉義市稅捐稽徵處以八十八年十一月十日嘉市稅財字第八八四一七六九一號函通知限於八十八年九月二十八日前繳納，被告仍不繳納，嘉義市稅捐稽徵處再以八十八年十二月九日嘉市稅財字第八八四一九０八二號通知因未繳土地增值稅，以致註銷系爭土地現值申報書，致房地無法移轉，此有原告所提之嘉義市公函影本二份在卷可按，而被告亦不否認此事實，是被告未履行協議書之約定，至為灼然。雖被告復抗辯係因原告未履行協議書第五條約定，出具文件辦理拋棄兩造母親黃林阿緞之遺產，其無可歸責於被告，是原告以此理由解除協議書係不合法云云；惟查，協議書第五條後段係約定「俟乙方將上開第二條之第二條所列之房地移轉予甲方名下，並完成交屋手續後，一星期內無條件辦理先母之遺產登記」，亦即原告辦理兩造母親黃林阿緞之遺產登記，似附以被告移轉協議書第二條之房屋後一星期為停止條件，然被告既違約在先，其條件已不成就，怎可遽認原告有可歸責之事由？是被告此抗辯，委無足採。
（六）被告未履行協議書約定之事實已明確，已如前述，而原告亦曾以被告遲延給付為由，於八十八年十二月十日以嘉義忠孝郵局第四三九號存證信函，催被告限其於八十八年十二月十五日前解決（即附以逾期解除契約之條件），否則解除該協議書約定，此有存證信函在卷可稽，然被告猶未依期限履行，自生解除協議書之效力，據此，兩造所約定之協議書既經原告合法解除，則被告自應依切結書之約定履行其義務，至為明確。
四、依上所述，兩造所定之協議書既經原告合法解除，則兩造之權利義務當以切結書之約定內容為依據。是原告究否得依協議書為本件之請求？茲說明如下：
（一）次按「解釋私人之契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意」、「解釋當事人之契約，應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意」分別為最高法院十八年上字第一七二七號及三十九年台上字第一０五三號判例意旨可資參照。
（二）本件切結書第一條約定：建築嘉義市○○○路○○○巷○○○號土地時，第一期工程完成時由原告任選三間（三間相連）乙情，已因被告自建第一期房屋於八十三年完工並移轉登記於第三人，致給付不能之事實，為被告所自認，是原告自得請求相當於三間房屋價額之損害賠償。惟被告抗辯該三間相連之房屋於彼時之價額僅值四百萬元，由兩造所訂立切結書「註：過戶完成時由地政事務所設定四佰萬元」即可證明，其真正意思乃為保障原告可依切結書第一項所載之約定內容取得三間房屋之價值，亦即被告於第一期房屋建築完成時，若未給付三間房屋予原告，則該三間房屋即以時價四百萬元折現給付之，而原告為擔保該權利，乃要求被告應就坐落於嘉義市○○段二０之一及二０之五地號土地辦理過戶完畢時，設定權利價值為四百萬元抵押權與原告；且簽立系爭切結書時，因有關本件之建築基地即坐落於嘉義市○○段二０之七號土地，並無通路可聯外，而當時之博東路亦尚未開設，故該筆土地於當時之時價實甚為低廉，即或於當時完成開發建築，則所建築之成屋價格，亦為相當低廉，從而，被告若未依切結書第一項所載內容給付付三間相連之房屋與原告，則原告僅可向被告請求依當時之價格折合現金給付四百萬元云云；惟查，切結書就上揭三間相連之房屋究價值是否為四百萬元乙情，未於切結書約定，是揆諸前揭判例意旨，即需探究兩造訂約彼時之真意，並以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準。是本件倘如被告所言上揭三間相連之房屋彼時時價甚低僅價值四百萬元，則何以切結書未於第一條第一、二項即將該房屋價值四百萬元明確訂立於切結書，避免日後雙方之爭執？而被告復未提出任何彼時房屋之鄰地價值之資料或其他證據供本院參酌，是被告抗辯該房屋僅值四百萬元，即有疑義。又縱如被告所言，原告為擔保該權利，乃要求被告應就坐落於嘉義市○○段二０之一及二０之五地號土地辦理過戶完畢時，設定權利價值為四百萬元抵押權與原告云云；惟兩造所約定之房屋坐落基地係位於嘉義市○○段二０之七號土地（後於八十三年九月五日分割成二０之七至二０之十七地號），倘原告為保障自己四百萬元之債權，何以其會答應被告提供同地段第二０之一及二０之五號土地土地，而僅設定一百五十萬元之抵押權？由其甚者，切結書係於七十七年一月十八日所訂立，而兩造所約定三間相連房屋（即被告自建第一期房屋）係於八十三年竣工，兩造怎可能會事先預知上揭三間相連之房屋於建造完成時其市價為何呢？是被告為此抗辯，顯不足採信。
（三）再者，被告抗辯渠已依切結書於七十七年前已給付原告四百萬元，惟其證據已經遭原告之子劉學其焚燬云云；按當事人主張有利於已之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文，被告就其已給付原告四百萬元之事實，依法即負有舉證之責任，惟被告既無法提出任何證據可資證明或供本院調查，是被告為此抗辯，委無足採。又果如被告所言渠已清償四百萬元為真，則被告何以拖延至八十八年六月二十二日簽立協議書時，始於第六條約定原告需塗銷抵押權登記？又何需於第二條再約定移轉一棟房屋與原告呢？從而，被告上揭所辯，應無足採信。
（四）末者，被告抗辯切結書僅約定原告得請求三間相連之房屋，並不包括其基地，及原告既已領取太平段第二０之一地號之徵收補償費三十萬元，則該金額自應從原告請求之金額中扣除云云；但查土地與房屋雖為各別之不動產，各得為交易之標的，惟房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，是兩造切結書雖僅約定原告得請求三間相連房屋之權利，惟綜觀切結書內容之記載為：⑴言明日後處分嘉義市○○○路○○○巷○○○號土地，原告應得之權利義務；⑵若該筆土地沒建，出售該筆土地時必分割二百坪土地折合現金先給原告；（註）：過戶完成時由地政事務所設定四佰萬元等情，足證兩造所約定之三間相連房屋應包括房屋坐落之基地在內，否則原告豈可能願承受附有負擔之權利？另被告復未就原告已領取徵收補償費乙情，提出任何證據以實其說，是被告為此抗辯，亦不足採信。
（五）綜上，原告自得依切結書之約定請求被告給付切結書所約定三間相連房屋之價值，於法有據，又其請求三間相連房屋之價值，不論原告或被告所提出之房屋價值鑑定報告（原告鑑定三間相連房屋之價直：八十三年為三千二百七十四萬五千一百七十元；八十九年為二千四百一十九萬六千八百八十元。被告鑑定六棟相連之房屋於九十年之價值為三千三百六十三萬七千三百二十八元），該房屋每間之價值均已有超過五百萬元之價值，是原告本件請求一間房屋僅五百萬元之價值，尚在合理範圍，是其共請求被告給付一千五百萬元為有理由，應予准許。
五、復按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令，與催告有同一之效力。
民法第二百二十九條第一、二項分別定有明文；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。亦為同法第二百三十三條第一項及第二百零三條所明定。查本件原告請求被告應給付之金額，並未定有給付之期限，原告請求自起訴狀繕本送達被告之翌日起，按年息百分之五計算之利息，並未逾上開規定之範圍，自無不合；查原告上開訴狀繕本係分別於八十九年十二月二日送達被告收受，此有送達證書在卷可稽，則原告就其勝訴部分，請求被告自八十九年十二月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許。
六、綜上所述，原告本於兩造訂立切結書之約定，請求被告給付一千五百萬元及自八十九年十二月三日起至清償日止，按週年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
七、兩造均陳明願供擔保，分別聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
八、本判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，核與本判決決果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 十三 日~B臺灣嘉義地方法院民事第一庭~B 審判長法官 曾文欣~B 法 官 洪嘉蘭~B 法 官 吳昀儒右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 八 月 十四 日~B 書記官 楊國色