臺灣嘉義地方法院民事判決 九十年度重訴字第一○六號
原 告 乙○○
戊○○被 告 丁○○訴訟代理人 丙○○右當事人間履行契約事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○號、地目旱、面積七六八二．三三平方公尺土地，按原告乙○○、衛溥甲分得如後附圖所示Ａ部分面積四三二九．八五平方公尺，每人應有部分各二分之一，被告丁○○分得如後附圖所示Ｂ部分面積三三五．四八平方公尺，辦理分割登記。
二、陳述：
（一）坐落嘉義縣○○鄉○○段興化廍小段一八二之二號、地目旱、面積０．九五五八公頃，同小段一八二之五號、地目建，面積０．０九八八公頃土地二筆，係原告之父衛松爐與被告共有，一八二之二號土地登記為衛松爐與被告共有，每人應有部分各二分之一，一八二之五號土地則登記為衛松爐所有。五十九年二月二十五日衛松爐與被告二人就一八二之二號、一八二之五號土地協議分割，經分割結果，衛松爐分得南邊土地，丁○○分得北邊土地，由於該一八二之二號土地係屬旱地，當時礙於法令規定，農地無法辦理分割，惟雙方約定日後正式分割登記時，雙方絕不得無故刁難對方之登記，但其分割費、登記費等一律須作雙方平均負擔，絕不得有其他之異議。
（二）坐落同小段一八二之二號土地，其面積原為０．九五五八公頃，且為衛松爐、被告二人之父衛德桂所有，衛德桂於五十三年四月二十六日將該土地內約二分五厘出售予彭貴煌，因當時該土地尚有抵押權借款未塗銷，故未辦理分割及移轉登記，嗣後衛德桂於五十六年二月十九日死亡，彭貴煌於六十四年五月十三日以郵局存證信函通知衛德桂之繼承人衛松爐及被告二人辦理所有權移轉登記，衛松爐及被告二人於六十九年五月一日將一八二之二號土地分割為一八二之二號，面積０．一八一二公頃、一八二之八號，面積０．七七四六公頃，並將一八二之二號土地移轉登記予彭貴煌。
（三）衛松爐於七十一年六月三日死亡，原告依法繼承，取得一八二之八、一八二之五號土地，七十二年間，被告依分𨷺書之約定，要求原告將一八二之五號土地辦理所有權移轉登記予被告。
（四）坐落同小段一八二之八、一八二之五號土地已於八十九年十月十二日辦理重測，重測後之土地分別為嘉義縣○○鄉○○段○○○號、地目旱、面積七六八二．三三平方公尺，同段一０八號、面積九七七．三七平方公尺。又農業發展條例於八十九年一月修正，農地已無不能辦理分割登記之限制，依分𨷺書第七條、第八條之約定，請求被告辦理分割登記。
（五）兩造共有之土地為一八二之八號，面積七六八二．三二平方公尺，一八二之五號，面積九七七．三七平方公尺，合計面積為八六五九．七平方公尺，兩造之應有部分各為二分之一，每人應分得之面積為四三二九．八五平方公尺；被告已取得一八二之五號土地，面積九七七．三七平方公尺，則被告在一八二之八號土地，可分得之土地為北方如附圖所示Ｂ部分，面積為三三五二平方公尺，其餘南方如附圖所示Ａ部分，面積四三二九．八五平方公尺為原告分，爰依分𨷺書第七條、第八條之約定，請求被告辦理分割登記。
（六）原告之祖父衛德桂於五十六年二月十九日死亡，繼承人衛松爐及被告兄弟二人因分局分產於五十九年二月二十五日書立分𨷺書，以抽籤拈𨷺方式均分衛德桂所遺家產（並分給原告祖母衛詹算妹家母額０．四００甲土地）。分𨷺土地計有五筆，系爭土地即其中一筆，雙方依分𨷺書對系爭土地連○○○鄉○○段○○○○號（舊地號○○鄉○○段興化廍小段一八二之五號）土地二筆，同意協議分割，此觀分𨷺書第七、八點載明：「還有坐落於．．．經劃分結果甲方（衛松爐及即原告之父）分為南邊、乙（被告）分為北方之所有，但其實際面積按照柑株數計算平方．．．現有土地名義為甲乙雙方均為所有，日後正式分割登記時，雙方絕不得無故刁難對方之登記」自明。當時雙方並以紅色塑膠繩為界線分別管理耕種。依該分𨷺書第六點第一段以「現有」為開頭語，將坐○○○鄉○○段興化廍小段一六三號土地，歸以乙方（即被告）所有執權耕耘；第二段以「又有」為開頭語，將坐落於○○鄉○○段興化廍小段一六二、一六四號土地，歸以甲方（衛松爐）所有執權耕作之。第七點則以「還有」為開頭語，將系爭土地連同同段一０八號土地協議分割，由甲方分為南邊、乙方分為北方之所有。亦即第七點以「還有」為接續詞，接續第六點繼續記載雙方協議分割之土地，故開頭以「現」、「又有」、「還有」三個接續詞前後連接。從而甲乙雙方既依分𨷺書第六點分別取得上述一六二、一六四號與一六三號之土地所有執權耕作，則分𨷺書第七點所載自是協議分割甚明。
（七）依臺灣之民事習慣，所謂之分𨷺契約，本質為分割家產或私產之協議（臺灣民事調查報告第四０一、四０三、四九八頁），足以證明系爭土地連同同段０八號土地，已因分𨷺書協議分割而各自取得部分之單獨所有權，僅因系爭土地為農地，受當時法令限制，不能即時辦理分割登記，故暫時仍為共有之登記而已，但此係不合真實情形之登記，自不影響因𨷺分而已各自取得所有權之效力。
（八）按共有物之分割，其與分管之區別，係在有無消滅原共有關係之意思而已（最高法院五十五年台上字第三０二八號判決要旨參照）。被告於八十四年三月十六日民事事件言詞辯論時，亦承認立分𨷺書時確實有分管，則依最高法院八十六年度台上字第二二九０號民事判決「倘係依據前開𨷺分合約而實行分管，則揆諸首述習慣（指臺灣民事習慣），似有終止共有關係之協議」之揭示，既於立分𨷺書時有分管，自有終止共有關係之協議，故分𨷺書應係分割協議。又該分𨷺書開宗明義載明：「同立𨷺字人衛松爐稱為甲、丁○○稱為乙，原係兄弟，共同生活，茲為兩人同意分居，另設爐灶，各自立業，均分家產，所立條約如左．．．」等語，更明白表示有終止共有關係之協議，益證分𨷺書為分割契約無疑。
（九）坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○○號、地目建、面積九七七．三七平方公尺建地，於七十二年三月四月由原告補辦移轉登記之事實經過：
⑴被告於七十二年初至原告住宅，出示其於五十九年二月二十五日與衛松爐所
立分𨷺書，主張該土地雖登記為衛松爐名義，但依分𨷺書所載，該土地由其協議分割取得，因其與衛松爐兄弟二人感情失和，致未辦理移轉登記，現衛松爐死亡，要求原告補辦移轉登記；且應被告要求，如以贈與為原因，恐引起別人誤會係侄子贈送土地予叔叔，故以買賣為原因辦理所有權移轉登記予被告，雙方並無買賣之情事。
⑵依該土地所有權移轉契約書上（俗稱公契）上記載：出賣人乙○○、戊○○
，買受人丁○○，聲請登記原因買賣，原因發生日期七十二年三月四日，買賣標的物系爭土地，買賣價款總金額二十九萬六千四百元，餘交付訂金金額、價款交付方法、不動產交付日期及稅課等，均未記載。而上述買賣價金係依規定申報之該土地七十二年度公告現值，僅為課徵土地增值稅之依據，並非雙方互相同意之真實買賣價金。除此之外，兩造並無另訂買賣契約，亦無約定價金，其買賣契約尚難認為業已成立。足該該土地並非買賣，僅補辦移轉登記之事實，確為真實。
⑶至被告謂該土地由被告於七十二年三月四日以新台幣（以下同）二十九萬六
千四百元向原告購買，並非無償移轉云云，純係被告臨訟捏違之謊言，完全與事實不符：
①依分𨷺書第七點載明該筆土地由被告協議分割取得，被告稱其再向原告購買，即與常情有違，並不足採。
②原分給原告祖母衛詹算妹家母額０．四００甲之兩造共有之土地，於衛詹
算妹死亡，被告並未依分𨷺書約定將該土地由兩造平分，反將其私自獨吞，以及原登記衛詹算妹名義亦為兩造共有之菸葉乾燥室，被告竟於衛詹算妹死亡（七十二年三月十六日）前夕即七十二年一月二十五日趕辦贈與手續，又將該菸葉乾燥室私吞納為己所有。被告連上述應為兩造共有之土地及菸葉乾燥室，都會用盡一切倆將共有據為己有，又豈會對已由其分得之土地再出價向原告購買？足證所言不實。
③被告於另案臺灣高等法院臺南分九十年度上更（一）字第一五號偽造文書
等刑事案件答辯內陳明：「民國七十二年三月十六日被告丁○○之母（即自訴人乙○○、戊○○之祖母）死亡，自訴人乙○○回來祭拜祖母，即與被告丁○○提起土地之事．．．因被告丁○○當時財力有限，故經自訴人乙○○與丁○○商議結，自訴人乃同意將一八二之五號土地出售予衛雲」等語。被告先稱於七十二年三月四日向原告購買該土地，復謂原告乙○○於七十二年三月十六日原告祖母死亡回來祭拜時，與其商議後將該土地出售予伊，所言前後不符，謊言不攻自破。另依臺灣習，告別式當日祭拜等事務，被告與原告乙○○如何有時間商談土地事宜？被告所言顯係捏詞至明。
④該筆土地於七十二年三月四日即補辦所有權移轉登記予被告，被告陳明於
七十二年四月十八日始交付買賣價金，則先辦妥移轉登記後始交付買賣價金，亦與常情有違。尤以兩造並無叔侄感情，更不可能先辦妥移轉登記始交付價金，被告陳述顯非事實。
⑤該土地所有權移轉契約書（俗稱公契）係公定用紙，為聲請地政機關登記
，與一般土地買賣契約（俗稱去契）有別，其上所載買賣總金額二十九萬六千四百元，係該建地七十二年公告現值，僅為課徵土地增值稅之依據，並非雙方互相同意之真實買賣價金，除此之外，兩造並無另訂買賣契約，亦無約定價金，且原告至愚亦不以該公告現值出售，益證該建地並非買賣。
⑹被告於另案臺灣高等法院臺南分九十年度上更（一）字第一五號偽造文書
等刑事案件答辯內陳明：七十二年初被告財力有限等語，復於本院九十年度訴字第二三０號分割共有物事件辯論要旨狀指：當時由被告代付原告父親喪葬費十六萬元及被告之母喪葬費六十萬元以上云云。查被告先陳明先支出近八十萬元喪葬費後，再以近三十萬元向原告價購該筆土地，以被告一介佃農，且育有子女九人，又自承當時財力有限，如何能於九個月內支出一百餘萬（原告父親、祖母分別於七十一年六月三日、七十二年三月十六日死亡）？頗有疑問，足證被告所言確非確實。
（十）其餘陳述：⑴系爭土土地屬農地，受農業發展條例限制致不能辦理分割登記，該法令障礙
至八十九年一月農業發展條例修正後始不存在，請求權應自八十九年一月起，原告於九十年六月十二日提起本訴，尚未超過十五年，時效尚未消滅。
⑵被告係因原東西向橫越系爭土地南方之台糖鐵道，於八十一年拆除改闢為八
米道路，見原告分外行星之南方土地地價上漲，必有不甘乃欲染指而曲解分𨷺書僅作柑橘劃分，換言之，倘該台糖鐵道未拆除改闢道路，則被告當初承認分𨷺書係協議分割契約，而不願分得南方靠鐵道之土地，亦不會霸佔原告分得之南邊土地。
⑶系爭土地現有之菸窯設施及舊房屋，依分𨷺書載明均為兩造所共有，並經被
告承認，至其上有鋼骨造之鐵皮屋，則係被告於八十二年間為霸佔原告分得之南邊土地，未經原告同意偽造文書竊佔而搭建之違章建築，並違規經營「大昌焢土窯」。被告先霸佔原告分得之土地，再主張將其霸佔之土地由其分得以免拆除建物之損害，自不可採，否則無異鼓勵犯罪。
⑷系爭土地北方當然有對外通道，否則鄰居林礽立、周祖銘及彭貴煌等如何出入，被告意圖欺騙法院之謊言，與事實不符。
⑤被告另向本院提起之九十年度訴字第二三０號分割共有物事件，係訴請就系
爭土地為裁判分割，而本件係訴請被告履行分割協議辦分割登記，兩者訴訟標的不同，自無違反一事不再理之原則。
三、證據：提出分𨷺書、土地買賣契約書、存證信函、彭貴煌聲明書影本各一份，土地登記簿謄本影本六份為證。
乙、被告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）原告不得依系爭分鬮書作為請求本件土地分割登記之依據，良以分鬮書第七條究非系爭共有地之分割協議書，說明理由如下：
⑴原告起訴主張：五十九年二月二十五日衛松爐與被告丁○○二人就坐落嘉義
縣○○鄉○○段興化部小段一八二—二號、一八二—五號土地協議分割，經分割結果，衛松爐分得南邊土地，丁○○分得北邊土地，由於該一八二—二號土地係屬旱地，礙於當時法令，農地無法辦理分割，惟雙方約定日後正式分割登記時，雙方絕不得刁難對方之登記，其分割費、登記費一律雙方平均負擔，此有分鬮書足憑云云。
⑵第查原告上開主張無非斷章取義，為訴訟計，矇騙法院之說詞。其實分鬮書
第七條，係約定系爭地柑園種植柑橘，雙方約定以南邊、北邊劃界，並以柑橘株樹各半數定其位置線，而決定採收區域，絕非系爭土地分割之協議。抑且鬮書第七條攸關柑園採收所定南邊、北邊之分，與第八條分割登記，係分別記載於不同條文，互不相干。
⑶鬮書第七條內容，根本無記載「土地分割協議」字樣，原告憑空主張，擅自繪蛇添足，強解為「土地分割協議」，殊不足取。
寭 ⑷再就探求鬮書第七條之立約真意言。明明記載「二筆（土地）共栽種植柑園
，經劃分結果，甲方分為南邊、乙方分為北方之所有…」字樣，焉能強指其為土地之協議分割？鬮書第七條全文為「還有甲乙雙方共有名義之旱（柑園）座○○○鄉○○○○○段一八二—二號一筆面積零甲九五五八公頃以及甲方名義所有之建築地座○○○鄉○○○○○段一八二—五號一筆九八八方公坪（柑園），雖是二筆共栽種植柑園，經劃分結果，甲方（松爐）分為南邊、乙方分為北方之所有，但其實際面積按照柑株數計算平分。此筆建築地雖屬甲方之名義但是以甲乙兩方共同購入，並分給乙方執耕，但未分割前甲方不得擅自變更或移動之」等語。顯然係因該二筆土地，當時（五十九年）全部種植柑橘園，為界定柑橘採收區域界址，而劃分為南邊、北邊兩區，甲方分得南邊之柑橘，乙方分得北邊柑橘。並特別表明「但其實際面積（意指：實際位置界址）按照柑株數計算平分」字樣。益徵係為柑橘之採收而暫時劃定雙方採收之區域，甲方為南邊、乙方為北邊，並應以「柑株數計算平分」而定位置劃分線。倘若南邊、北邊之劃分，係土地之協議分割，理應以二筆土地面積各二分之一為分割基準，殊無提及「其實際面積（位置線）按柑株數計算平分」之必要。
⑸若係土地分割之協議，必考慮共有人對外通道及房屋、菸窯所在位置應分給
該共有人等問題，系爭地北方無通道，而被告地上物在南方以四，被告絕不可能同意分得北方，否則將拆除全部地上物。可見南方、北方之劃分，確非共有地之協議分割。
𩿵 ⑹倘若鬮書第七條係攸關共有地分割之協議，依代書作業習慣必會以附圖繪製
雙方分割位置略圖、現有地上物位置圖、共用通道位置圖，以杜爭議。惟本件鬮書並無附分割共有地略圖記載上開事項，其非分割協議，顯而易見。
𡟜⑺鬮書第七條，第八條係分別訂定，異其內容。前者約定柑橘園，雙方採收柑
橘之區域劃分，南方、北方。後者記載共有地日後辦理分割登記時，關於登記費、分割費之負擔標準。奈原告居心不良，為訴訟勝算而妄為主張，強將第七條與第八條內容混合為一，違反訴訟誠信原則，自無可取。鬮書第八條僅載「現有土地名義為甲乙雙方均為所有，但日後正式分割登記時，雙方絕不得無故刁難對方之登記．．．」字樣。並無隻字提及「雙方將來辦理土地分割登記時，依前開第七條所定柑橘採收區南邊、北邊作為分割位置」之約定。故第八條之分割登記，無關南邊或北邊之位置。原告不老實，其引用鬮書第七、第八條，故意漏引前後連結之重要字句「共栽種植柑園，經劃分結果」，而僅摘錄「還有座落於…經劃分結果甲方…」字樣，蓄意誤導法院。
（二）假定抗辯：假設鬮書第七條，可認為分割土地之協議，被告提出下列抗辯：⑴最高法院六十四年五月二十七日，六十四年度第四次民事庭會議決議「共有
人依協議成立不動產分割契約後，其分得部分所有權移轉請求權，乃係請求履行協議分割契約之權利，自有民法第一百二十五條消滅時效規定之適用」等語。據此，原告主張鬮書第七條內容，倘若可解為兩造就系爭地之分割協議，被告抗辯該鬮書於五十九年二月間訂立，其請求履行協議分割契約之權利，依民法第一百二十五條規定消滅時效已完成，從而原告不得依該鬮書請求分割登記。
㵂⑵鬮書第七條所稱「興化部小段一八二—五號建地」，八十九年十月重測後編
為○○○鄉○○段○○○○號，面積九七七‧三七平方公尺」。松爐去世後，由原告二兄弟繼承該地持分各二分之一，原告於七十二年三月四日以價金新台幣二十九萬六千四百元出賣與被告，此有土地買賣所有權移轉契約書可稽。申言之，被告係以價金向原告買受該地，並非無償移轉，惟原告在起訴狀第三點妄為主張「民國七十二年間，被告丁○○依鬮書約定，要求原告孟
甲、漙甲將一八二—五號土地辦理所有權移轉登記與被告丁○○，此有土地登記謄本可按」，繼謂「被告已取得一八二—五號土地，面積九七七‧三七平方公尺，則被告在一八二—八號土地，可分得之土地為北方Ｂ部分，面積為（減為）三三五二‧四八平方公尺，南方Ａ部分面積四三二九‧八五平方公尺原告分得」云云，顯無理由。若謂原告依該鬮書得請求分割系爭地王爺段一○七號面積七六八二‧三三平方公尺，則被告應分得二分之一，即三八四一‧一六五平方公尺（非原告所稱三三五二‧四八平方公尺）。
（三）原告起訴，違反一事不再理原則，請予駁回：謹按當事人不得就已起訴之事件，於訴訟繫屬中更行起訴，民事訴訟法第二百五十三條著有明文。已起訴之事件，在訴訟繫屬中，該訴訟之原告或被告不得更以他造為被告，就同一訴訟標的提起新訴或反訴，此觀民事訴訟法第二百五十三條之規定著明。所謂就同一訴訟標地提起新訴或反訴，不僅指後訴係就同一訴訟標的求為與前訴內容相同判決而言，即後訴係就同一訴訟標的求為與前訴內容可以代用之判決，亦屬包括在內。故前訴以某請求為訴訟標的求為給付判決，而後訴以該請求為訴訟標的，求為積極或消極之確定判決，仍在上開法條禁止重訴之列（四十六年台抗字第一三六號判例參照）。本件被告丁○○於本年三月間，就同一系爭地，列乙○○等為被告，向本院提起分割共有物訴訟（九十年度訴字第二三○號），訴之聲明請求就同一土地（王爺段一○七號）准為原物分割，丁○○分得西邊、乙○○等分得東邊。訴訟中，乙○○等仍執系爭分鬮書主張請求其分得南邊，丁○○分得北邊，刻正審理中。而嗣後前案被告孟甲等於前案訴訟繫屬中，就同一土地於九十年六月十二日起訴請求辦理「分割登記」（後案），其內容亦係「系爭地之分割登記」。俱見原告孟甲等之後訴，與丁○○之前訴，皆係同一訴訟土地標的之訴訟，依上開法條及判例意旨，原告後訴，係在禁止重訴之列。請以判決駁回。
（四）原告陳述無非強詞奪理，片面之詞，自不可採：⑴其書狀十三頁第八點「被告對分鬮書內容之真正，不爭執，深知系爭地屬農
地受法令限制不能立即辦理分割登記，而以分鬮書先為協議分割，待日後…」等字樣，皆係原告無稽之談（查分鬮書無此等記述）。查分鬮書第七條之真意及文字，皆無該二筆土地如何協議分割之記述，僅是該二筆地種植柑園，為柑橘採收區域之劃分，雙方協議南邊由松爐採收，北方由被告採收，且以「柑株數之平均數」為劃分南方、北方之基準線，字意甚明。從而原告主張依分鬮書第七條按南方、北方位置辦理分割登記，即屬無據請予駁回。
⑵本省習慣，訂立分鬮書，固有分配家產之義。惟分配家產不等同「共有土地
之協議分割」。蓋共有地分割，須視個案，有終止共有關係之明確意思，始足當之。關於分鬮書第七條末段「此筆建地（興化部小段一八二—五號）雖屬甲方松爐名義，但是以甲乙兩方共同購入，並分給乙方雲昌執耕」字義，原告有誤導、欺騙法院之嫌：蓋鬮書載「分給乙方執耕」字樣。緣松爐向來離家外出學勘輿，從來不事耕作，故於訂立鬮書時，雙方同意，於未分割前，仍將該筆建地分給乙方「使用耕作」。執即執管占有之意。奈原告膽敢，竄改為「依分鬮書第七點載明該筆土地由被告（雲昌）協議分割取得」等語。原告據以妄指「七十二年三月四日之買賣移轉登記為丁○○名義，僅係將該一八二—五地號建，由原告補辦移轉登記為被告名義，並非價金買賣，從而系爭地分割登記，被告應扣減該地面積而後計算」云云，自非有理。
⑶原告主張，與分鬮書第七條前段相矛盾，自不可採：若依原告所主張，將鬮
書第七條後段「（一八二—五地）分給乙方執耕」，解釋為「將該地協議分割由被告雲昌取得」，則訂立分鬮書時，僅剩一八二—二號地一筆為共有地，分鬮書第七條前段為何載「該二筆共種植柑園之地（含一八二—五號），劃分結果，甲方分得南邊，乙方分得北方之所有」字樣？益見原告所稱「一八二—五地號建地於七十二年買賣移轉為被告所有，僅係依鬮書第七條補辦移轉登記，並無價金買賣」云云，不實在，不攻自破。
⑷訂立分鬮書時，根本無言及系爭地及一八二—五號建地如何協議分割事。觀
諸分鬮書第七條末段載「此筆（一八二—五號）建地雖屬甲方名義，但是以甲乙兩方共同購入，並分給乙方執耕，但「未分割前」甲方不得擅自變更或移動之」字樣，更足以佐證，簽訂分鬮書時，仍屬於「未協議分割」狀態，文意甚明，原告之訴顯無理由。
⑸分鬮書訂立迄今已逾十五年消滅時效：謹按民法第一百二十八條規定，消滅
時效自請求權可行使時起算，所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言，至於義務人實際上能否為給付，則非所問（六十三年台上字第一八八五號判例參照）。本件系爭旱地，依以前法律，雖不能行共有地原物分割，然得以「變賣共有物」方式，所請分割共有物，故不生「法令障礙」問題。抑且綜觀分鬮書第七、八條內容，並無載「土地分割位置經協議甲方分為南邊、乙方分為北邊」意旨，既無土地分割協議，原告焉能行使「依此為分割登記」請求權？
（五）原告提出九十年七月十六日聲明人王清海律師打字體聲明書，並無意義，且僅能認定王律師在事隔五年後依原告杜撰之聲明書簽名而已：
⑴王律師係承辦八十四年度訴字第一一九號民事事件，依乙○○等提供資料及
研討案情撰狀，原告受高等教育，明瞭王律師所撰書狀之內容，當時書狀內容如有出入，應在該事件聲明何部分有錯誤，如今事隔五年，原告希藉由王律師之聲明書，影響本件相關主張，在法律上即無任何意義，被告否認之。⑵抑且依王律師之撰狀習慣，皆親手寫書狀（手抄）而非打字書狀，原告庭呈
之王律師聲明書內容，係打字書狀，顯然是原告杜撰內容打字，而非出諸王律師所能瞭解五年前之案情故其內容不具備王律師之真意，於法無效。
⑶原地號一八二—五地號建地買賣移轉登記，確實是兩造於民國七十二年委託代書甲○○辦理：
①證人張得林在本院雖稱：「（興化部小段一八二之五號土地）被告有無讓
我辦土地過戶的事，太久了，沒印象了」云云。惟被告請教代書業者，一般情形稅捐處核發土地增值稅單時，皆在稅單旁邊註明承辦代書人名字，以識別承辦者，被告呈案之一八二—五地號土地增值稅單繳納通知，左邊註明「得霖」二字，足見該地係由甲○○代書承辦，伊無法否認。
②甲○○於本院院當庭稱：「丁○○為一八二—五號土地購買事，曾簽發面
額新台幣六萬元支票寄放在他的代書事務所」云云，被告女兒親開之，足見被告係提出價金向原告購買一八二—五號土地，從而原告主張不實在。
三、證據：提出土地買賣所有權移轉契約書、本院另案開庭通知書、贈與契約書、分鬮書影本各一份，複丈圖影本二份為證。
理 由
一、本件原告依分割協議，訴請被告辦理分割登記，性質上為給付之訴，訴訟標的為履行協議分割之請求權。而共有物之分割性質上為形成之訴，其訴訟標的為共有人之分割形成權，其分割方法則為法院應依職權酌定之事項，不受任何共有人意見之拘束，與請求履行分割協議僅能依照協議之內容為請求者不同，兩者自非同一事件。因此，被告縱已於原告提起本件給付之訴之前，列原告為被告，訴請本院裁判分割同一筆土地（本院九十年度訴字第二三○號），揆諸前開說明，仍未違反民事訴訟法第二百五十三條一事不再理之原則。被告抗辯原告提起本件訴訟，違反一事不再理原則云云，無法採信。
二、原告主張：坐落嘉義縣○○鄉○○段興化廍小段一八二之二號、地目旱、面積０．九五五八公頃，同小段一八二之五號、地目建，面積０．０九八八公頃土地二筆，係原告之父衛松爐與被告共有，一八二之二號土地登記為衛松爐與被告共有，每人應有部分各二分之一，一八二之五號土地則登記為衛松爐所有。上開一八二之二號土地原為衛松爐及被告二人之父衛德桂所有，衛德桂於五十三年四月二十六日將該土地內約二分五厘出售予訴外人彭貴煌，未辦理分割及移轉登記，即於五十六年二月十九日死亡，彭貴煌於六十四年五月十三日以郵局存證信函通知衛德桂之繼承人衛松爐及被告辦理所有權移轉登記，衛松爐及被告乃於六十九年五月一日將一八二之二號土地分割為一八二之二號，面積０．一八一二公頃、一八二之八號，面積０．七七四六公頃，並將一八二之二號土地移轉登記予彭貴煌。衛松爐於七十一年六月三日死亡，原告依法繼承，取得一八二之八、一八二之五號土地，原告於七十二年間將一八二之五號土地辦理所有權移轉登記予被告。
又同小段一八二之八及一八二之五號土地已於八十九年十月十二日辦理重測，重測後之土地分別為嘉義縣○○鄉○○段○○○號、地目旱、面積七六八二．三三平方公尺（下稱系爭土地）及同段一０八號、面積九七七．三七平方公尺之事實，業據原告提出土地登記簿謄本六份，土地買契約書、存證信函、聲明書各一份為證，並為被告所不爭執，此部分堪信屬實。
三、原告主張：其等之被繼承人衛松爐與被告於五十九年二月二十五日所訂立之分鬮書，其第七、八條內容，係協議分割衛松爐與被告共有之系爭土地及同小段一八二之五號土地，請求被告履行該分割共有物協議之契約等語。被告則抗辯：分鬮書第七條係因系爭土地種植柑橘，雙方約定以南邊、北邊劃界，並以柑橘株樹各半數定其位置線，而決定採收區域，絕非系爭土地分割之協議，且鬮書第七條與第八條分割登記，係分別記載於不同條文，互不相干，原告不得依分鬮書請求系爭土地分割登記等語，資為抗辯。兩造之主要爭執在於：該鬮書第七條與第八條之約定，是否為分割共有物之協議，原告能否依該協議請求被告履行。
（一）按共有物之分割，依共有人協議之方法行之，民法第八百二十四條第一項定有明文，因此共有人得以協議之方法分割共有物。惟共有物協議分割契約成立後，須由共有人全體依協議分割契約履行，始能終止各共有人間之共有關係，如共有人就共有物已訂立協議分割共有物，而拒絕辦理分割登記者，各共有人得起訴請求他共有人履行協議分割契約，命各共有人依協議分割契約所訂分割方法協同辦理分割登記。因此，其分割協議之內容自須明確，適於履行，其後共有人起訴請求他共有人履行時，依該協議所為之聲明始能明確，適於強制執行。又分割協議須不違反相關法律之規定，自不待言。
（二）依原告所提出之原告之父衛松爐及被告於五十九年二月二十九日所訂立之分鬮書，第七條約定：還有甲乙兩方共有名義之畑（柑園）座○○○鄉○○○○○段一八二─二號一筆，其面積零甲九五五八公頃以及有甲方之名義所有之建築地座○○○鄉○○○○○段一八二─五號一筆九八八方公坪（柑園），雖是二筆，共栽種植柑園，經劃分結果，甲方（衛松爐）分為南邊、乙方（丁○○）分為北方之所有，但其實際面積按照柑株數計算平分；此筆建築地雖屬甲方之名義，但是以甲乙兩方共同購入，並分給乙方執耕，但未分割前甲方不得擅自變更或移動之等語、第八條則約定：現有土地名義為甲七雙方均為所有，但日後正式分割登記時，雙方絕不得無故刁難對方之登記，但其分割費、登記費、雜費等，一律需作雙方平均負擔，絕不得有其他之異議等語。
⑴其中第七條雖有：還有甲乙兩方共有名義之畑（柑園）座○○○鄉○○○○
○段一八二─二號一筆，其面積零甲九五五八公頃以及有甲方之名義所有之建築地座○○○鄉○○○○○段一八二─五號一筆九八八方公坪（柑園），雖是二筆，共栽種植柑園，經劃分結果，「甲方分為南邊、乙方分為北方之所有」等語之約定，惟僅協議分配於各人之位置係「南邊」或「北方」而已，實際分配之位置、面積均不明，故其後緊接：「但其實際面積按照柑株數計算平分」。第七條其餘內容係就上開一八二之五建地為約定、第八條係就日後正式分割登記為約定，皆非協議分割系爭土地。至於原告之被繼承人衛松爐及被告，其後究有無按照柑株數計算實際面積，並未載明於分鬮書，因此難認該分鬮書第七條就分割土地之協議已明確。
⑵原告係請求被告依上開分鬮書協議分割內容，向地政機關辦理分割登記。惟
查，該分鬮書並未附複丈成果圖，原告並自認：有拉塑膠繩，沒有請地政機關測量等語。原告起訴狀聲明一所謂之附圖及其所附附圖，其Ａ、Ｂ點間之虛線，僅係原告自行製作之略圖，並未經地政機關測繪製作，自欠明確，縱經判決確定，亦無法強制執行。
⑶共有土地之合併分割係將二筆以上之共有土地，先合併成一筆，再分割予各
共有人，因此，如共有土地之性質不相同，自不能併分割。又凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用，土地法第八十二條前段定有明文；土地合併申請複丈者應以同一地段，地界相連，使用分區、使用性質及地目均相同之土地為限，地籍測量實施規則第二百二十四條亦定有明文。土地法就農地及建地之使用各有其限制，兩者性質不相同，依前開說明，自不得合併分割。惟上開分鬮書第七條：．．．雖是二筆，共栽種植柑園，經劃分結果，甲方分為南邊、乙方分為北方之所有等語之約定及原告於訴狀載明計算兩造分得土地之面積，主張：兩造共有之土地為一八二之八號，面積七六八二．三二平方公尺，一八二之五號，面積九七七．三七平方公尺，合計面積為八六五九．七平方公尺，兩造之應有部分各為二分之一，每人應分得之面積為四三二九．八五平方公尺；被告已取得一八二之五號土地，面積九七七．三七平方公尺，則被告在一八二之號土地，可分得之土地為北方如附圖所示Ｂ部分，面積為三三五二平方公尺，其餘南方如附圖所示Ａ部分，面積四三
二九．八五平方公尺為原告分得等語。均係將一八二之二、一八二之五兩筆土地合併分割計算，依上開協議之內容及土地登記簿謄本之記載，一八二之二地號土地為田地、一八二之五地號土地為建地，性質上不相同，自不得合併分割。因此，縱上開分鬮書第七條係關於分割共有土地之協議，其協議亦與法有違，難認有效。
（三）綜上所述，上開分鬮書第七條縱係關於分割共有土地之協議，因其協議分割之位置、面積欠明確，未經地政關測繪製圖，且於法有違，原告自不得依該協議請求被告履行。
四、從而原告依協議分割契約請求被告應將系爭坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○號、地目旱、面積七六八二．三三平方公尺土地，按原告乙○○、衛溥甲分得如附圖所示Ａ部分面積四三二九．八五平方公尺，每人應有部分各二分之一，被告丁○○分得如後附圖所示Ｂ部分面積三三五．四八平方公尺，辦理分割登記難認有據，應予駁回。
五、至於上開一八二之五地號土地究係原告出售予被告，抑係依協議分割予被告及兩造其餘攻擊防禦方法，均不能影響判決之結果，無一一論述之必要，附此敘明。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 九 月 十八 日~B臺灣嘉義地方法院民事第一庭~B 法 官 黃渙文右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 九 月 十八 日~B 書記官 侯學義