臺灣嘉義地方法院民事判決 九十年度訴字第五○二號
原 告 甲○○○○○法定代理人 丙○○被 告 乙○○右當事人間請求給付借款事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣壹佰肆拾壹萬零貳佰柒拾陸元，及自民國九十年六月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六十二，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣肆拾柒萬元為被告供擔保後，得假執行，但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹佰肆拾壹萬零貳佰柒拾陸元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：其於民國八十四年三月間，擬興建港口宮香客大樓工程（下稱系爭工程），乃委請被告擔任該工程之規劃、設計及監造事宜，全部報酬及費用為新台幣（下同）三百八十萬元，除於同年三月十日支付規劃、監造費九十六萬元外，又於同年五月八日，經被告之要求，支付被告因申請建造執照向建築師公會掛號預繳之暫借款四百九十一萬元，合計支付被告五百八十七萬元；詎被告接受委任，並受有報酬，竟未盡其善良管理人之注意義務，於其設計圖建材均指定廠牌，致影響有意投標之承包商，因而高估單價，造成兩度流標，原告雖曾多次函邀被告商議如何變更設計，惟均不獲置理，遂於八十五年七月十日函知被告終止委任契約，並請其返還溢支之費用。惟因被告未為清償，原告乃依不當得利之法律關係，訴請被告清償，經本院以八十六年度訴字第三八五號、台灣高等法院台南分院以八十七年度上字第四六八號判決，認被告於八十四年三月十日自原告收受之九十六萬元，係其就系爭工程之規劃費及繪圖費，並無不當得利可言，又被告自原告收受向建築師公會預繳之上述四百九十一萬元，係被告向原告之「暫借款」，應經雙方結算始能確定應退還之金額，被告收受上開款項，並非無法律上之原因，自不容原告本於不當得利之法律關係請求返還確定。原告乃另於八十八年十月十五日函請被告會算，並將結餘款返還原告，惟被告以兩造他案訴訟中，而拖延未與原告結算，按本件上開規劃費及繪圖費九十六萬元，原告固不得請求返還，然被告向原告暫借款四百九十一萬元部分，扣除被告代墊建照規費五萬九千七百二十四元、繪製施工詳圖及協助擬定施工規範與發包程序等費用一百萬元，及被告受委任辦理香客大樓規劃、設計及監造事宜，約定全部之報酬、費用三百八十萬元，因該工程未開工，應扣除監造費用一百二十六萬元，被告可得請求之規劃、設計費用二百五十四萬元，扣除已支付之九十六萬元計為一百五十八萬元，則計算結果被告應返還原告二百二十七萬零二百七十六元（即0000000-00000-0000000-0000000=0000000），爰依借貸之法律關係請求被告清償上開借款等語。並聲明（一）被告應給付原告二百二十七萬零二百七十六元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：原告於八十三年六月起，洽請原告進行系爭工程之勘測規劃作業，並於八十四年一月二十五日簽訂委託契約，委託被告辦理工程之規劃作業及設計監造作業，其服務酬金並於該委託書中明定費用依內政部及建築師公會之規定計算。而（一）系爭工程規劃、設計及監造應付之費用為一千四百九十萬二千五百元，惟因原告要求減少服務項目至僅辦理建造執照之繪圖申請及重點監造，不必辦理施工詳細圖及預算編列等作業，並請被告降低服務費用，經多次協商，被告堅持此一部分作業之費用不得低於三百八十萬元，以免降低作業品質，其中並協議監造費用為四十萬元，規劃費用為九十六萬元，若未全案委託設計監造時，則規劃費不予優待扣除，應另行付費，兩造並同意於申報開工時，就約定不作之項目及超收一併結算退還原告，被告既已降低費用至三百八十萬元，而三百八十萬元中所含之監造費僅四十萬元，則關於監造費部分，系爭工程為私人建物，原告自不得以依行政機關、學校之公共建築物論，而以全部報酬三百八十萬元之三分之一計算扣除，否則顯失事理之平，故本件應以扣除監造費四十萬元，即被告可向原告主張三百四十萬元之抵銷；（二）原告於八十四年六月十日該甲○○○○○第二次臨時管理委員會議決定，由原告自行聘用系爭工程之監工人員擔任監工，並由專人負責領標事宜，登報招標公告領圖費由監查人員、營繕組長及訴外人鄭朝棟委員共同負責，惟事後因鄭朝棟委員無法處理，遂委託被告辦理，同時決議委託被告辦理系爭工程招標、發包、合約各項手續、規費計為一百萬元；又依省（市）建築師公會建築師業務章則第八條規定：「建築師受委託人之委託得代辦招商投標手續，一切招標費用由委託人負擔。」明訂委託人應負擔一切招標費用支出，惟因原告怕會賠錢，經其委員會同意遂發文要求被告代賣標單、刊登全國五大報、裝訂所有文件及印刷所有招標公告，且所有費用概由被告收受、支出，益徵此圖說費與工程招標、發包等無關，故被告得向原告請求製作施工詳圖、協助擬定施工規範、發包程序之一百萬元，此一百萬元之費用被告亦主張抵銷；（三）另原告要求該工程大樓地下室應留設六百坪（即約一九七二‧九四平方公尺）供公眾使用，其增加之面積為原總面積（三千五百坪即約一一五七０平方公尺）之六分之一，若以本件全部之報酬、費用為三百八十萬元為計算基礎，則需增加費用約六十三萬三千三百三十三元，被告並以此部分之費用為抵銷；（四）再者，系爭工程係因原告指定材料、壓低價格，以致兩次流標，原告終止該合約後，被告未再負責監照，已非全案委託，被告對規劃費用三百七十二萬五千六百二十五元即不予優待扣除，故規劃費用即應另計，即被告另可向原告請求三百七十二萬五千六百二十五元；（五）綜上所述，就系爭工程被告得向原告主張抵銷計有：⑴繪圖設計監造費用三百四十萬元（扣除監造費四十萬）；⑵增加六分之一面積之費用六十三萬三千三百三十三元；⑶代墊建設規費五萬九千七百二十四元；⑷繪製施工詳圖、協助擬定施工規範及發包程序之費用一百萬元，合計五百零九萬三千零五十七元，再加計三百七十二萬五千六百二十五元之規劃費，被告可向原告請求之金額計八百八十一萬八千六百八十二元，用以抵銷原告已支付被告之五百八十七萬元，尚有未足，原告請求被告返還借款即無理由。（六）又被告另於八十三年六月間受原告委託規劃設計「港口宮運動公園湄洲園新建工程規劃作業」，被告已為勘測規劃，而該區因係一丘陵地，被告亦就該區作長達半年之勘測、規劃，況因原告要求被告之規劃必需與嘉義縣政府之規劃及原告之其他建築物配合，遂提供當地之風土民情供原告參考，被告並對港口宮附近之風土民情、現狀地貌詳細勘察、測量，劃成等高線圖，以瞭解實際之地形，用以知悉排水方向，俾就將來排水、基地如何利用得到有利之判斷，且經台灣省建築師公會鑑定結果，亦認被告已完成勘測、規劃，被告自得請求上開勘測、規劃費用報酬計二百八十三萬三千一百二十五元，是兩造間尚有數筆帳款應會算。經上計算，原告既尚應給付被告款項，原告請求被告返還暫支款，顯無理由等語資為抗辯。並聲明：（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回；（二）如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告於八十四年間委請被告擔任系爭工程之規劃、設計及監造事宜，並於八十四年三月十日支付被告規劃、繪圖費九十六萬元，又於同年五月八日支付被告因申請建造執照向建築師公會掛號預繳之暫借款四百九十一萬元，合計支付被告五百八十七萬元。
（二）系爭工程全部之規劃、設計及監造之全部報酬為三百八十萬元。
四、得心證之理由：
（一）本件原告已於八十五年七月十日以笨港宮總字第二三九號函通知被告，終止系爭工程招標發包公告（尚未申報開工）、監造、監工之契約，被告收受後，於八十五年七月十三日以八五陳港口字第０七一三號函通知原告不同意其片面解除契約，此有上開函件影本二份附卷為證，則按民法第五百四十九條第一項關於當事人之任何一方得隨時終止委任契約之規定，原告以前揭函件通知被告終止該契約，被告雖不同意原告終止上開契約，上開契約仍經原告合法之表示而終止甚明。又依被告提出於八十四年三月十日製作之「港口宮香客大樓規劃、設計、監造費用付款辦法」，雖載有：第三期預定於八十四年七月十日【領照後申報開工時】退還業主即原告一百八十七萬元，惟該項金額係以原約定四百二十一萬元為基準計算，並非以嗣後兩造再約定之四百九十一萬元為計算基準，且另於【說明】欄附記：「不做之項目費用及超收之部分於本期一併退還」，顯見被告就收受前開四百九十一萬元而應退還之部分，應經雙方結算後始能確定，然系爭工程既未申報開工即為原告終止嗣後之招標發包公告、監造、監工部分之委任契約，已見上述，則上開付款辦法所定【申報開工】之條件即確定不成就等情，有上開付款辦法附卷可稽，且為臺灣高等法院臺南分院八十七年度上字第四六八號民事判決所是認，並為兩造所不爭執，是本件原告為請求被告結算，而於八十八年十月十五日以（八八）笨港宮總字第０六五號函通知被告會算，並請求返還結餘款，惟經被告回函拒絕之事實，亦有函件二份附卷可按，被告既另以前揭費用、報酬為抵銷之抗辯，則本院應審究者，係原告請求返還上開借款應退還部分之金額為何？茲就被告主張抵銷金額之項目詳述如左：
１、原告主張依一般情形，建築師之監造費為全部報酬之三分之一，系爭工程全部報酬為三百八十萬元，其監造費約為一百二十六萬元，故被告得向原告請求之全部報酬，於扣除監造費一百二十六萬元，僅為二百五十四萬元（0000000-0000000=0000000），惟被告則抗辯上開三百八十萬元中，所含之監造費僅四十萬元，且關於監造費部分，因系爭工程為私人建物，原告自不得以依行政機關、學校之公共建築物論，而以全部報酬三百八十萬元之三分之一計算扣除，本件應以扣除監造費四十萬元，即被告可向原告主張三百四十萬元之抵銷，且因系爭工程被告未再負責監造，已非全案委託，被告對規劃費用三百七十二萬五千六百二十五元即不予優待扣除，故被告另可向原告主張三百七十二萬五千六百二十五元之抵銷等語。經查：
⑴證人即被告之舅父（兼該乙○○建築師事務所總經理）張永泰於本院另案審理
時證稱：被告受原告委託處理該香客大樓之規劃、設計及監造作業，設計中途，原告原不想讓被告繼續做，但後來會議結論仍讓被告繼續做，全部之設計、規劃、監造費用為三百八十萬元，因有讓被告繼續做，故規劃費用被吸收掉，並經被告同意，乃開立港口宮香客大樓規劃、設計、監造費用付款辦法向港口宮請款，本件係全案委託等語，業經本院調取本院八十六年訴字第三八五號民事卷宗查明屬實（參見該原審卷第一三八頁），參以被告於八十四年三月十日製作之上開付款辦，付款辦法名稱既含「規劃」費用，且第一期簽約請款之金額九十六萬元，亦含「規劃費」及繪圖費等情，顯見被告以該付款辦法向原告請領款項時，兩造已合意將原先由被告就系爭工程規劃之費用，包含於兩造就系爭工程約定之全部報酬及費用三百八十萬元內；又依前述付款辦法，原告於第四期地下室完成及第五期結構體完成，均應各給付被告「監造費」二十萬元，核與被告於該案自承原告要求重點監造，故協議監造費用四十萬元等情符合，足見被告就系爭工程並非未受原告委託監造，顯見證人張永泰上開證詞，與實情相符，當非其個人臆測之詞，況且，證人張永泰與被告為舅甥關係，又係乙○○建築師事務所總經理，要無故為不利於被告證述之理由，自堪採信。又被告並未舉出嗣後與原告另行成立不須監造之協議之實證，則其抗辯證人張永泰之前述證詞，係其個人臆測之詞，伊既未受託監造，即非全案委託，前揭付款辦法，實質上僅指「設計」及「監造」付款辦法云云，均非實情，是其進而抗辯對規劃費用三百七十二萬五千六百二十五元不予優待扣除云云，自非可取。又依前述付款辦法約定之報酬及費用總額三百八十萬元，其中已包含被告之規劃及繪圖費九十六萬元，則被告逕以總額扣減上開監造費四十萬元，而以餘額三百四十萬元及前揭三百七十二萬五千六百二十五元主張抵銷，即屬無據。⑵次查，原告雖主張一般建築師之監造費為全部報酬之三分之一，認系爭工程之
監造費應為一百二十六萬元等語，惟已為被告所否認，而依原告前開主張，係以臺灣省政府公報刊登之標準，係適用於行政機關學校之公共建築物，有卷附該公報刊登資料第七項所載明（參見本院卷第五十六頁），已難援用於本件私人建築，且依前揭付款辦法之載列，原告於第四期地下室完成及第五期結構體完成，均應各給付被告「監造費」二十萬元，足見已明定監造費僅四十萬元，而該付款辦法已於作成當時送達原告，亦為原告於另案審理時所自承（參見上開八十六年訴字第三八五號原審卷第七一頁反面），原告又依該付款辦法支付被告第一期簽約金九十六萬及第二期暫支款款項，足見原告亦同意該付款辦法所載之內容，是原告主張應扣除監造費一百二十六萬元等語，不足採信。
２、又被告抗辯因原告要求系爭工程大樓之地下室應留設六百坪供公眾使用，其增加之面積為原總面積（三千五百坪）之六分之一，以本件全部之報酬及費用為三百八十萬元為計算基礎，則需增加費用約六十三萬三千三百三十三元，被告並以此部分之費用為抵銷乙節，惟此與證人張永泰於該另案審理時證稱：地下室增加面積六分之一，係因法律規定面積不足，設計費用增加不多，因係廟的工作，且當初以三百八十萬元受委任，係原告港口宮委員會好不容易通過，若再增加費用委員會一定不同意，以常人心態，應該不會去要這筆錢，兩造間就此部分費用從未談過等語（參見該原審卷第一三八頁反面至一三九頁），並不相符，且原告及其法定代理人丙○○並未承認原告須另付被告該費用；況系爭工程係全案委託，已如前述，並非以面積計算報酬，地下室面積不足，係因設計與法律規定不符，則地下室設計完妥自包括在整棟香客大樓規劃、設計、監造範圍內，是以被告抗辯其得向原告請求地下室面積增加之費用六十三萬三千三百三十三元，並主張抵銷，亦屬無據。
３、另被告主張代墊建照規費五萬九千七百二十四元，有規費收入繳納收據聯附於另案該原審卷可憑，此部分復為原告所不爭執，則被告主張抵銷，核無不合，自得予以扣除。
４、被告另抗辯原告於八十四年六月十日該甲○○○○○第二次臨時管理委員會議決定，由原告自行聘用系爭工程之監工人員擔任監工，並由專人負責領標事宜，登報招標公告領圖費由監查人員、營繕組長及鄭朝棟委員共同負責，惟事後因鄭朝棟委員無法處理，遂委託被告辦理，同時決議委託被告辦理系爭工程招標、發包、合約各項手續，規費為一百萬元。又依省（市）建築師公會建築師業務章則第八條規定，委託人應負擔一切招標費用支出，惟因原告怕會賠錢，經其委員會同意遂發文要求被告代賣標單、刊登全國五大報、裝訂所有文件及印刷所有招標公告，且所有費用概由被告收受、支出，益徵此圖說費與工程招標、發包等無關，故被告得向原告請求製作施工詳圖、協助擬定施工規範、發包程序之一百萬元，此一百萬元之費用被告亦主張抵銷乙節，惟原告則主張被告以每份三萬元價格出賣施工詳圖圖說，共賣出八十七萬元，應扣抵該一百萬元之發包費用等語。查依被告提出之甲○○○○○第十六屆八十四年第二次信徒代表大會會議記錄，記載：「香客大樓工程執行小組，監督負責全部工程監工、、、」「香客大樓工程有關公告招標事宜委託陳建築師辦理本工程招標、發包、合約各項手續，其規費為一百萬元。」等語無誤，顯見被告並未受委託監工，上開一百萬元招標、發包等費用，自不包括監工費用，核與證人張永泰於該另案原審所證：原告以一百萬元請被告作發包程序、施工說明、施工大樣圖等，本來被告提議一百五十萬元，原告自己要請監工，才變成一百萬元，一百萬元部分未包括監工等語（參見該原審卷第一三九頁）符合，並另證稱：施工詳圖是發包用的，三萬元是發包圖說費，這三萬元係登報、圖說用的，施工圖說費是交給建築師（即被告）的，並有開立發票，圖說費係由「力（運）誠建設公司」領走因這部分是力（運）誠公司施作的等語（同該原審卷第一三九頁反面）。是原告主張張被告以出賣圖說之八十七萬元，應扣抵該一百萬元之發包費用乙節，即不足採信，則被告以該發包等費用之一百萬元主張抵銷乙節，核無不合。
（二）綜上所述，原告主張應扣除監造費一百二十六萬元，惟其中逾四十萬元範圍部分及另主張扣除圖說費八十七萬元，並非可取；而被告受原告委託繪製施工詳圖、協助擬定施工規範、發包程序等費用一百萬元，及代墊建照規費五萬九千七百二十四元，均得以主張抵銷而扣除。然其抗辯規劃費用三百七十二萬五千六百二十五元不予優待扣除、及原告因增加地下室面積應給付之費用六十三萬三千三百三十三元，難認有據。
（三）至被告另以其於八十三年六月間受原告委託規劃設計「港口宮運動公園湄洲園新建工程規劃作業」，被告已為勘測規劃、測量，劃成等高線圖，且經台灣省建築師公會鑑定結果，亦認被告已完成勘測、規劃，被告自得請求上開勘測、規劃費用報酬計二百八十三萬三千一百二十五元，本件原告既尚應給付被告上開款項，原告請求被告返還借款，顯無理由等語置辯，雖據提出嘉義縣東石鄉運動公園新建工程全區配置圖、平面配置圖、現地測量圖、現場照片影本及上訴理由狀等件為憑，惟據其於本院另案八十六年訴字第七一六號給付委任報酬事件審理時提出之委託書及「嘉義縣東石鄉甲○○○○○觀光公園開發計劃書」，依兩造於該案所不爭執之委託書所載，被告受委任之內容僅系爭湄州園新建工程之「規劃作業」而未為勘測業務之約定，被告既抗辯其受託為該湄州園新建工程之勘測、規劃，自應就該事實負舉證責任。然被告於該案原審審理時陳稱：「因我先在附近替縣政府做運動公園之規劃，在我做該公園之測量時，被上訴人也請我替他們的香客大樓等做規劃，我答應，後來我規劃一陣子，要求他們簽合約，他們亦同意，之後，我才再著手開發計劃書」、「事實上規劃已有一年，規劃後，經原告同意簽合約，才再繼續有開發計劃書」等語 ( 均見該原審卷第八十四頁），此有前揭本院八十六年度訴字第七一六號、臺灣高等法院台南分院八十七年度上字第四六０號民事判決各一份在卷可按，堪認被告本係受嘉義縣政府委託進行運動公園之勘測規劃等情屬實；又被告曾檢送前揭開發計劃書，向嘉義縣政府及交通部觀光局申請專款補助，惟經交通部觀光局以該項規劃屬地方性風景地區，宜由縣級機構開發管理，且該規劃係屬寺廟用地之開發計劃，應向寺廟主管機關申請補助辦理等為由，否准其申請等情，有嘉義縣政府八十四年七月十八日八四府建觀字第七七八九二號函附於上開原審民事卷，此有上開民事判決可參，足認原告其委託原告編定開發計劃書，係為爭取政府補助，嗣因無法補助而未進行設計監造屬實；再者，雖依臺灣省建築師公會就「嘉義縣東石鄉笨港口宮觀光公園開發計劃書」與「東石鄉甲○○○○○觀光事業規劃報告書」予以鑑定，綠色封面之計劃書內所載之內容第三十五頁丙區是否可認被告已對該區進行勘測及規劃之作業等項之結果，認被告已進行丙區之勘測及規劃作業，有該公會八十八年十月二十九日台建師鑑字第二二九二號函所附鑑定報告書可憑。然該鑑定報告忽略綠色封面計劃書內第三十五頁之勘測圖，於被告與嘉義縣政府間有關嘉義縣東石鄉運動公園新建工程勘測、規劃契約原即有丙區之規劃，且被告自陳該勘測規劃在兩造立約之前，即該勘測規劃非本於原告之委託，及被告引原有圖樣製作平面圖製作附於該卷之綠色封面計劃書等情，此亦有前揭民事判決二份在卷可按，是該鑑定報告憑該勘測圖及「嘉義縣東石鄉笨港口宮觀光公園開發計劃書」即認被告確已勘測、規劃等情，自難憑採。綜上，被告以兩造有委任契約之法律關係，抗辯兩造間有勘測、規劃報酬二百八十三萬三千一百二十五元乙節，不足採信，是被告此部分之抗辯即以本件返還借款事件無涉，併此敘明。
（四）從而，被告受委任辦理系爭工程之規劃、設計及監造事宜，約定全部報酬及費用為三百八十萬元，但該工程未開工，應扣除監造費用四十萬元，且因原告已給付其中包含被告之規劃及繪圖費九十六萬元，故可得向原告請求規劃、設計費用為二百四十四萬元（0000000-000000-000000 =0000000），另被告可得向原告請求代墊建照規費五萬九千七百二十四元，及繪製施工詳圖、協助擬定施工規範、發包程序等一百萬元，故被告可得向原告請求三百四十九萬九千七百二十四元（0000000+59724+0000000= 0000000），而原告支付被告之暫借款為四百九十一萬元，兩相抵銷，被告尚應返還原告一百四十一萬零二百七十六元。是以原告求為判決命被告給付一百四十一萬零二百七十六元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即九十年六月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
五、兩造均陳明，願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，於法尚無不合，爰分別酌定相當擔金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，均與判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段，第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 二十八 日~B臺灣嘉義地方法院民事第二庭~B 法 官 李文輝右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 九 月 四 日~B 書記官 楊福源