臺灣嘉義地方法院民事判決 九十一年度訴字第二三二號
原 告 甲○○
戊○○被 告 丙○○
丁○○訴訟代理人 乙○○右當事人間拆屋還地等事件，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○號如後附圖所示面積一○一二平方公尺土地上之水泥地板、雜物及其他地上物全部除去回復耕地原狀後，將土地交還原告。
（二）被告應連帶給付原告新台幣（下同）九萬七千零六十元及自本訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）被告應自民國九十一年二月一日起至將第一項之土地交還原告之日止，按月連帶給付原告五百九十七元。
（四）原告願供擔保，請准予宣告假執行。添
二、陳述：
（一）坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○號（重測前為頂六段興化廍小段一八二之八地號）、旱、面積七六八二‧三三平方公尺土地（下稱系爭土地），係原告及被告丙○○共有，詎被告丙○○、被告丁○○於八十二年八月間，未經原告同意，共同竊佔系爭土地南邊，興建鐵皮屋使用，嗣鐵皮屋部分申請建築執照因係違建，經嘉義縣中埔鄉公所駁回申請，經嘉義縣政府於九十一年三月強制拆除，惟迄今仍有面積約一○一二平方公尺水泥地板未除去。
（二）系爭土地原為原告之被繼承人衛松爐與其弟即被告丙○○所共有，五十九年二月二十五日，衛松爐與被告丙○○因分炊生產訂立分鬮書（下稱系爭分鬮書），協議將系爭土地及同段一八二之五號土地分割為南北二塊，北邊歸被告丙○○所有，南邊歸衛松爐所有，各自管理耕種，且約定系爭土地日後能辦理分割登記時，雙方應依照系爭分鬮書分割方式辦理分割登記；惟自七十一年六月三日衛松爐亡故後，原告二人繼承而與被告丙○○共有系爭土地，爰依系爭分鬮書所成立分管契約，請求被告將前開無權占有之水泥地板除去後，返還原告，並請求相當於租金之損害賠償，如訴之聲明所示。
（三）對被告抗辯之陳述：⑴原告依系爭分鬮書分得南方土地，並無可能同意被告在自己分得之土地上建
屋之理，被告稱原告曾簽訂同意書，同意被告使用系爭土地云云，實則係原告未填寫完成，即與被告丙○○因改建位置及範圍發生爭執，拒絕出具同意書，故該同意書尚未成立；詳言之，被告丙○○於七十二年初，原擬系爭土地上如嘉義縣水上地政事務所八十四年四月廿八日複丈成果圖上代號Ａ部分、面積○‧三三三公頃土地上之兩造共有舊房屋拆除，並於該屋地板上申請改建新屋，為取得原告出具「土地使用權同意書」，以利申請建築執照，乃於七十二年四月十八日邀同原告二人代表甲○○至代書處協調，惟約定須被告丙○○在前開複丈成果圖上代號Ａ部分建新屋後，始願出具同意書，經被告丙○○同意，並書立「覺書」，表明「在舊厝地改建」後，再由原告甲○○書立同意書，經填上所有權人姓名、住址、及甲○○身分證字號，但在衛溥甲身分證字號及其它多處尚未填妥前，發現同意書之開頭尚有「茲有○○等○人」處空白未填，及「土地標示及使用範圍如下」欄，僅填載「中埔鄉、頂六、興化廍、壹捌貳之捌、柒柒肆陸、參捌柒參、持分貳分之壹」等字，未詳填載其改建位置及範圍，且同意書背書無附圖，故生爭執，原告甲○○拒絕出具同意書，故無同意被告建屋之事實。另臺灣高等法院臺南分院八十四年上字第三六一號民事判決，業經最高法院以八十五年台上字第一五四七號判決廢棄發回臺灣高等法院臺南分院，再經臺灣高等法院臺南分院以八十五年上更（一）字第七一號、最高法院八十六年台上字第一八八八號駁回被告上訴確定。另刑案偽造文書部分，雖經鈞院八十六年自字第一一九號判決被告無罪，惟另經臺灣高等法院臺南分院上更（一）字第一五號判決撤銷，各改判有期徒刑四月。
⑵原告之父衛松爐曾與被告丙○○就系爭土地分管南北邊之事實，業經被告自
認，且被告丙○○亦曾於臺灣高等法院臺南分院九十年上更字第一五號刑事判決，承認有分管事實，又南北分管線，因南邊地界規則平整、北邊地界不規則，故應可認其分配使用界線與該南邊地界線平行，即已合於經驗法則之常態事實。
⑶民法第八百十八條、第八百二十一條但書，關於共有人得就其應有部分使用
、或就管理之情形，於共有物未經共有人為分管之約定時，始有其適用，如有分管契約，則僅能就各自分管部分為使用、收益，故被告任意占用系爭土地即原告分管部分之土地建屋使用，自屬無權占有。
三、證據：提出土地登記謄本、地價證明書、地價謄本、系爭分鬮書、言詞辯論筆錄、系爭同意書、土地複丈成果圖、覺書、本院八十四年訴字第一一九號民事判決、臺灣高等法院臺南分院八十四年上字第三六一號民事判決、最高法院以八十五年台上字第一五四七號民事判決、臺灣高等法院臺南分院八十五年上更
（一）字第七一號民事判決、最高法院八十六年台上字第一八八八號民事裁定、嘉義縣中埔鄉公所函、嘉義縣政府函、本院八十六年自字第一一九號刑事判決、臺灣高等法院臺南分院九十年上更（一）字第一五號刑事判決、嘉義縣○○鄉○○段○○○○號（重測前為頂六段興化廍小段一八二之八地號）及所有人變更情形一覽表。
乙、被告方面：
一、聲明：（一）、原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）、如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免予假執行。
二、陳述：
（一）原告與被告丙○○就系爭土地之應有部分各為二分之一，被告占有系爭土地未逾二分之一面積，應無礙於原告應有部分之使用收益。況原告曾出示「土地使用權同意書」（下稱系爭同意書），同意被告在系爭土地西區之南邊，毗連舊房屋及菸窯室地點「新建房舍」，足見被告係經原告同意而使用系爭土地，並非無權占有，原告雖否認系爭同意書之真正，並自訴被告偽造文書，惟經鈞院以八十六年自字第一一九號判決無罪。被告曾起訴請求原告依系爭同意書履行契約（鈞院八十四年訴字第一一九號），經臺灣高等法院臺南分院八十四年上字第三六一號判決被告勝訴。
（二）系爭分鬮書形式上固屬真正，惟系爭分鬮書該第七條所稱「南方、北方」究係以該二筆土地種植柑園部分（系爭土地僅東區部分有種植、西區部分四百坪以上無種植，亦無分管）採收區劃分為「南方、北方」，抑或二筆土地全部（含西區住宅區、庭院、菜園…等）分為「南方北方」？細察分鬮書第七條「南方北方」之上端載「該二筆土地皆種植柑園，經劃分結果」，下端載「但其面積以柑株數計算平分」字樣，益徵其係柑橘採收區之劃分，故有「以柑株數計算平分」字義，原告指其為系爭地之分管，顯屬無據。另系爭分鬮書雖有分割合意，惟既無法定其南北位置，其分割契約自屬無效，原告據系爭分鬮書起訴請求履行分割契約，亦經鈞院九十年重訴字第一○六號、臺灣高等法院臺南分院以九十年重上字第七一號判決駁回。
（三）法律上共有物之「分管」，以共有人依約定範圍「占有使用」為前提，倘若共有人對某特定位置土地，未嘗占有使用，當無分管之可言。本件原告未曾占有使用系爭地南方，其主張依分鬮書第七條記載「柑園劃分結果，甲方（衛松爐）分為南邊，乙方（丙○○）分為北方之所有…」，伊分管系爭地南邊云云，根本不符合法律上共有地「分管」之要義；易言之，共有物係屬全體共有人所共有，在分割前，各共有人固得約定範圍而使用之，但此項分管行為，不過定暫時使用之狀態，與消滅共有關係之分割有間（最高法院八十五年度台上字第一○四六號判決要旨參照）。原告之父衛松爐於五十九年二月立分鬮書後不久，遷出嘉義市居住而離開系爭地，且三年後柑園廢耕，同時即無南方北方之虛擬劃分，原告及其先父既無居住使用系爭地南方，當無協議「分管」可言。是原告本件訴之原因事實，根本不實在，其訴為無理由。
（四）系爭土地尚未分割或分管，乃本件基本事實。若原告主張被告對特定部分占用收益，未徵得伊之同意，原告得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占有部分，但不得將各共有人之應有部分固定於共有物之特定部分，並進而主張他共有人超過其應有部分之占用部分為無權占有而請求返還於己，由此可知原告訴之聲明第一項「請求將土地交還原告」於法不合。
三、證據：系爭土地複丈成果圖、土地使用權同意書、本院八十六年自字第一一六號刑事判決、臺灣高等法院臺南分院八十四年上字第三六一號民事判決、本院九十年重訴字第一○六號民事判決、臺灣高等法院臺南分院九十年重上字第七一號民事判決主文公告查詢結果。
丙、本院依職權勘驗現場，並囑託嘉義縣水上地政事務所測量。並調閱本院八十六年自字第一一九號刑事卷宗。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款定有明文。本件原告起訴狀係聲明「被告應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○號如後附圖（即嘉義縣水上地政事務所八十四年四月廿八日複丈成果圖）所示Ｂ部分面積○‧○五一六公頃土地上之地上物拆除後，將土地交還原告。被告應連帶給付原告六萬四千七百二十六元及自本訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應自九十年八月一日起至將第一項之土地交還原告之日止，按月連帶給付原告八百五十三元。」嗣於本院審理中擴張或減縮聲明為「被告應將坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○號如後附圖（即嘉義縣水上地政事務所九十二年三月十日複丈成果圖）所示面積一○一二平方公尺土地上之水泥地板、雜物及其他地上物全部除去回復耕地原狀後，將土地交還原告。被告應連帶給付原告九萬七千零六十元及自本訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被告應自民國九十一年二月一日起至將第一項之土地交還原告之日止，按月連帶給付原告五百九十七元。」揆諸首揭法條，原告訴之變更自屬合法，先予敘明。
二、原告起訴主張：系爭土地係原告及被告丙○○共有，系爭土地曾由原告之被繼承人衛松爐與其弟即被告丙○○，於五十九年二月二十五日，訂立分鬮書，協議將系爭土地及同段一八二之五號土地分割為南北二塊，北邊歸被告丙○○所有，南邊歸衛松爐所有，各自管理耕種；惟自七十一年六月三日衛松爐亡故，由原告二人繼承而與被告丙○○共有系爭土地後，被告丙○○、被告丁○○於八十二年八月間，未經原告同意，共同在系爭土地上興建鐵皮屋使用，嗣鐵皮屋部分申請建築執照因係違建，遭嘉義縣政府強制拆除，餘面積約一○一二平方公尺水泥地板未除去，迄今未拆除。爰依系爭分鬮書所成立分管契約法律關係，請求被告將前開無權占有之水泥地板除去後，返還原告，並請求相當於租金之損害賠償，如訴之聲明所示。
三、被告則以：原告依分管契約請求，並非本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占有部分，其主張被告應將占有部分返還於己，訴之聲明第一項於法不合；又被告占有系爭土地未逾二分之一面積，應無礙於原告應有部分之使用收益。況原告曾以系爭同意書，同意被告在系爭土地西區之南邊，毗連舊房屋及菸窯室地點「新建房舍」，非無權占有；另系爭分鬮書約定分管之南北界線，究係以該二筆土地種植柑園部分採收區劃分為「南方、北方」，抑或二筆土地全部分為「南方北方」，記載未明，依文義應係柑橘採收區之劃分，故有「以柑株數計算平分」字義，另系爭分鬮書雖有分割及分管合意，惟既無法定其南北位置，其分割契約自屬無效。況本件原告未曾占有使用系爭地南方，即使有分管之狀態，仍不得主張已有分管事實等語，資為抗辯。
四、查坐落嘉義縣○○鄉○○段○○○號（重測前為頂六段興化廍小段一八二之八地號）、地目旱、面積七六八二‧三三平方公尺土地，係原告與被告丙○○共有之事實，業經原告提出土地謄本一份可憑，為被告所不爭執，自堪信實。次查，被告於系爭土地上，建有鐵皮屋（含水泥地板）違建一棟，經強制拆除後，尚有水泥地板未清除，占有面積達○‧一○一二五○公頃，其占有面積及位置如附圖斜線所示之事實，業經本院履勘現場，分別製有勘驗筆錄、及由囑託嘉義縣水上地政事務所測量，製有九十二年三月十日複丈成果圖（即本判決附圖），復為被告所不爭執，自屬真實。
五、原告主張系爭土地業經原告之父衛松爐及被告丙○○於五十九年二月二十九日訂有系爭分鬮書，內容兼具分割及分管契約，被告以水泥地板占有其分管位置，並提出系爭分鬮書一份為證（見本院卷第六三至六六頁），被告就文書之形式真正固不爭執，惟否認該系爭分鬮書係有效之分管契約，並以無法定分管位置（界線）為辯等語，是本件應審究之重點在於：原告據以主張記載於系爭分鬮書內之分管契約，是否為有效之契約？經查：
（一）按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，民法第八百二十條第一項定有明文，而所謂分管即共有人間，就共有物之使用、收益或管理方法所訂定之契約，即為俗稱之分管契約；惟縱有訂立分管契約之真意，仍須具可能、確定之契約內容，始足稱之，合先敘明。
（二）原告主張系爭分鬮書第七條即約定分管約定之位置及界線，惟查系爭分鬮書第七條係約定：「甲乙兩方共有名義之畑（柑園）座○○○鄉○○○段）興化廍段一八二─二號一筆，其面積零甲九五五八公頃，以及有甲方之名義所有之建築地坐○○○鄉○○段興化廍小段一八二─五號一筆九八八方公坪（柑園），雖是二筆，共栽種植柑園，經劃分結果，甲方（按：指衛松爐）分為南邊、乙方（按：指丙○○）分為北方之所有，但其實際面積按照柑株數計算平分；此筆建築地雖屬甲方之名義，但是以甲乙兩方共同購入，並分給乙方執耕，但未分割前甲方不得擅自變更或移動之」等情。惟二造既未依柑株數計算實際面積，復未於系爭分鬮書附有現場分管位置圖，再參以系爭分鬮書於「南方北方」之上端載「該二筆土地皆種植柑園，經劃分結果」，下端載「但其面積以柑株數計算平分」字樣，益徵其係柑橘採收區之劃分，故有「以柑株數計算平分」字義，原告指其為系爭地之分管，既難謂合於系爭分鬮書之真意，亦乏據以確定分管位置之直接證據。
（三）原告固認系爭分鬮書南北分管之界線，因南邊地界規則平整、北邊地界不規則，故應可認其分配使用界線即為與該南邊地界線平行劃出，為於經驗法則之常態事實，惟查系爭分鬮書係以同段一八二之五地號、同段一八二之二合併訂分鬮書，系爭土地重測前為頂六段興化廍小段一八二之八地號，係自同段一八二之二號分割而出；至於同段一八二之二地號則分割為同段一八二之二、一八二之九、一八二之十地號，現重測後地號變更為嘉義縣○○鄉○○段一一二、一
一三、一一一地號等情，有土地登記謄本及變更情形一覽表可佐（見本院卷第二五七頁），為兩造所不爭，則衡諸訂立系爭分鬮書時，地上非全部為柑樹，，尚有菸草乾燥室等新舊倉庫、房屋，觀諸系爭分鬮書第二、三、十條記載甚明，此等地上物之使用權，則非依南北界線分之，更未提及係以南邊界線平行一分為二，劃定分管位置之情形，原告未舉證證明其分管界線之認定證據，逕謂係合於經驗法則之常態事實，尚乏其據，其主張自非可採。
（四）綜上，系爭分鬮書之訂立既難認有訂立分管契約之真意，亦乏就共有土地約定分管位置之確定內容，原告復未舉證證明，其主張系爭分鬮書內容有約定分管契約之事實，自非可採。
六、從而，原告既無法證明系爭土地有分管契約存在，其據分管契約法律關係，請求
（一）被告應將系爭土地上之水泥地板、雜物及其他地上物全部除去回復耕地原狀後，將土地交還原告。（二）被告應連帶給付原告九萬七千零六十元及自本訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（三）被告應自民國九十一年二月一日起至將第一項之土地交還原告之日止，按月連帶給付原告五百九十七元。自無理由，應予駁回。
七、原告本案之請求既經駁回，則其假執行之聲請亦失所附麗，爰併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提未經援用之證據，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第八十五條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 六 月 十九 日~B臺灣嘉義地方法院民事第一庭~B 法 官 蔡廷宜右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 六 月 十九 日~B 書記官 賴琪玲