臺灣嘉義地方法院民事判決 九十年度訴字第四二○號
原 告 合作金庫銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 丁○○被 告 丙○○兼訴訟代理人 乙○○右當事人間請求給付借款事件，本院判決如左：
主 文被告丙○○應給付原告新台幣捌拾參萬參仟捌佰玖拾伍元，及自民國八十五年五月二十四日起至清償日止，按年息百分之七．七五計算之利息，與自民國八十五年五月二十四日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金。
被告乙○○應與被告丙○○連帶給付前項之利息、違約金。
原告其餘之訴駁回。
訟費用由被告丙○○負擔百分之九十四，被告連帶負擔百分之一，餘由原告負擔。
本判決於原告以新台幣貳拾柒萬捌仟元或同額之中央政府建設公債八十四年度甲類第二期債票為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣捌拾參萬參仟捌佰玖拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應連帶給付原告新台幣（下同）八十七萬八千八百七十七元，及其中八十三萬三千八百九十五元，自民國八十五年五月二十四日起至清償日止，按原告基本放款利率百分之七．七五計算之利息，及自七十五年十月一日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金。
（二）原告願提供中央政府建設公債八十四年度甲類第二期債票為擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）緣被告丙○○邀同被告乙○○為連帶保證人，於七十三年十一月三日向原告（原名「台灣省合作金庫」，已變更組織同時更名為「合作金庫銀行股份有限公司」）借款新台幣（下同）一百五十萬元，借款期限為七年，自七十三年十一月三日起至八十年十一月三日止，本金及利息分八十四期按月於每月三日平均攤還，利息按年息百分之一０．七五計付，倘借款人逾期償還時，其逾期在六個月以內者，按上開約定利率之一成，其逾期超過六個月部份，按上開約定利率之二成加計違約金。
（二）詎被告丙○○僅攤還兩期即無力繳納，所提供原告設定抵押權之不動產經拍賣，除清償借款本金六十六萬六千一百零五元，及至七十年九月三十日止之利息外（鈞院七五．十．二民執新字第一五０八號分配表），尚欠本金八十三萬三千八百九十五元，及自七十五年十月一日起至清償日止，按年息一０．七五計算之利息，與自七十五十月一日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金，暨已核算未受償之違約金四萬四千九百八十二元，屢經催討均未清償，被告乙○○係連帶保證人，依法應負連帶清償責任。
（三）對被告抗辯所為之陳述：
１．關於被告所抗辯利息之計算及請求利息時效部分，因被告丙○○於七十三年十一月三日借款時，銀行界仍適用中央銀行核定放款利率，至七十四年三月一日各銀行均自行核定基本放款利率，本件借款七十五年十月一日之基本放款利率為年息百分之七．七五，故原告減縮聲明之利息，即自八十五年五月二十四日起至清償日止，按年息百分之七．七五計算利息。
２．被告乙○○於表示未收到鈞院七五．十．二民執新字第一五０八號分配表，與事實不符。因被告丙○○提供原告設定抵押權之不動產經鈞院拍賣時，原告於聲請強制執行狀及鈞院七十五年拍字第二０七號拍賣抵押物裁定內，債務人丙○○之住所欄已載明彰化縣○○鄉○○村○○街○○○巷○○號與被告二人目前之住所相同，因此鈞院送達被告之文書均已送達，足證被告應有收到上開分配表。
３．又被告乙○○對於民法第七百三十九條之一規定顯有誤解，蓋民法第七百三十九條之一規定「本節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄。」，其中「法律另有規定」包括民法第七百四十六條第一款規定「保證人得拋棄先訴抗辯權」（參照立法理由），因此被告與原告所訂立約定書第三十二條約定被告願拋棄先訴抗辯權，係依民法第七百四十六條第一款之規定辦理，並無違反法律之規定。且原告係對主債務人即被告丙○○之財產聲請強制執行後，就不足金額提起本案訴訟，亦屬合理。
４．再民法第七百四十七條規定「向主債務人請求履行，及為其他中斷時效之行為，對於保證人亦生效力。」蓋民法第七百四十七條債篇保證規定乃是民法第一百二十五條總則之特別規定，故應先適用民法第七百四十七條之規定，揆諸本件原告向主債務人丙○○請求履行債務及聲請強制執行等中斷時效之行為，對於連帶保證人乙○○亦生中斷時效之效力，因此被告乙○○自不能免除連帶保證責任；再者時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第一百三十七條定有明文，故本件被告之請求權時效應以前開分配表之日期即以七十五年十月二日為起算日，至九十年五月二十四日原告起訴止，並未超過十五年消滅時效。
５．原告向主債務人丙○○所為中斷時效之行為，對於連帶保證人乙○○有民法第七百四十七條之適用，對其亦生中斷時效之效力。蓋連帶保證為保證之一種，並非連帶債務。除無檢索之抗辯權，債權人得選擇的對於主債務人或保證人請求全部給付之點（民法二七三條），與連帶債務類似外，其餘如與檢索之抗辯（保證之補充性）之喪失結果不抵觸，應適用關於保證之規定。且依民法第七百四十七條之規定，就主債務所生之事項及於保證人之效力，與通常保證無異（史尚寬先生著債法各論第八八八頁，八十九年度台上字第九八號民事判決）。申言之，保證之補充性係指民法第七百四十五條先訴（檢索）抗辯權，並不包括民法第七百四十七條。被告誤指保證之補充性包括民法第七百四十七條，進而引申原告向主債務人丙○○所為中斷時效之行為，對於連帶保證人乙○○不生效力，顯屬誤解。
６．有關違約金之請求權消滅時效為十五年，不適用民法第一百二十六條規定之短期時效。蓋違約金係自債務遲延時起至清償日止，按月依借款契約所載之成數計收，依司法院二十八年院字第一二二七號解釋，違約金之性質係屬一種私的懲罰，與利息並無同時之性質，因此民法第一百二十六條之短期時效不可適用。是依民法第一百二十五條規定，有關違約金債權請求權之消滅時效，並未如利息債權請求權有短期時效之明文規定，故其請求權之時效仍為十五年（錄自洪欣孝先生著「催收實務」第七０、七一頁引用陳松卿先生著「銀行貸款債權之確保」第四四至四九頁）。
三、證據：提出借據、公司執照各一件、約定書二件、戶籍謄本、分配表、基本放款利率變動表、歷年放款利率一覽表、民法第七百三十九條之一立法理由、聲請強制執行狀、拍賣抵押物裁定各一件。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）被告丙○○部分：
１．原告請求之利息計算方式以年息百分之一０，七五計算，並視逾期期間加徵一成或二成違約金，惟依兩兩造訂立之擔保放款借據第三條約定，原告請求利息及違約金，應以機動放款利率核定。
２．又被告自七十四年二月三日後即未按期付息，故原告自七十四年二月三日起即得求利息之給付，嗣原告就被告所提供設定抵押權之不動產聲請拍賣清償借款，該強制執行程序於七十五年九月已終結，故原告請求利息之消滅時效應自七十五年九月起算，已逾五年，依民法第一百二十六條、第一百二十八條規定，被告就原告請求利息之部分，自得拒絕給付。
３．又依借據第三條約定：「．．．未按期攤還本金或繳納利息時，除按放款利率計息外，自逾期之日起六個月以內加放款利率百分之十，逾六個月以上者，其超過部分放款利率百分之二十計付違約金」，本件借款之違約金顯係依隨利息而為計算之「其他一年或不及一年之定期給付債權」，其各期之違約金請求權均有民法第一百二十六條五年短期時效規定之適用，被告自得對於原告所請求八十五年五月二十日以前之各期利息及違約金，依第一百二十六條及第一百四十四條第一項規定，主張時效完成之抗辯而拒絕給付。
（二）被告乙○○部分：
１．被告確曾於七十三年十一月三日就被告丙○○與原告間之借貸契約擔任連帶保證人，並約定被告丙○○不履行債務時，由被告代負履行責任，惟按民法七百三十九條之一之規定，依民法債編施行法第三十三條，亦適用於修正施行前成立之保證。被告與原告訂立之約定書第三十二條雖約定：「立約人所保證之債務人不能履行所約定各條款時，保證人願拋棄先訴抗辯權、檢索抗辯權、及其他一切抗辯權並願儘先負清償責任」，惟依上開規定，被告當初縱約定拋棄先訴抗辯權等權利，乃違反法律強制規定，其約定應屬無效，被告自得主張民法第七百四十五條先訴抗辯權。則原告並未就主債務人即被告丙○○之財產為強制執行而無效果前，驟然提起訴訟命被告負保證之責任，實屬無理由。
２．又時效中斷，限於當事人、繼承人、受讓人間始有效力，故消時效之中斷僅有相對之效力，所謂當事人者，係關於時效中斷行為之人，對連帶債務人中之一人對債權人承認債務，對該債務人連帶債權之消滅時效雖因而中斷，但對於其他債務人，債權之時效並未中斷（參照最高法院五十六年台上字一一一二判例）。查原告自七十四年二月三日即得請求被告丙○○給付全部借款之本息及違約金，依民法第一百二十八條之規定，消滅時效應從七十四年二月三日起算，而依前開判例，保證人與債務人之消滅時效，係分別進行，不互相影響，故原告請求被告給付利息部分，已逾民法第一百二十六條規定之時效，被告自得拒絕給付。至於民法第七百四十七條有關時效中斷之規定，固與民法第一百三十八條之規定有別，然而民法第七百四十七條之規定，乃係針對民法債編第二十四節有關「普通保證」有名契約中之普通保證人所為之規定，其規定效力並不及於「保證」乙節所未規範「連帶保證」之無名契約。且依兩造訂立之擔保款借據第四條特約條款第一項約定：借款人在借款期間未按期攤還本金或未按期付息時，借款人及保證人均承認本借款之償還均喪失期限利益，經貴庫之請求應即清償。是依兩造之約定，若借款人即被告丙○○在借款期間未按期攤還本金或按期付息時，被告即喪失期限利益，原告自得請求被告許給付全部之借款金額。本件借貸契約之借款人即被告丙○○自七十四年二月三日起即未按期攤還本息，依民法第一百二十八條及前開約定，消滅時效於七十四年二月三日起算，原告雖曾於七十五年九月間就被告丙○○提供設定抵押權之不動產拍賣以清償借款，惟依前述判例意旨，連帶保證人之消滅時效並不因而中斷，本件原告請求被告履行保證債務之請求權，自七十四年二月三日起算，已逾十五年，被告自得拒絕給付。
３．按連帶保證係當事人本諸契約自由原則，於普通保證之有名契約內涵外，另行創設有關保證之無名契約類型，依實務界對於連帶保證契約認為所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義觀之甚明（參照最高法院四十五年台上字第一四二六號判例），故連帶保證人對於債權人之責任，與主債務人間無責任先後之分，亦即連帶保證人自始即欠缺普通保證類型中所獨具「保護之補充性」特質，與普通保證截然有別，民法第七百四十七條有關時效中斷及於普通保證人之規定，不能適用於連帶保證人，而應回歸民法總則有關時效中斷僅具有相對性力之第一百三十八條規定。
理 由
一、原告主張被告丙○○邀同被告乙○○為連帶保證人，於七十三年十一月三日向原告借款一百五十萬元，約定借款期限自七十三年十一月三日起至八十年十一月三日止，本金及利息分八十四期按月於每月三日平均攤還，倘借款人逾期償還時，其逾期在六個月以內者，並按約定利率之一成，逾期超過六個月部份，按約定利率之二成加計違約金。被告丙○○僅攤還兩期，所提供原告設定抵押權之不動產經拍賣後，除清償借款本金六十六萬六千一百零五元，及至七十年九月三十日止之利息外，尚欠本金八十三萬三千八百九十五元、違約金四萬四千九百八十二元，及自七十五年十月一日起至清償日止之利息、違約金未清償之事實，業據其提出借據一件、約定書二件、分配表、基本放款利率變動表、歷年放款利率一覽表各一件為證，且為被告所不爭執，堪信屬實。
二、按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責任者，為連帶債務；又連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付；連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任。民法第二百七十二條第一項及第二百七十三條分別定有明文。而保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言，此就民法第二百七十二條第一項規定連帶債務之文義參照觀之甚明。故連帶保證與普通保證不同，縱使無民法第七百四十六條所揭之情形，亦不得主張同法第七百四十五條關於檢索抗辯之權利（參照最高法院四十五年台上字第一四二六號判例）。
查原告主張被告乙○○為本件借款之連帶保證人乙節，既為被告等所不爭執，依上開說明，其應與主債務人負同一清償責任，並無先訴抗辯權之適用，從而，被告乙○○以民法第七百四十五條之一為檢索抗辯，尚無可採。
三、又被告對前述借款及擔任連帶保證人之事實固不爭執，惟以時效已完成，拒絕給付等語置辯，是本件應審酌者為原告請求之本金、利息、違約金之時效是否已完成：
（一）關於本金部分：
１．按時效中斷，以當事人、繼承人、受讓人之間始有效力，民法第一百三十八條定有明文，故時效之中斷僅有相對的效力。所謂當事人者，係關於致時效中斷行為之人，故連帶債務人中之一人對債權人承認債務，對該債務人債權之消滅時效雖因而中斷，但對其他債務人，債權之消滅時效並不中斷。（最高法院五十六年度台上字第一一一三號判例參照）。而在連帶保證之情形，連帶保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任，故連帶保證人所負之責任，與主債務人無異，自應適用連帶債務之規定，連帶保證人與債務人之消滅時效，應分別進行。
２．次按向主債務人請求履行，及為其他中斷時效之行為，對於保證人亦生效力，民法第七百四十七條固有明文。惟民法債編關於保證乙節，雖未區分為普通保證或連帶保證，然保證人究係為普通保證人或連帶保證人，所得行使之權利與所應負擔之責任，有極大之差異，該節就普通保證規定，自不得一體適用於連帶保證。又對於普通保證人而言，除非有不得行使先訴抗辯權之事由，原則上均得行使先訴抗辯權，債權人不得任意對保證人請求清償債務，為保障債權人對保證人權利之行使，自有適用上開規定之必要。然在連帶保證之情形，債權人於債務人遲延時，無待於對主債務人執行無效果，即得逕行對連帶保證人請求全部或一部為清償，保證人所負之責任連帶清償責任，依民法第二百七十三條第一項，其既得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付，債權人既無不得對連帶保證人行使債權之事由，倘其在時效期間內，不對連帶保證人為時效中斷之行為，自無加以特別保護之必要，是對連帶保證人與主債務人請求之時效，應分別進行，尚無民法第七百四十七條規定之適用。
３．又按消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第一百二十八條前段定有明文。查本件借款之借款人即被告丙○○，自七十四年一月三日即未依約繳納利息，依兩造所訂立擔保款借據第四條特約條款中第一項約定：借款人在借款期間未按期攤還本金或未按期付息時，借款人及保證人均承認本借款之償還均喪失期限利益，經貴庫之請求應即清償，此有原告所提分配表及借據在卷可稽。是依上開規定，原告於七十四年二月三日即得向被告請求給付借款及利息、違約金，就此，原告雖於七十五年九月間曾對被告丙○○之提供設定抵押權之不動產拍賣以清償借款，惟依前述說明，連帶保證人之消滅時效並不因而中斷，是原告既未舉證證明其自七十四年二月三日後，對被告乙○○已為時效中斷之行為，被告乙○○抗辯原告於七十四年二月三日後，迄其於九十年五月二十四日提起本件訴訟，就借款本金部分，已逾十五年時效期間等語，自堪採信。
４．另保證人與主債務人間並無分擔部分可言（最高法院八十一年度台上字第三八號判決參照）。故本件借款本金部分，被告丙○○並無因被告乙○○主張時效抗辯而減免其給付之責，併此敘明。
（二）關於利息部分：被告丙○○辯稱本件借款利息請求權為五年，且應依機動利率計算乙節，業據原告減縮為請求起訴前五年之利息，及改依七十五年十月一日之基本放款利率年息百分之七．七五計算，核無不合，被告自應給付起訴前五年之利息。
（三）關於違約金部分：
１．按利息，其各期給付請求權，因五年不行使而消滅，民法第一百二十六條定有明文，而所謂利息，包括遲延利息在內，遲延利息之請求權，亦因五年間不行使而消滅；再按金錢債務之債務人因給付遲延依契約所應付之違約金，若係按一定利率及遲延日數計算者，名稱雖與遲延利息相異，然實質上仍為賠償債權人因遲延所受損害，債權人應同樣按時收取，不因其名稱有異而謂其時效之計算應有不同（參照最高法院七十年度台上字第三五一一號判決），亦因五年間不行使而消滅。查兩造就本件借款於借據第二條約定「未按期攤還本金或繳納利息時，除按放款利率計息外，自逾期之日起六個月以內加放款利率百分之十，逾六個月以上者，其超過部分放款利率百分之二十計付違約金」，有借據在卷為憑，是本件借款之違約金顯係依隨利息而為計算之「其他一年或不及一年之定期給付債權」，其各期之違約金請求權均有民法第一百二十六條五年短期時效規定之適用。
２．原告起訴請求被告給付八十七萬八千七百七十七元，其中四萬四千九百八十二元部分為違約金，該部分於七十五年十月十四日分配期日中並未分配予原告，有原告所提本院七五．十．二民執新字第一五０八號通知及分配表各一張在卷供參，依上開說明，此部分已逾五年時效期間。從而，被告就本件借款之違約金，為時效之抗辯，應屬可採。
四、末按時效完成後，債務人得拒絕給付，民法第一百四十四條第一項亦定有明文。查原告依消費借貸及連帶保證契約，請求被告連帶給付原告八十七萬八千八百七十七元，及其中八十三萬三千八百九十五元，自八十五年五月二十四日起至清償日止，按原告基本放款利率百分之七．七五計算之利息，及自七十五年十月一日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金，固屬有據。然依前開所述，本件借款本金部分，對被告乙○○已罹於十五年時效，而超過起訴前五年之前之借款利息及違約金亦已逾請求權時效，則依上開規定，被告拒絕時消滅時效完成部分之給付，亦為有理。從而，原告請求被告丙○○給付八十三萬三千八百九十五元，及自八十五年五月二十四日起至清償日止，按年息百分之七．七五計算之利息，並自八十五年五月二十四日起至清償日止，按上開利率百分之二十計算之違約金。被告乙○○應與被告丙○○連帶給付該利息、違約金，為有理由，應予准許，逾該准許範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、兩造陳明願供擔保，請求宣告假執行及免為假執行，均核無不合，爰分別酌定相當擔保金額，予以准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 六 日~B臺灣嘉義地方法院民事第二庭~B 法 官 羅秀緞右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 八 月 十四 日~B 書記官 沈秀鈴