臺灣嘉義地方法院民事判決 九十年度簡上字第一五號
上 訴 人 甲○○被上 訴 人 乙○○右當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十九年十二月十三日本院嘉義簡易庭八十九年度嘉簡字第八六七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
本院八十九年度執字第七二二五號損害賠償執行事件所為之強制執行程序應予撤銷。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）鈞院八十九年度執字第一八九０號強制執行事件所附「聲明撤回強制執行狀」，確係由被上訴人簽名、蓋章，並由被上訴人為遞狀行為，該訴狀內文乃完全抄自法院聯合服務處之例稿，既為抄自例稿，故撤回狀內「兩造業經和解」、「債務人業經清償完畢」方為並排書寫，若如被上訴人所指，其當時只看到兩造和解之由云云，訴狀必不整齊，被上訴人豈有不質疑之理？
（二）本件二件調解總金額為新台幣（下同）十五萬五千元，上訴人已全數清償，而調解書內容上訴人應給付被上訴人之大安商業銀行嘉義分行面額二萬八千元之支票，上訴人無法謊稱未兌現，遂自認確已收受，其餘十二萬七千元，為求符合本件執行名義十萬元，遂誑稱上訴人於八十九年四月六日交付二萬七千元，實則上訴人清償調解書內之債務後，被上訴人方為撤回之行為，否則，該次強制執行之金額為十萬六千元，若上訴人僅清償二萬七千元，被上訴人豈可能撤回？又被上訴人未舉證該二萬七千元之收受，足見所謂收受二萬七千元並不實在。另訴外人黃育鋒於八十九年四月六日簽發之十萬元本票，係被上訴人與訴外人黃育鋒之票據債務，與上訴人無涉。
三、證據：援用原審之立證方法，並聲請訊問證人黃育鋒。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：八十九年執字第一八九０號強制執行事件所附撤回狀，是寫兩造和解，沒有寫已經清償完畢，後來上訴人之弟弟黃育鋒找被上訴人和解，交給上訴人二萬七千元，並簽二張各五萬元之本票，被上訴人才願意撤回執行。
三、證據：援用原審之立證方法。
丙、本院依職權調閱八十九年度執字第一八九０號、八十九年度執字第七二二五號強制執行案卷。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：上訴人與被上訴人因債務糾紛，經嘉義市西區調解委員會八十八年度刑調字第八三七號（下稱刑事調解書）、八十八年度民調字第九三九號調解書（下稱民事調解書）調解成立，系爭民事調解書所載上訴人應履行之義務，業經上訴人於八十九年度執字第一八九０號強制執行事件中清償完畢，並經被上訴人撤回該案之強制執行，另系爭刑事調解書所載上訴人應履行之義務，亦經上訴人分別付現金二萬一千元、兌現支票票款二萬八千元，清償完畢，被上訴人自不得再憑上開二張調解書對上訴人聲請強制執行，詎被上訴人仍據以聲請鈞院民事執行處以八十九年度執字第七二二五號強制執行事件對上訴人實施強制執行，為此，爰依強制執行法第十四條之規定，提起債務人異議之訴，請求將鈞院八十九年度執字第七二二五號案件所為之強制執行程序撤銷等語。
二、被上訴人則以：系爭民事調解書所載義務，上訴人從未履行，刑事調解書載上訴人應履行之義務，上訴人除已兌現支票票款二萬八千元外，餘並未履行，嗣於八十九年四月六日，被上訴人因與訴外人即上訴人之弟黃育鋒另行達成和解，才願意撤回鈞院八十九年度執字第一八九０號事件之強制執行，詎黃育鋒竟將撤回強制執行聲請狀內所載「茲因兩造業經和解，無須執行」等文字，擅自塗改為「茲因債務人業經清償完畢，無須執行」等文字，並持以遞狀撤回強制執行，然黃育鋒並未履行其向被上訴人承諾應履行之義務，故本件乃屬舊債新償，新債未償舊債未了，被上訴人自仍得持系爭二份調解書向上訴人聲請強制執行等語置辯。
三、查上訴人主張其就前揭二份調解書所載之義務，已全部清償完畢乙情，固據其提出聲明撤回強制執行狀一件，並舉證人黃育鋒為證，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，則上訴人就上開事實自應負舉證之責。經查：
（一）上訴人就系爭二件調解書，共應給付十五萬五千元，其中二萬八千元之票款業已兌現乙節，為兩造所不爭執，上訴人雖稱其於八十八年十二月三十一日及八十九年四月五日已分別給付二萬一千元及十萬六千元之現金予被上訴人云云，然並未能舉證以實其說，其此部分之主張，自無可採。
（二）再本院八十九年度執字第一八九０號強制執行事件所附聲明撤回強制執行狀，係八十九年四月六日由訴外人即上訴人之弟黃育鋒所寫，經被上訴人簽名蓋章之事實，業經證人黃育鋒證述屬實，亦為兩造所不爭執，堪信為真。被上訴人雖辯稱其在撤回狀簽名、蓋章時，僅記載兩造業經和解，並未記載「債務人業經清償」等字句云云，惟依該聲明撤回強制執行狀所載觀之，「債務人業經清償完畢」、「兩造業經和解」之字句係同行並排書寫，與前、後文字並非直行書寫，且「兩造業經和解」之記載，與下文「無須執行」間，尚有一字之空格，此業經本院調取八十九年度執字第一八九０號強制執行卷查明無訛，則倘如被上訴人所稱當時僅寫「兩造業經和解」之文字，非但文字排列前後不整齊，且有空格，被上訴人理應能當場發現，當無任由黃育鋒事後擅自更改「債務人業經清償完畢」之理，被上訴人上開所辯，固不足採。然該撤回狀係黃育鋒與被上訴人就上訴人之本件債務和解所書寫乙情，業據被上訴人陳稱：「（問：
何以寫撤回執行狀？）黃育鋒打電話到我家，他說他父親說房子被查封很難過，並願意開二張各五萬的本票與我和解，但是並沒有給付」（見本院九十年二月十五日準備程序筆錄）、「因為當時已經找不到上訴人，是他弟弟出來跟我和解，交給我二萬七千元，我才願意撤回執行」、「證人（即上訴人之弟黃育鋒）並沒有向我借錢，那二張本票是證人為了承擔上訴人債務才簽的」（見本院九十年三月二十一日言詞辯論筆錄）等語甚詳，參以訴外人黃育鋒於繕寫撤回狀時，確有簽發二張五萬元之本票交付被上訴人之情，亦為兩造所不爭執，益證上訴人所稱其已全部清償完畢云云，實不足採，否則，上訴人既已全部清償完畢，其弟黃育鋒又何須簽發二張五萬元之本票交付被上訴人？至證人黃育鋒雖證稱上開十萬元本票係為清償其本人積欠被上訴人之債務，並非為承擔上訴人之債務而簽發云云，然此為被上訴人所否認，黃育鋒復未具體指明其於何時對被上訴人欠負有上開債務，其此部分之證詞尚不足取。是上開聲明撤回強制執行狀，既係黃育鋒與被上訴人達成和解始書寫，縱其上載「債務人業經清償完畢」，亦不得因此即認上訴人於八十九年四月六日前已將其所負之債務清償完畢，從而，上訴人以本院八十九年度執字一八九０號強制執行事件業經撤回為由，主張其就前揭二件調解書所負之債務已全部清償云云，委無可採。
四、按「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴」，強制執行法第十四條第一項前段定有明文。又「第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於該第三人」，民法第三百條亦定有明文；而債務承擔契約，係以移轉債務於第三人為目的之契約，第三人與債權人間一有此項契約之成立，債務即移轉於第三人，嗣後原債務人既不復負擔債務，債權人自不得更向原債務人請求履行，最高法院著有二十三年上字第三００八號判例。本件如前所述，被上訴人與訴外人黃育鋒於八十九年四月六日就上訴人未清償之債務，既合意由黃育鋒交付現金，並簽發本票以供清償，堪認其二人間已成立債務承擔契約甚明。是依上開說明，上訴人就本件未清償之債務於八十九年四月六日時即移轉於黃育鋒，嗣後上訴人對被上訴人即不負有債務，此自屬消滅被上訴人對上訴人請求之事由。從而，上訴人主張本院八十九年度執字第七二二五號強制執行事件之執行名義成立後，有消滅被上訴人請求之事由，提起債務人異議之訴，請求撤銷上開執行事件所為強制執行程序，即屬有據，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 四 日~B臺灣嘉義地方法院民事第二庭~B 審判長法官 楊力進~B 法 官 陳杰正~B 法 官 羅秀緞右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十 日~B 書 記 官 沈秀鈴