臺灣嘉義地方法院民事判決 九十一年度訴字第一○四四號
原 告 甲○○訴訟代理人 盧奇南律師被 告 陳新傳即祭祀公業陳迪吉管理人被 告 庚○○兼右二人訴訟代理人 己○○ 住被 告 戊○○ 住被 告 丁○○ 住被 告 丙○○ 籍訴訟代理人 乙○○ 住右當事人間確認地上權存在事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：確認原告就被告等所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段二三四之二地號、地目；建、面積：一三六０平分公尺土地內，如附圖所示Ａ部分面積：三九四平方公尺土地有地上權登記請求權存在。
二、陳述：
（一）原告自民國（下同）六十七年初以行使地上權之意思而占有被告等所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段第二三四之二地號土地、地目；建、面積：一三六０平分公尺（下簡稱系爭土地）內，如附圖所示Ａ部分面積：三九四平方公尺土地上建築房屋，而和平、公然、繼續使用其土地，迄今已歷數十年（二十年以上），有土地謄本、權利位置圖、戶籍謄本及房屋稅籍證明書可資證明。依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條至七百七十一條之規定，原告以行使地上權之意思占有系爭土地，已因時效取得地上權，於法原告就系爭土地自有地上權登記請求權存在。
（二）系爭土地之建物是原告自己興建，大約於七十年左右重新翻修，房屋之主結構沒有動，原告於五十年七月十八日即在系爭土地上設立新戶（戶長為原告之先夫吳宗清），先前戶籍係在原告之父親許臨之戶籍內，許臨於三十五年十月一日初次設籍在系爭土地上，但在日據時代原告之祖先就已居住在系爭土地；況且，原告自六十七年開始就繳納房屋稅，故主張自六十七年開始以行使地上權之意思占有系爭土地。
（三）原告於九十一年就系爭土地以時效取得地上權，依法向嘉義縣大林地政事務所請求地上權登記，嗣因被告等提出異議，並經調處未能成立，以致無法登記，爰依土地法第五十九條及土地登記規則第七十六條暨民法第七百七十二條準用第七百七十條之規定，提起本訴訟。
三、證據：提出土地謄本一份、權利位置圖一份、戶籍謄本影本三份及正本五份、除戶謄本四份、房屋稅籍證明書影本二份、嘉義縣大林地政事務所土地權利調處結果通知書影本一份、祭祀公業派下子孫系統表影本一份、嘉義縣溪口鄉公所函文影本一份等為證，並聲請傳訊證人孫酷、鄭瑞文、陳世民。
乙、被告陳新傳即祭祀公業陳迪吉管理人、庚○○、己○○方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）原告雖主張依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條至第七百七十一條之規定，請求確認地上權登記，惟查民法第七百六十九條所定不動產之一般取得時效，除時效外，以他人「未登記」之不動產為取得登記之要件。系爭土地所有權人登記為「祭祀公業陳迪吉」，為祭祀公業之公同共有，並非他人未登記之不動產，是原告之請求顯無理由。
（二）原告占有系爭土地，並無合法之權源，亦未經公同共有人全體同意，不因時效而取得地上權，系爭土地為祭祀公業所有，其所有權屬於公同共有人全體所有，縱有部分公同共有人同意，亦不生法律之效力，遑論本件系爭土地並無一公同共有人同意原告占有系爭土地，況且，原告以時效取得向嘉義縣大林地政事務所提出申請地上權登記，亦經被告庚○○等人已提出異議，雖其餘公同共有人未提出異議，並非代表同意或默認原告之請求。
（三）原告自其祖先占用系爭土地居住迄今已多年，但都不付租金亦不土地繳稅，怎有權利申請地上權登記，被告不同意原告居住在系爭土地，先前亦曾向原告父親許臨提出異議，但原告父親不理會亦不搬走，被告自始至今均不同意原告於系爭土地上建築房屋，且原告亦非以和平、公然之方法占有使用系爭土地，是原告之請求無理由。
（四）原告之房屋以前是竹造，因為以前土地沒人重視，所以沒去處理，後來七十四年原告之房屋才增建或修建為磚造房屋，被告在七十四年之前就曾反對原告使用系爭土地，而且即便原告有繳納房屋稅，但不能證明原告有使用地上權之權限，又原告提出戶籍謄本、房屋稅單等資料亦不能證明係以行使地上權之意思而占有系爭土地，原告其就行使地上權之意思占有系爭土地應負舉證之責任。
三、證據：提出祭祀公業契約書派下分房管理使用有案影本一份、委託書影本一份、祭祀公業派下系統表影本一份、契約書影本一份、田賦代金繳納通知書影本六份等為證。
丙、被告丁○○方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：原告之父親在系爭土地上居住時僅有一間木板屋，後來陸續增建、修建使成為目前原告居住房屋之情形，對於增建、修建部分，質疑該部分未滿二十年等語。
丁、被告戊○○、丙○○方面：聲明及陳述：均不同意原告申請地上權登記。
戊、本院依職權函嘉義縣大林地政事務所查詢原告就系爭土地申請地上權登記之相關資料，並履勘現場。
理 由
一、程序方面：按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。而所謂原告有即受確認判決之法律上利益者，係指法律關係存否在當事人間不明確，其不明確致原告之權利或其他法律上之地位有不安之危險，且其不安之危險即時有以確認判決除去之必要。經查：本件原告主張原告業於九十一年九月三日向嘉義縣大林地政事務所提出地上權時效取得之申請，因被告等人異議後，經地政事務所協調不成立，原告即於十五日內提起本件訴訟等情，業據原告提出地上權時效取得申請資料、調處結果通知書等影本一份為證，並經本院函詢嘉義縣大林地政事務所查明屬實，是原告就系爭土地是否具備時效取得地上權之要件，即原告是否因時效而取得地上權登記請求權，於兩造間即存有不明確之情形，且如原告無法請求登記為地上權人，被告等人即得對之主張無權占有而請求渠等拆屋還地，致原告之權利顯有難以確保之危險，而其不安之危險確有以確認判決除去之必要，故原告向被告提起本件確認訴訟，應有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
二、本件原告主張：原告自六十七年初以行使地上權之意思而占有被告等所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段第二三四之二地號土地、地目；建、面積：一三六０平分公尺內，如附圖所示Ａ部分面積：三九四平方公尺土地上建築房屋，而和平、公然、繼續使用其土地，迄今已歷數十年（二十年以上），依民法第七百七十二條準用同法第七百六十九條至七百七十一條之規定，原告以行使地上權之意思占有系爭土地，已因時效取得地上權，於法原告就系爭土地自有地上權登記請求權存在。系爭土地之建物是原告自己興建，大約於七十年左右重新翻修，房屋之主結構沒有動，原告於五十年七月十八日有在系爭土地上設立新戶（戶長為原告之先夫吳宗清），先前戶籍係在原告之父親許臨之戶籍內，許臨於三十五年十月一日初次設籍在系爭土地上，但在日據時代原告之祖先就已居住在系爭土地；況且，原告自六十七年開始就繳納房屋稅，是主張自六十七年開始以行使地上權之意思占有系爭土地，為此，爰依土地法第五十九條及土地登記規則第七十六條暨民法第七百七十二條準用第七百七十條之規定，提起本訴訟。
三、被告陳新傳即祭祀公業陳迪吉管理人、庚○○、己○○則以：民法第七百六十九條所定不動產之一般取得時效，除時效外，以他人「未登記」之不動產為取得登記之要件，查系爭土地所有權人登記為「祭祀公業陳迪吉」，為祭祀公業之公同共有，並非他人未登記之不動產，原告占有系爭土地，並無合法之權源，亦未經公同共有人全體同意，不因時效而取得地上權，原告自其祖先占用系爭土地居住迄今已多年，但都不付租金亦不土地繳稅，怎有權利申請地上權登記，況且，即便原告有繳納房屋稅，亦不能證明原告有使用地上權之權限，又原告提出戶籍謄本、房屋稅單等資料亦不能證明係以行使地上權之意思而占有系爭土地，原告應就其行使地上權之意思占有系爭土地負舉證之責任等語，資為抗辯。另被告丁○○、被告戊○○、丙○○則均表示：不同意原告申請地上權登記等語，資為抗辯。
四、兩造不爭執之事實：
１、坐落嘉義縣○○鄉○○○段第二三四之二地號土地、地目；建、面積：一三六０平分公尺為祭祀公業陳迪吉所有，此有原告提出之系爭土地謄本可證。
２、原告在系爭土地內，如附圖所示Ａ部分、面積：三九四平方公尺土地上建築房屋，業經本院於九十二年一月七日履勘現場屬實，並有勘驗筆錄及嘉義縣大林地政事務所九十一年十二月二十日嘉林地二字第六八０八號複丈成果圖在卷可稽。
３、原告自五十年七月十八日起即設籍於該處（即門牌號碼：嘉義縣溪口鄉美北村十一鄰崙尾七一號），業據原告提出之戶籍謄本在卷可按。
４、原告於九十一年九月三日檢具戶籍謄本、房屋稅籍證明書、他項權利測繪位置圖等資料向嘉義縣大林地政事務所以取得時效為原因申請地上權設定登記，經被告等人於九十一年十月一日提出異議等事實，此有嘉義縣大林地政事務所於九十一年十二月十七日以嘉林地一字第０九一０００六五六九號函覆及其所附資料在卷可證。
五、按地上權為一種物權，主張時效取得之第一要件，須以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院六十四年台上字第二五五二號判例參照）。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，亦有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，是以主張以行使地上權之意思而占有者，自應負舉證之責（最高法院八十六年度台上字第九三０號判決可資參照）。再占有人推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有，民法第九百四十四條第一項亦有明文。是以，本件原告既主張就系爭土地有地上權登記請求權存在，自應舉證證明渠係以行使地上權之意思而占有系爭土地。
六、經查，本件原告主張其占有系爭土地已逾二十年，自五十年七月十八日設籍在系爭土地上，且自六十七年起開始繳納房屋稅，依法已因時效取得地上權等情，固提出土地謄本一份、權利位置圖一份、戶籍謄本影本三份及正本五份、除戶謄本四份、房屋稅籍證明書影本二份、嘉義縣大林地政事務所土地權利調處結果通知書影本一份等為證，並聲請訊問證人孫酷、鄭瑞文、陳世民等三人，惟原告上開主張已為被告所否認，而原告所提前開證物及證人孫酷、鄭瑞文、陳世民到庭所為證言，均僅能證明原告有居住占有於系爭土地上之事實，並不能證明原告係以行使地上權之意思而占有系爭土地；況且，前開繳交房屋稅、設籍等行為，均係占有人對於房屋本身使用收益之行為，應僅能證明房屋本身之權利歸屬，即原告就房屋之所有權或事實上處分權是否存在等問題，與原告主觀上係基於何種意思而占有系爭土地並於其上興建房屋使用，應屬無涉。再者，縱令原告占有系爭土地已逾二十年，依民法第九百四十四條第一項規定，亦僅推定其係以所有之意思而占有，自無從因時效而取得地上權，則揆諸前開說明，原告既不能證明係以行使地上權之意思而和平繼續占有系爭土地，尚難僅因原告有設籍或繳交房屋稅等行為，即遽認渠以行使地上權之意思而占有系爭土地，從而，原告起訴請求確認就系爭土地有地上權登記請求權存在，為無理由，應予駁回。
七、本判決事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，核與本判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 六 月 十一 日~B臺灣嘉義地方法院民事第一庭~B 審判長法官 曾文欣~B 法 官 洪嘉蘭~B 法 官 吳昀儒右為正本係照原本作成如對本判決上訴應於收受本判決送達後二十日內向本院提出上訴狀（應按他造人數附繕本）中 華 民 國 九十二 年 六 月 十一 日~B 書記官 楊國色