臺灣嘉義地方法院民事判決 九十年度重訴字第八七號
原 告 丙○○複 代理人 戊○○被 告 中興商業銀行股份有限公司法定代理人 己○○訴訟代理人 庚○○
丁○○乙○○甲○○右當事人間塗銷抵押權登記事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應將原告所有坐落嘉義縣朴子市○○○段九三之十三號、建八一平方公尺及其地上建物門牌大槺榔九二０號一層面積四一．０六平方公尺、二層面積四
一．０六平方公尺、三層面積四一．０六平方公尺勺四層面積一四．四七平方公尺及附屬建物陽台面積六‧二四平方公尺、平台面積四．八二平方公尺，以朴地登一字第０一０九四五號收件權利範圍全部、權利價值最高限額新台幣（下同）七百二十萬元、存續期間自八十六年九月三十日至一二六年九月三十日止、債務人汪姿秀於八十六年十月三日登記之抵押權向地政機關辦理塗銷登記。
（二）判決願供擔保請准宣告假執行。
（三）訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
（一）查訴外人汪姿秀以前開不動產（下稱系爭不動產）向被告辦理抵押借款（下稱系爭抵押權設定契約），嗣汪姿秀因無力繳納利息，遭被告查封連帶保證人汪智輝所有之不動產，原告乃向汪姿秀購買前開房地並代向被告清償所積欠之債務，以上有後附土地、建物登記謄本可稽。
（二）次查依民法第八百六十一條明定：「抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息及實行抵押權之費用」、民法第八百七十條明定：「抵押權，不得由債權分離而讓與，或為其他債權之擔保。」抵押權係屬從權利，茲抵押債務既已清償完畢，抵押權即失所附麗，原告向被告要求交付塗銷證明書，被告竟拒絕交付影響原告權益至巨，爰具狀請求鈞院鑒核，准賜判決如訴之聲明以保權益。
（三）本件訴外人汪姿秀以系爭不動產向被告設定抵押借款，其借款已由原告代位清償而為被告所自認不爭執，至汪姿秀於另案訴外人汪黃麗錦尚有因「保證」關係之連帶債務二百一十幾萬，汪姿秀亦不爭執，是本件事實已臻明確，所唯一該審認者即汪姿秀本身與被告之借貸關係所設定之「抵押債權」既已由原告清償，則其於另案之「保證」債務，是否為該已清償之「抵押債權」所擔保之範圍，而被告對汪姿秀之「保證債權」，是否可該為已清償之抵押權所擔保，是本件既為法律見解之爭執，合先敘明。
（四）被告於庭訊稱，最高限額抵押權和普通抵押權不同，其大意不外普通抵押權可因清償而塗銷，最高限額抵押權所擔保者為過去、現在、未來持績而不確定之債務，故汪姿秀既有尚因另案汪黃麗錦過去之「保證債務」，因最高限額抵押權性質不同，故不能塗銷，此純為矇弄消費者之不通見解。按不管為「最高」或「普通」其為抵押權則實無二致，俱為物上之從物權，均無法脫離其物而「單獨」存在，故抵押權無法脫離其物而「單獨」存在，故抵押權無法脫離其物而單獨「讓與」或為其他債權之「擔保」，此即民法第八百七十條抵押權之從屬性，其立法理由乃因抵押權者為從權利也，若抵押權與「擔保債權」（按為借貸之法律關係）分離而為他債權（按為保證之法律關係）之擔保，則將使法律關係煩雜，故乃立法禁止以防此弊，再看（八十六年台上字第二三二九號判例），「抵押權，不得由債權分離而讓與，或為其他債權之擔保，民法第八百七十條定有明文，並抵押權係屬於所擔保之債權而存在。系爭貸款既係由蘇昌盛交付予被上訴人，上訴人僅被登記為抵押權人，事實上並未貸予被上訴人二百六十萬元，亦未受讓蘇昌盛之債權，系爭抵押權所擔保之債權自不存在。被上訴人訴請確認系爭抵押權債權不存在，並請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，均無不合」，是本件被告貸與汪黃麗錦之貸款，事實上並非貸放與汪姿秀，汪姿秀僅係連帶保證人，而汪姿秀向被告之借貸，既已由原告代位清償其所擔保之債權自已不存在，從而揆諸上開判例，原告訴請被告塗銷系爭土地之抵押權於法即無不合。
（五）被告另以其定型化契約第一條「本約定書所稱一切債務，係指立約人對貴行所負之票款、借款、墊款、保證、信用卡消費款等債務及其他債務，並包括其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他有關費用。」而認汪姿秀之保證債務，應為系爭不動產之抵押權所涵蓋，惟查：關於定型化契約使用人（即企業經營者）之基本義務，消保法規定於第十一條第一項，即企業經營者在定型化契約中所用之條款，必須本乎平等互惠之原則。如有疑問時並應為有利消費者之解釋，企業經營者在定型化條款中，若違反平等互惠原則之約定時，依同法第十二條第二項第一款規定，該條款顯失公平者應歸於無效。而依學者見解，所謂平等互惠，係指定型化條款使用人固然得本於契約自由原則，並為其正當利益，而為有利於己之約定，但應同時兼顧消費者之正當利益，尤其不得因為該有利於己之約定，而使消費者處於法律上毫無救濟的地位。蓋由於企業經營者在單方預先擬定契約條款時，以其優越的地位，偏重於追求其自身之利益，導致侵害消費者在法律上應受保陣之利益，從而破壞交易上應有之平等互惠原則，因此消保法乃特別強謂平等互惠原則。至依消保法施行細則第十四條之規定，定型化契約條款有下列情事之一者，為違反平等互惠原則：
⒈對待給付不相當。
⒉危險分配不合理。
⒊違約責任不相當。
⒋其他顯有不利於消費者的情形者。
是本件即為危險分配不合理，及其他顯有不利於消費者之情形，致使該定型化契約違反平等互惠之原則，而顯失公平，故該定型條款自屬無效。
（六）再查一般向金融機關辨理抵押借款之債務人，往往係因經濟上有其急迫性，在向金融機關辦理抵押借款過程申鮮少有詳閱契約條款之機會，金融機關更不可能依契約條款逐條向借款人說明其利害關係，故對此不利消費者之定型化契約更應為消費者有利之解釋始符公平原則。
（七）綜結上開陳述，被告之拒與塗銷本件抵押權不僅違反民法關於抵押權之強制規定，亦不符消費者保護法之規定。
三、證據：提出土地謄本、建物謄本各一件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：
（一）原告之訴及其假執行聲請均駁回。
（二）被告如受不利益判決，願供擔保免為假執行。
（三）訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
（一）民法第八百六十七條規定：「不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此受影響。」故抵押權具有追及之效力，又依最高法院十八年抗字第六號判例：「債務人就全部債務，已設定之抵押物自行出賣，茍非依清償或免除而消滅抵押權，則債權人自可本於追及其物之效力，就抵押物全部而行使權利。」最高法院十八年上字第一五二四號判例：「同一不動產上，於設定擔保物權後，非不可再行出賣，不過已設定之擔保物權，不因其物之所有權而被妨害。」
（二）原告提本案請求之理由無非以：案外人汪姿秀以系爭不動產設押擔保其對被告所負之債務，已由原告代為清償，故依法系爭不動產上之抵押權因之失所附麗，故認應被告予塗銷登記，並舉土地、建物謄本認有向被告「代償積欠之債務」云云。惟查，案外人汪姿秀對原告所負之債務，除上開借款債務外，尚就另一案外人汪黃麗錦（即汪女之母）對被告所負之借貸債務負連帶保證之責，且迄今尚未獲全數清償，此有鈞院核發之債權憑證可稽，合先陳明。依民法第八百六十七條規定及前開最高法院判例意旨，被告不塗銷系爭房地之抵押權，依法有據，原告之請求實無理由，請鈞院駁回原告之訴。
（三）系爭不動產上所設定之抵押權係為『最高限額抵押權』；案外人保證債務於未為清償前仍為抵押權效力所及：
⒈按，「不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因
此受影響。」此為民法第八百六十七條之明文。故「不動產所有人設定抵押權後，將不動產讓與他人者，依民法第八百六十七條但書規定，其抵押權不因此而受影響，抵押權人得本於追及其物之效力實施抵押權。」（最高法院七十四年度臺抗字第四三一號裁定）⒉又「所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一
定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期內間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利。」（最高法院六十六年臺上字第一０九七號判例參照）⒊查，系爭抵押權設定契約係由案外人汪姿秀與被告合意簽訂，此為原告所不
否認。又觀諸系爭抵押權設定契約書可知確由實務上所肯認之『最高限額抵押權』類型，是案外人汪女於系爭抵押權存續期間內對原告所負之債務，依前開判例意旨，皆應得為系爭抵押權效力所及。
⒋又查，依系爭抵押權設定契約書內其他約定事項第一條約定：係以案外人汪
女對抵押權人即被告公司（包括總行及各分支機構）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票款、透支、墊款、保證、信用卡簽帳款、損害賠償暨其他一切因授信關係所發生之債務在本抵押權設定契約書所定債權最高限額及其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用與因債務不履行而發生之損害賠償等債務。是以案外人汪女既未全數清償其對被告所負債務，被告依約既無負塗銷抵押權登記之義務。況本案系爭保證債務係因案外人汪黃麗錦未依約履行債務而已發生，並非將來不特定之債務，自應為系爭抵押權所及。
（四）系爭抵押權設定契約並無經合意終止或期間屆滿之情事：查，系爭抵押權設定契約係定有期間，又被告與汪女間迄今無合意終止契約之情事，則於系爭抵押權設定契約存續期間內，依前開判例意旨，縱被告有獲有部分清償之情事，亦非謂系爭抵押權設定契約即失其效力，原告雖主張系爭不動產已移轉登記其名下，據稱已有代償借款債務之情事，然案外人汪女之保證債務既未能全數清償，則尚難認其請求為有理由。
三、提出本院債權憑證、汪黃麗錦向被告借貸之借據及約定書、汪黃麗錦之消費者貸款申請及調查表、汪姿秀向被告借貸之借據（上蓋作廢）、汪姿秀之消費者貸款申請及調查表、汪姿秀為債務人即義務人之土地建築改良物抵押權設定契約書（包含其他約定事項）、他項權利證明書為證。
理 由
一、原告主張訴外人汪姿秀以系爭不動產向被告辦理抵押借款，嗣汪姿秀因無力繳納利息，遭被告查封連帶保證人汪智輝所有之不動產，原告乃向汪姿秀購買前開房地並代向被告清償所積欠之債務，按抵押權係屬從權利，茲抵押債務既已清償完畢，抵押權即失所附麗，原告向被告要求交付塗銷證明書，被告竟拒絕交付，影響原告權益。不管為「最高」或「普通」其為抵押權則實無二致，俱為物上之從物權，均無法脫離其物而「單獨」存在，故抵押權無法脫離其物而利，均無法脫離其物而「單獨」存在，故抵押權無法脫離其物而單獨「讓與」或為其他債權之「擔保」，此即民法第八百七十條抵押權之從屬性，其立法理由乃因抵押權者為從權利也，若抵押權與「擔保債權」（按為借貸之法律關係）分離而為他債權（按為保證之法律關係）之擔保，則將使法律關係煩雜，故乃立法禁止以防此弊，最高法院八十六年台上字第二三二九號判例即明此旨，是本件被告貸與汪黃麗錦之貸款，事實上並非貸放與汪姿秀，汪姿秀僅係連帶保證人，而汪姿秀向被告之借貸，既已由原告代位清償其所擔保之債權自已不存在，從而揆諸上開判例，原告訴請被告塗銷系爭土地之抵押權於法即無不合。又被告另以其定型化契約第一條「本約定書所稱一切債務，係指立約人對貴行所負之票款、借款、墊款、保證、信用卡消費款等債務及其他債務，並包括其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他有關費用。」而認汪姿秀之保證債務，應為系爭不動產之抵押權所涵蓋，因消保法第十一條第一項規定企業經營者在定型化契約中所用之條款，必須本乎平等互惠之原則，如有疑問時並應為有利消費者之解釋，企業經營者在定型化條款中，若違反平等互惠原則之約定時，依同法第十二條第二項第一款規定，該條款顯失公平者應歸於無效。是本件即為消保法施行細則第十四條規定之危險分配不合理，及其他顯有不利於消費者之情形，致使該定型化契約違反平等互惠之原則，而顯失公平，故該定型條款自屬無效。再查一般向金融機關辨理抵押借款之債務人，往往係因經濟上有其急迫性，在向金融機關辦理抵押借款過程申鮮少有詳閱契約條款之機會，金融機關更不可能依契約條款逐條向借款人說明其利害關係，故對此不利消費者之定型化契約更應為消費者有利之解釋始符公平原則。
二、被告則以：訴外人汪姿秀對原告所負之債務，除上開借款債務外，尚就另一案外人汪黃麗錦對被告所負之借貸債務負連帶保證之責，且迄今尚未獲全數清償，被告不塗銷系爭房地之抵押權，依法有據，又不動產所有人設定抵押權後，將不動產讓與他人者，依民法第八百六十七條但書規定，其抵押權不因此而受影響，抵押權人得本於追及其物之效力實施抵押權。而所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。
雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期內間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外，自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利。查系爭抵押權設定契約係由案外人汪姿秀與被告合意簽訂，此為原告所不否認。又觀諸系爭抵押權設定契約書可知確由實務上所肯認之『最高限額抵押權』類型，是訴外人汪女於系爭抵押權存續期間內對原告所負之債務，包括訴外人汪女對抵押權人即被告公司（包括總行及各分支機構）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票款、透支、墊款、保證、信用卡簽帳款、損害賠償暨其他一切因授信關係所發生之債務在本抵押權設定契約書所定債權最高限額及其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用與因債務不履行而發生之損害賠償等債務，是以訴外人汪女既未全數清償其對被告所負債務，被告依約既無負塗銷抵押權登記之義務，況本案系爭保證債務係因訴外人汪黃麗錦未依約履行債務而已發生，並非將來不特定之債務，自應為系爭抵押權所及。另系爭抵押權設定契約係定有期間，又被告與汪女間迄今無合意終止契約之情事，則於系爭抵押權設定契約存續期間內，縱被告有獲有部分清償之情事，亦非謂系爭抵押權設定契約即失其效力，原告雖主張系爭不動產已移轉登記其名下，據稱已有代償借款債務之情事，然案外人汪女之保證債務既未能全數清償，則尚難認其請求為有理由等語置辯。
三、原告主張訴外人汪姿秀以系爭不動產向被告辦理抵押借款，嗣汪姿秀因無力繳納利息，遭被告查封連帶保證人汪智輝所有之不動產，原告乃向汪姿秀購買前開房地並代向被告清償所積欠之債務等情，業據原告提出土地謄本、建物謄本為證，且為被告所不爭執，應堪信為真實；至被告辯稱訴外人汪姿秀對被告所負之債務，除上開借款債務外，尚就另一訴外人汪黃麗錦對被告所負之借貸債務負連帶保證之責，且迄今尚未獲全數清償等語，業據被告提出本院債權憑證、汪黃麗錦向被告借貸之借據及約定書、汪黃麗錦之消費者貸款申請及調查表、汪姿秀向被告借貸之借據（上蓋作廢）、汪姿秀之消費者貸款申請及調查表、汪姿秀為債務人即義務人之土地建築改良物抵押權設定契約書（包含其他約定事項）、他項權利證明書為證，且為原告所不爭執，亦應堪信為真實。
四、原告主張提供系爭不動產為訴外人汪姿秀設定本金最高限額七百二十萬元抵押權，業經原告代向被告清償汪姿秀所積欠之債務而消滅，則為被告所否認，是本件所應審酌者乃本件抵押權所擔保之範圍是否包括被告對汪姿秀之「保證債權」？以及被告與汪姿秀間抵押權設定契約其他約定事項第一條是否因違反平等互惠而無效？經查：
（一）系爭抵押權設定契約其他約定事項第一條載明：「擔保物提供人所提供之本抵押物之擔保範圍，包括債務人對抵押權人中興商業銀行股份有限公司（包括總行及各分支機構）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票款、透支、墊款、保證、信用卡簽帳款、損害賠償暨其他一切因授信關係所發生之債務在本抵押權設定契約書所定債權最高限額及其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用與因債務不履行而發生之損害賠償。」有前開系爭抵押權設定契約在卷可查。按「抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及。」最高法院著有八十四年台上一九六七號判例，可資參照。而本件系爭抵押權設定契約既以「其他約定事項」第一條將系爭抵押權所擔保之債權記載為包括「債務人對抵押權人中興商業銀行股份有限公司（包括總行及各分支機構）現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來所負之借款、票款、透支、墊款、保證、信用卡簽帳款、損害賠償暨其他一切因授信關係所發生之債務在本抵押權設定契約書所定債權最高限額及其利息、遲延利息、違約金、實行抵押權費用與因債務不履行而發生之損害賠償。」而系爭抵押權設定契約之債務人為訴外人汪姿秀為兩造所不爭執之事實，是本件系爭抵押權之擔保範圍之抵押義務人所擔保訴外人汪姿秀之債務範圍包括保證債務甚明。而汪姿秀對被告所負保證債權尚未清償，亦為兩造所不爭執，依上開說明，本件系爭抵押權之擔保範圍之抵押義務人所擔保訴外人汪姿秀之債務範圍包括保證債務，是原告主張系爭抵押權業經原告代向被告清償汪姿秀所積欠之債務而消滅云云，尚不足採。
（二）至原告另以不管為「最高」或「普通」其為抵押權則實無二致，俱為物上之從物權，均無法脫離其物而「單獨」存在，故抵押權無法脫離其物而「單獨」存在，故抵押權無法脫離其物而單獨「讓與」或為其他債權之「擔保」，本件抵押權若與「擔保債權」即借貸之法律關係分離，而為他債權即保證之法律關係之擔保，乃法所不許等語，惟依前述，本件最高限額抵押權之擔保範圍業於抵押權設定契約書載明包括汪姿秀對被告現在（包括過去所負現在尚未清償之各項債務）及將來依償還合會金契約書、票據、借據、保證、墊款、損害賠償等所負債務及其他一切債務以本金最高限額七百二十萬元為限度之清償，及上開各項債務之利息、遲延利息、違約金、執行抵押權費用以及因債務不履行而發生之損害，負全部賠償之責任等語，足見兩造間就系爭抵押權擔保之範圍本來即包括訴外人對被告之保證債務，非如原告所主張保證債務是他債權不屬原來擔保範圍，是原告主張系爭抵押權設定契約與抵押權之從屬性有違，洵無理由。
（三）原告另主張系爭抵押權設定契約第一條「本約定書所稱一切債務，係指立約人對貴行所負之票款、借款、墊款、保證、信用卡消費款等債務及其他債務，並包括其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他有關費用。」屬定型化契約，因違反平等互惠而無效？經查：
⒈系爭抵押權所擔保者除列舉之借據、保證、票據等債務外，並約定包括損害
賠償及其他一切債務等在本金最高限額七百二十萬元之清償，是解釋上就訴外人汪姿秀對被告偶發之債務例如因侵權行為及不當得利所生之債務，均有可能成為擔保之範圍，此時或有致令抵押義務人即原告負擔顯然無法預期之義務，即被告藉由制定定型化契約者之優勢立場使抵押義務人負擔此部分非其所能控制之危險，因此就系爭抵押權設定契約關於概括部分，可能將包括偶發之債務，難認與誠實信用方法無違。
⒉惟至於抵押權擔保範圍各項列舉約定部分（包括保證債務）仍應就各個約定
擔保範圍加以認定；按所謂最高限額抵押權係因應現代工商社會，就銀行與客戶間之信用授受，經銷商與製造商、批發商與零售商之交易往來，往往具有繼續性及經常性，若仍依普通抵押權逐筆設定，將不勝其煩，徒增勞費，對講求交易迅速與安全之現代社會交易活動，亦產生極大之妨害，因而如設定一個抵押權即可擔保現在及將來發生之不特定債權，只須於當事人預定之範圍內均可擔保之制度，即為現代交易所需求，最高限額抵押權之制度應運而生；即所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言，此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。此種抵押契約如未定存續期間，其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之，此種抵押契約定有存續期間者，訂立契約之目的顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權（最高法院六十六年度台上字第一０九七號判例意旨參照）；是最高限額抵押權所擔保之債權本具有其不特定性，而因最高限額抵押權於設定時通常並無債權發生，故設定抵押權後，是否會發生擔保之債權及發生債權之額度為何，對於抵押人在訂立抵押權設定契約時亦具有某種程度之不可預測性，是當事人約定最高限額抵押權擔保之範圍是否可認為違反誠實信用方法而可認為無效，應從該債務之發生是否純係偶發性之債務而使抵押人或債務人負擔無法預測之危險而判斷，此在前開所述之侵權行為或不當得利所負擔之債務，因多屬偶發性之債務，非其所能預測或控制，若制定定型化契約者本於優勢地位將此部分債務列入抵押權之擔保範圍，固可解為違反誠實信用方法，造成抵押人或債務人所不能控制之危險而無效，惟就保證債務是否即可為相同之解釋？查本件抵押權所擔保包括之保證債務，不唯於抵押權設定契約書及所附之不動產抵押契約均有明確記載，與前開侵權行為或不當得利債務係屬於概括之擔保範圍不同；且按保證者，係指當事人約定一方於他方之債務人不履行時，由其代負履行責任之契約；足見保證契約繫乎為保證人之一方是否願意與債權人簽訂為斷，若保證人認為他方（即債權人）之債務人信用不佳，不欲負擔保證責任，自得不與他方簽訂保證契約，是亦非保證債務人所完全不可預期或無法控制之債務。如前所述，最高限額抵押權之擔保債權本具有其不特定性，亦具有某種程度之不可預測性，此在第三人提供擔保物之情形尤為灼然，蓋縱令所擔保是債務人之借款債務，因抵押權設定後，於存續期間內所發生借款債務，只要在擔保限額內，均為抵押權擔保範圍，自非必為抵押人所知悉，對抵押人同有負擔不可預期債務之可能，自不能僅以此為由即謂此項就擔保保證債務之約定違反誠實信用方法而無效。
⒊再查，訴外人汪姿秀擔任訴外人汪黃麗錦之連帶保證人之日期為八十六年七
月十日，而系爭抵押權設定契約之日期為八十六年九月三十日，分別有汪黃麗錦向被告借貸之借據及約定書、汪姿秀為債務人即義務人之土地建築改良物抵押權設定契約書附卷可查，是汪姿秀對被告所負之保證責任為汪姿秀在簽訂系爭抵押權設定契約時所知悉，並非偶發性之債務，即屬其所能預測或控制，基於前述，此項約定自未使原告負擔其完全無法控制之危險可言，尚難認係違反平等互惠原則而無效。
⒋另就系爭抵押權登記之內容觀察，抵押權設定契約書其他約定事項第一項之
文義並無任何不明確或使原告無從認識或理解之情事，是並無原告所主張因契約條款有疑義應為有利消費者解釋之定型化契約解釋原則之適用；且上開約定擔保範圍包括保證債務之字體並未較其他約定條款字體為細小，且列於不動產抵押契約之首，較為明顯，亦未違反定型化契約就契約重要事項記載之原則，亦難謂被告有何違反誠實信用方法，此與部分定型化契約制定者將約定之重要事項故以較小之字體記載，置於契約不明顯處，甚至以不明確記載之概括之方式為之，顯不相同，故從定型化契約解釋原則，亦難認被告有何違反誠實信用原則或顯然違反平等互惠原則而有對原告顯失公平之情事，自無從遽認上開就擔保範圍包括保證債務之約定無效。
五、第按，「不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人。但其抵押權不因此受影響。」此為民法第八百六十七條之明文。故「不動產所有人設定抵押權後，將不動產讓與他人者，依民法第八百六十七條但書規定，其抵押權不因此而受影響，抵押權人得本於追及其物之效力實施抵押權。」（最高法院七十四年度臺抗字第四三一號判例參照）本件原告自訴外人汪姿秀受讓系爭不動產，依上開說明，被告基於其與訴外人汪姿秀所定之系爭抵押權設定契約所取得之系爭抵押權，不因此而受影響，而系爭抵押權所擔保之範圍包括被告對汪姿秀之「保證債權」、被告與汪姿秀間抵押權設定契約其他約定事項第一條並未因違反平等互惠而無效以及訴外人汪姿秀對被告所負之債務，除上開借款債務外，尚就另一訴外人汪黃麗錦對被告所負之借貸債務負連帶保證之責，且迄今尚未獲全數清償，均業經認定如上，因此既系爭抵押權所擔保之債權未獲清償前，抵押權自不消滅，是原告主張系爭抵押權業已消滅，請求被告就系爭不動產辦理塗銷抵押權登記，即無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於判決結果不生影響，爰不予一一論列。
據上論結，本件原告之訴無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十 月 二十五 日~B臺灣嘉義地方法院民事第一庭~B 審判長法官 蕭道隆~B 法 官 賴秀蘭~B 法 官 林福來右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十 年 十一 月 一 日~B 書 記 官 鄭翔元