臺灣嘉義地方法院民事判決 九十年度訴字第二六三號
原 告 華聯工程股份有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 甲○○被 告 遠東機械工業股份有限公司法定代理人 丙○○右當事人間給付工程款事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新臺幣貳拾柒萬壹仟貳佰貳拾柒元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決於原告以新臺幣玖萬元供擔保後，得假執行，但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣貳拾柒萬壹仟貳佰貳拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告主張：
一、原告與被告於民國八十四年十月十八日簽訂契約，由原告向被告承攬兩項工程，一為「中鋼四階大管路ＤＮ九○○以下含製裝工程」，工程案號Ｔ三一○九五，請購編號Ｖ0000000，合約總價（預估總額）新臺幣（下同）一千一百七十萬元，另一為「中鋼四階副產品塔儲槽製裝工程」，工程案號Ｔ三一○九五，請購編號Ｖ0000000，合約總價（預估總額）為七百五十萬元，兩造並約定工程款之營業稅百分之五由被告負擔。嗣兩項工程於八十五年七月間全部完工，八十六年四月間辦妥驗收結案，結算實做金額分別為一千二百零三萬四千三百八十四元、八百二十九萬一千三百七十一元，惟第一項工程扣除被告已給付之工程款九百七十六萬七千九百八十元、代扣清潔費三萬三千九百七十七元，被告尚欠二百二十三萬二千四百二十七元；第二項工程扣除被告已給付之四百九十六萬四千三百九十五元、代扣清潔費二萬一千七百八十元、ＲＴ扣款一十一萬三千零八十五元，被告尚欠三百一十九萬二千一百一十一元，二項工程被告尚欠原告五百四十二萬四千五百三十八元。
二、原告曾於八十七年十二月十九日向本院起訴請求被告給付上開金額，經本院以八十八年度訴字第三號判決被告應如數給付前揭金額，嗣因被告不服上訴後，兩造於八十八年八月二十七日在臺灣高等法院臺南分院經受命法官勸諭後，原告減縮應受判決之金額為四百二十九萬八千七百八十三元，其餘之一百一十二萬五千七百五十五元保留另行請求後，當庭達成和解。
三、依兩造所簽立之系爭工程合約，雙方約定工程款之營業稅（百分之五），應由被告另行給付原告，則被告既尚欠原告五百四十二萬四千五百三十八元，應給付原告營業稅為二十七萬一千二百二十七元等語。並聲明：（一）被告應給付原告一百一十二萬五千七百五十五元，及自八十六年五月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（二）被告應給付原告二十七萬一千二百二十七元。（三）願供擔保，請准宣告假執行。
四、對被告抗辯所為之陳述：
（一）上揭二項工程被告合計積欠五百四十二萬四千五百三十八元，經本院以八十八年訴字第三號審理時，被告僅請求酌予和解期間，並未提出任何答辯之理由，嗣後本院判決原告全部勝訴，被告不服上訴後，兩造即以工程總價之計算基準究為實做實算或依契約所載工程總價計算發生爭執，經臺灣高等法院臺南分院受命法官於八十八年八月二十七日行準備程序時勸諭兩造和解，原告遂依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書及第二百五十五條第三款之規定減縮起訴之聲明為四百二十九萬八千七百八十三元，以該金額達成和解，並於該院準備程序筆錄中記載其餘部分（即一百一十二萬五千七百五十五元）另行請求，故原告減縮部分之訴，訴訟繫屬自始消滅與撤回起訴同，第一審就此部分之判決失去效力，減縮部分自不發生一事不再理之問題，詳言之，民事訴訟法第二百六十三條第一項前段規定，訴經撤回者視同未起訴，而減縮部分並無終局判決可言，與訴之撤回所發生之法律上效果相同，即減縮部分不發生終局判決後將訴撤回之問題。
（二）系爭工程之業主為中國鋼鐵股份有限公司（下稱中鋼公司），被告向中鋼公司承攬系爭工程後，因被告無法自行完成系爭工程，乃委任原告繼續完成，故系爭工程之定作人為中鋼公司，而非被告，又兩造在簽立「中鋼四階大管路ＤＮ九○○以下含製裝工程」、「中鋼四階副產品塔儲槽製裝工程」工程合約書時，分別在各該合約書第十頁、第二十三頁載明「本工作以實做實算」，即工程款之計算，以實際施工之工程範圍為計算工程款之基準，所以在工程總價才分別有「一千一百七十萬元（預估總額）」、「七百五十萬元（預估總額）」之記載。從而工程總價依實際施工之工程範圍計算後，應分別為一千二百零三萬四千三百八十四元、八百二十九萬一千三百七十一元，而非合約書上所載一千一百七十萬元，與七百五十萬元。
（三）又兩造簽立工程合約書時，分別在各該合約書第十一頁工程估價單第十三項、第二十一頁工程估價單第十一項，約定工程款不含加值營業稅百分之五，另由原告分別於八十四年九月二十六日、十月十八日向被告請領二項工程第一次工程進度款三百二十三萬零六百九十三元（包括實做工程款三百零七萬六千八百五十元及百分之五營業稅十五萬三千八百四十三元）、三百十六萬二千五百零一元（包括實做工程款三百零一萬一千九百零六元及百分之五營業稅十五萬零五百九十五元），被告交付發票日分別為八十四年十一月三日、十日，到期日為同年月十五日、二十五日，發票金額分別為三百二十三萬零六百九十三元、三百十六萬二千五百零一元之交通銀行嘉義分行之禁止背書轉讓本票予原告，益證百分之五之加值營業稅兩造係約定由被告支付。
（四）再依兩造所簽之工程合約書第五條付款辦法載明：本工程全部完工，經甲方（即被告）與中鋼公司正式驗收合格後，結付尾款。故系爭工程雖於八十五年七月間完工，但中鋼公司係於八十六年三月二十七日始核發本件工程之結算驗收證明書，被告於同年四月間通知原告驗收合格，之後原告曾多次向被告請領尾款，然被告均置之不理，而由中鋼公司之結算驗收證明書可知中鋼公司早已按實做實算將工程款給付給被告，故原告乃於八十七年十二月二日以存證信函催告被告付款，並於同年月十九日向本院起訴請求被告給付尾款五百四十二萬四千五百三十八元，經被告上訴臺灣高等法院臺南分院後，原告除一百一十二萬五千七百五十五元另行請求外，以四百二十九萬八千七百八十三元與被告和解已如前述。按民法第四百九十條第一項規定所謂承攬，係當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。然因本件二項工程之業主為中鋼公司，原告僅是受被告委任承製工程，故原告並非前揭規定中所稱之他方至明，故於合約書上載明由乙方（即原告）向甲方（即被告）承製下列工程之文義記載，承攬該工程者係被告而非原告，另從原告每次向被告請領工程款時，所開立之統一發票均將被告列為買受人，可知工程款並非承攬報酬，是本件訴訟標的係請求工程款而非承攬人之報酬，故應不適用民法第一百二十七條第七款之承攬報酬請求權，因二年不行使，罹於時效消滅之規定。退萬步言，縱認定本件係承攬人報酬，然自中鋼公司與被告於八十六年四月間聯合驗收系爭工程合格，至八十八年四月間始滿二年，原告於八十七年十二月二日已發存證信函催告被告履行契約，更於同年月十九日起訴，於八十八年八月二十七日減縮起訴之聲明後成立訴訟上和解，故依民法第一百三十七條第一項之規定，時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。故減縮之部分之請求權時效應自八十八年八月二十七日重行起算二年，原告就減縮部分於九十年四月六日提起本訴，仍未罹於時效。
貳、被告則以：
一、按「和解成立者，與確定判決有同一效力」，又「訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法律關係更行起訴」，民事訴訟法第三百八十條第一項、第四百條第一項分別定有明文，又訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一之法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束，最高法院十九年上字第二七八號判例意旨參照。查兩造間因「中鋼四階大管路ＤＮ九○○以下含製裝工程」、「中鋼四階副產品塔儲槽製裝工程」之承攬工程所生工程款糾紛，業經本院以八十八年度訴字第三號判決及臺灣高等法院臺南分院以八十八年度上字第一八七號成立和解筆錄在案，被告業已依和解筆錄之和解金額四百二十九萬八千七百八十三元及利息給付予原告，今原告復就同一事件更行起訴，有違前揭說明。
二、被告固曾於八十四年十月間，委由原告承攬製作上開二項工程，依工程合約書上所載工程款分別為一千一百七十萬元、七百五十萬元，然分別扣除先前被告已給付之第一項工程款九百七十六萬七千九百八十元、代扣清潔費三萬三千九百七十七元及第二項工程款四百九十六萬四千三百九十五元、代扣清潔費二萬一千七百八十元、ＲＴ扣款一十一萬三千零八十五元，被告應欠第一項工程款一百八十九萬八千零四十三元，第二項工程被告尚欠二百四十萬零七百四十元，共計欠四百二十九萬八千七百八十三元，而前揭款項在兩造前案成立和解後已給付完畢，原告主張工程款應以實際施工之工程為計算工程款之基準，然查有關超過合約書上所載工程款而實際施工部分之款項明細，原告並未提出積極證據證明。
三、又原告所主張兩造於簽訂工程合約時，曾約定工程款百分之五之加值營業稅，應由被告另行給付原告，而另行請求二十七萬一千二百二十七元，有違一般契約誠信原則，蓋依一般習慣，原告於向被告承攬工程時已獲相當之利潤，則原告之營業稅自應由原告自行負擔，豈由被告另行給付之理。
四、本件二項工程契約，係一般俗稱之轉包，由被告向中鋼公司承攬後，輾轉發包由原告向被告承攬，是以於系爭工程契約中原告係居於承攬人之地位，故依該契約所生之報酬及其墊款請求權自應適用民法第一百二十七條二年短期消滅時效之規定。故原告自承前揭二項工程已於八十五年七月間完工，足見就其結餘工程款之營業稅款之請求權時效，係自完工之時即八十五年七月間起算，而依前揭規定，原告所承攬之前開二項工程既已於八十五年七月間完工，自當於完工之時即可向被告請求給付工程款及其墊款，卻遲至九十年四月六日始具狀請求給付工程款，顯已逾上開二年之請求權時效，其請求權業已消滅。縱如原告所稱應自八十六年四月間中鋼公司與被告聯合驗收合格時起算，亦應於八十八年四月間屆滿而請求權時效消滅，原告雖主張時效中斷後，應自中斷之事由終止後重行起算，但所謂時效之中斷者，乃因就該請求權有所主張或請求，方有中斷時效進行之法律效果，況且時效縱有中斷，若權利人未為接續請求之動作，則視為不中斷，是以原告既主張其係減縮起訴之聲明，訴訟繫屬自始消滅與撤回起訴同，則依民法第一百三十一條規定，撤回其訴，時效視為不中斷，故依前揭所述，原告遲至九十年四月六日方起訴請求，顯已逾兩年之請求權時效。
五、原告主張減縮訴之聲明，訴訟繫屬自始消滅與撤回起訴同，原判決失去效力，然查，減縮訴之聲明與撤回起訴之不同點，在撤回起訴係就整個訴訟標的為撤回之意思表示，是以訴之一部撤回，只限於訴訟有主觀或客觀合併之情形，始得為之。而減縮訴之聲明，係就同一訴訟標的，就請求之部分有所減縮，故不生訴訟標的之變更或撤回。因此訴之一部撤回應得被告之同意，而減縮訴之聲明則無須得被告之同意。故原告就系爭二項工程款部分，既經臺灣高等法院臺南分院成立和解，即有民事訴訟法第四百條第一項之適用，原告不得就該法律關係更行起訴。
況且，就原告所陳「其減縮部分之訴與撤回起訴同」，然此部份請求，業經本院八十八年度訴字第三號判決原告勝訴，則原告於第二審言詞辯論終結前減縮該部分訴之聲明，即有民事訴訟法第二百六十三條第二項「於本案經終局判決後將訴撤回者，不得復提起同一之訴」規定之適用。
參、兩造不爭執之事實：
一、原告與被告於八十四年十月十八日簽訂「中鋼四階大管路ＤＮ九○○以下含製裝工程」、「中鋼四階副產品塔儲槽製裝工程」二項工程契約書，由原告承攬上開二項工程，有原告提出之工程合約書在卷可參。
二、原告以被告積欠工程款五百四十二萬四千五百三十八元為由，於八十七年十二月十九日向本院起訴請求被告給付前揭工程款，經本院以八十八年度訴字第三號判決原告全部勝訴，被告上訴後，兩造於八十八年八月二十七日在臺灣高等法院臺南分院，因原告保留一百一十二萬五千七百五十五元另行請求，而以被告應給付原告四百二十九萬八千七百八十三元達成和解之事實，有原告所提出判決書、和解筆錄、準備程序筆錄在卷足按，並經本院依職權調取上開案件卷宗查閱屬實，可堪信為真實。
肆、得心證之理由：
一、所謂承攬者，係當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第四百九十條定有明文。查本件原告固主張：本件定作人為中鋼公司，而非被告，故兩造間不成立承攬契約云云，然查，本件系爭合約書係約定，由原告完成中鋼四階大管路ＤＮ九○○以下製裝工程、中鋼四階副產品塔儲槽製裝工程之工作後，被告應給付原告工程款，然依前揭說明，兩造間所簽立之合約書，其性質亦屬承攬契約，與該工程原來雖係由被告向中鋼公司所承攬等情並不相悖，故原告前揭主張，自屬無據，而不可採。再者，就原告所為之請求，分述如下：
二、原告請求之工程款一百一十二萬五千七百五十五元部分：
（一）原告起訴主張原告曾於八十七年十二月十九日向本院起訴請求被告給付「中鋼四階大管路ＤＮ九○○以下含製裝工程」、「中鋼四階副產品塔儲槽製裝工程」二項工程之工程尾款共計五百四十二萬四千五百三十八元，經本院判決原告勝訴，被告上訴二審後，二審受命法官勸諭兩造和解，原告乃減縮訴之聲明為四百二十九萬八千七百八十三元，保留其餘一百一十二萬五千七百五十五元另行請求，故乃提起本件訴訟請求被告給付其餘之一百一十二萬五千七百五十五元等語。
（二）按應受判決事項之減縮，除有反對情事外，應解為係訴之一部撤回。（最高法院五十九年台上字第三○一四號裁判意旨參照）。次按，於本案經終局判決後將訴撤回者，不得復提起同一之訴，民事訴訟法第二百六十三條第二項定有明文。又所謂終局判決，即法院以終結某一審級訴訟程序之全部或一部為目的之判決屬之。再按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束，參照最高法院十九年上字第二七八號判例要旨。查本件原告曾起訴請求被告給付工程款，而前案經本院於八十八年四月一日以八十八年度訴字第三號判決被告應給付原告五百四十二萬四千五百三十八元及自八十六年五月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。在被告上訴二審後，原告雖減縮應受判決事項之聲明為四百二十九萬八千七百八十三元，而保留其餘部分另行請求。惟原告於前案所減縮之一百一十二萬五千七百五十五元，應解為訴之一部撤回，則前案既經本院終局判決後，原告再就已受終局判決而於上訴審撤回之部分，對相同當事人就同一法律關係再提起本訴，依前開民事訴訟法之規定，即不得重行起訴。是以原告就此部分之請求難認為合法，應予駁回。
三、原告請求營業稅二十七萬一千二百二十七元部分：此部份兩造所爭執而應予審究者在於（一）系爭二項工程之工程總價係依實做實算或依契約書所載之總價為準？（二）若工程總價係採實做實算，則被告尚欠原告工程款之金額為何？（三）營業稅是否應由原告支付？
（一）原告主張本件系爭二項工程總價係以實做實算計算等語，惟被告則以：工程總價應為合約書上所載一千一百七十萬元、七百五十萬元，原告主張應實做實算並無根據云云置辯。然查：依兩造所簽訂之二項工程之工程合約書中關於工程總價固分別載明為一千一百七十萬元、七百五十萬元，但於該金額後面均緊接記載「預估總額」，且分別於合約書所附工程估價單均明確記載「本工作實做實算」參互以觀，原告前揭工程總價係採實做實算方式計算，應屬可採，被告前開抗辯，尚不足採。
（二）按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。惟此所謂之舉證，係指提出足供法院對其主張之事實，為有利認定之證據而言。本件被告復抗辯：工程款實際施工部分之款項明細，原告並未提出積極證據證明云云，惟查：本件原告就前開工程係採實做實算計算工程款，而系爭二件工程款，被告共計尚欠五百四十二萬四千五百三十八元等情，業據原告於前案提出與上開主張相符之工程結算表、統計表為證。此外，被告復未提出其他事證供本院進一步審究，是被告空言為前揭抗辯，亦不足採。
（三）另查被告抗辯營業稅部分依營業稅法規定，應由原告負擔，且原告此部份之請求，依民法第一百二十七條亦已時效消滅云云，經查營業稅法第二條固規定，工程之營業稅應由承攬人負擔，但該項規定並非不得由當事人另行以特約加以約定，是依上開二件工程合約書所附估價單均載明不含加值營業稅，且原告所開與被告之統一發票中營業稅係另外載明，並計入總價內，顯然本件工程款之營業稅雙方係約定由被告負擔，依契約自由原則，本件約定營業稅由被告負擔，再由原告繳納，並未違反強行規定，再者，營業稅係因在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，而由政府所課徵之稅，稅金係繳入國庫，故雖於合約書中約定營業稅由被告負擔，但亦不可因而稱營業稅為承攬報酬之一部份或係被告所為代墊款項，是以既不為承攬報酬之一部份或代墊款項，則不適用民法一百二十七條二年請求權時效之規定，故被告此部分辯詞，自不可採。
綜上，本件工程依實做實算計算其工程款，被告尚欠原告五百四十二萬四千五百三十八元，已如前述，故以百分之五稅率計算之營業稅應為二十七萬一千二百二十七元（0000000x5%≒271227），從而原告主張被告應負擔之營業稅為二十七萬一千二百二十七元為有理由，應予准許。
四、綜上所述，本件原告依據契約關係請求被告給付工程尾款一百一十二萬五千七百五十五元，及自八十六年五月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回；依據契約關係請求被告給付營業稅二十七萬一千二百二十七元，則屬有據，應予准許。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述及抗辯均與本件論斷無涉，爰不一一論述，附此敘明。
陸、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核有關原告勝訴部分，於法並無不合，爰分別酌定相當之擔保金宣告之；至於原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應予駁回，並此敘明。
柒、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 五 月 七 日~B臺灣嘉義地方法院民事第一庭~B 審判長法官 曾文欣~B 法 官 洪嘉蘭~B 法 官 朱美璘右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 五 月 七 日~B 書 記 官 沈育坤