臺灣嘉義地方法院民事判決 九十一年度訴字第二八三號
原 告 乙○○被 告 甲○○右列當事人間請求塗銷抵押權設立登記事件，本院判決如左：
主 文座落嘉義縣○○鄉○○段四一之二一地號土地，於民國八十九年三月二十四日設定債權額新台幣（下同）伍佰柒拾萬元抵押權登記（收件字號：嘉義縣竹崎地政事務所八十九年嘉竹地字第一四九二０號），被告應塗銷。
本案訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、原告在八十八年三月二十九日將所有嘉義縣○○鄉○○段四一之二一地號土地（以下簡稱本件土地），以總價六百七十萬元賣給黃滿煌（已於九十年二月十九日死亡），黃滿煌除給付原告三十萬元外，另以面額六百四十萬元本票（八十八年六月三十日到期）交付原告。八十八年六月九日，原告將本件土地移轉登記給黃滿煌後，黃滿煌並未依約付尾款，於是，原告聲請本票裁定，經臺灣嘉義地方法院以八十八年度票字第一四○二號裁定准許強制執行後，黃滿煌另提起確認買賣關係不存在訴訟，再經法院以八十八年度重訴字第一六二號判決黃滿煌敗訴確定。然而，黃滿煌為恐未件土地遭原告查封拍賣，明知與被告並無任何金錢借貸關係，竟與被告通謀為虛偽意思表示而制作假債權，將本件土地設定抵押權予被告。
二、被告在臺灣嘉義地方法院檢察署（以下簡稱嘉義地檢署）檢察官偵查中供述；近十年來，黃滿煌共向他借款五百四十萬元，黃滿煌從未返還，亦未提供任何擔保，直至八十八年九月間，才由黃滿煌簽發一紙面額五百四十萬元本票交給他去聲請本票裁定，又在八十九年二月一日，二人同至梅山鄉調解委員會制作調解筆錄，針對本件土地設定抵押權。
但被告經濟情況並不富裕，豈有能力出借五百多萬元給黃滿煌，且近十年皆未向黃滿煌催討？被告對於高達數百萬元借款，無法交待來源，竟聲稱平時放置家中，有違常理。況且，黃滿煌八十八年九月間簽發五百四十萬元本票的時間，是在原告八十八年八月間取得對黃滿煌的本票裁定之後，前後時間距離甚近，被告與黃滿煌的借款債權明顯是虛偽造假。
三、不動產實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果的行為，對於債權人不生效力（強制執行法第五十一條第二項參照）。而查封為公法上處分行為，查封效力在實施查封後即已發生，不會因為有無查封登記或第三人是否善意而受影響，縱使在查封前，已聲請不動產移轉或設定抵押權，如果在法院實施查封後，才完成不動產移轉或設定抵押權登記，仍不能以此登記來對抗債權人（最高法院六十八年台上字第三０七九號及六十九年台上字第一一二號判例、最高法院八十六年度台上字第二八五八號判決參照）。至於強制執行法第七十六條第三項：「已登記之不動產，執行法院並應先通知登記機關為查封登記，其通知於第一項執行行為實施前到達登記機關時，亦發生查封之效力」，本條規定並不是指查封登記為查封的生效要件，其立法目的是為了防止債務人在法院實施查封後與通知地政機關查封登記前，常將不動產移轉或設定抵押權給別人，而明文規定以防止上述弊端。故查封不動產，在實施查封後即發生效力，查封登記並非查封的生效要件，法院查封後才通知登記機關為查封登記，其查封仍於實施查封完畢時發生效力。
本件土地於八十九年三月二日經原告聲請假扣押執行，經法院以八十八年度執全字第六七八號執行事件，在八十九年三月二十二日實施查封完畢，而黃滿煌與被告在八十九年三月二十四日，才完成五百七十萬元債權的抵押權設定登記，本件土地的抵押權設定登記時間，既在法院實施查封後，本件抵押權設定登記對於原告不發生效力。
四、對被告抗辯的陳述：
（一）被告主張與黃滿煌有借貸關係，針對交付借款一事，被告須負舉證責任。
（二）對於三次借款金額（分別為七十九年七月一日１６０萬元、八十三年八月一日２３０萬元、八十八年九月二日１５０萬元），據被告在另案偵查中陳述：「（錢由何拿來借黃滿煌）我錢皆放在家裡」，一般人豈有可能將高達一、二百萬元現金長期置放家中而不怕失竊？況且，被告每年約賺三到五十萬元，一、二百萬元現金對被告而言，已是數年所得，被告捨棄農會帳戶不存，反而放置家中，有違常理。
被告如果每年約賺三到五十萬元，十年來不過賺約三百到五百萬元，但被告十年來（七十九年至八十八年）竟貸出五百四十萬元，顯然已超越其經濟能力所能負擔的範圍，被告出借資金的情形與一般人運用資金的常態不符。
（三）依嘉義縣梅山鄉農會（91）梅信字第二九○二號函所示，八十三年七月至九月間，被告帳戶內，頂多只有七萬餘元，顯無資力於八十三年八月一日借貸二百三十萬元予黃滿煌，甚為明確。八十八年八月至十月間，被告帳戶僅有幾千元，卻突然於八十八年九月二日以現金入帳一百五十萬元，並於次日隨即轉帳匯出，一百五十萬元應是黃滿煌提供給甲○○，再以轉帳方式匯回黃滿煌。被告於另案偵查中陳述八十八年九月二日借款，曾與黃滿煌在農會碰面，既是如此，雙方直接在農會交付借款即可，何必多此一舉再以轉帳方式為之？
（四）黃滿煌與被告在另案偵查中的供述有如下歧異：１、利息支付時間：被告供述「付利息的日期不一定」；黃滿煌陳述「係依借據日期給付利息」，。２、利息給付地點：被告供述「有時拿到我家，有時我去向他拿」；黃滿煌則陳述「我拿去他家付」。３、借款時在場之人：對於第一次借款，被告供述「第一次黃滿煌的太太有去」，黃滿煌則陳述「除了甲○○的太太外，沒有其他人在場」，二人間借款的次數只有三次，每次借款數額均在一百五十萬元以上，理應印象深刻，彼此陳述卻不相同，顯見二人間並無借貸關係存在。
五、綜上所述，被告與黃滿煌間的借款債權是通謀虛意思表示，黃滿煌設定抵押權登記給被告，只是為了逃避原告的強制執行，原告自得請求被告塗銷抵押權登記，於是，原告根據侵權行為法律關係提起本件訴訟，並請求如主文第一項所記載的聲明。
六、提出土買賣契約書、本票裁定、本院執行處函文及假扣押執行筆錄各一份、本票一張（以上都是影本）、土地登記謄本一份，作為證明。並聲請調閱被告七十九年六、七、八月、八十三年七、八、九月及八十八年八、九、十月在嘉義縣梅山鄉農會帳戶的交易往來明細資料。
貳、被告抗辯：
一、被告與黃滿煌為朋友，被告先後在七十九年七月一日、八十三年八月一日，分別借一百六十萬元及二百三十萬元給黃滿煌，均未約定清償期，月息均為一分，二次都由黃滿煌至被告家中拿取，被告妻子也都在場，黃滿煌當場立下借據；八十八年九月二日，被告再借款一百五十萬元予黃滿煌，月息一分，約定借期為一個月，以轉帳方式匯入黃滿煌戶頭（帳號：000000000號），雙方並約定所借金額共計五百四十萬元，需於八十八年十月二日清償，黃滿煌在當日下午簽發面額五百四十萬元本票給被告，被告則將二張借據返還黃滿煌。
原告主張被告與黃滿煌間的借貸關係，屬於通謀為虛偽意思表示，嘉義地檢署已為不起訴處分。原告主張被告與黃滿煌間的債權債務並未存在，被告否認，原告應負舉證責任
二、但五百四十萬元本票在八十八年十月二日到期後，黃滿煌並未付款，被告即向法院聲請本票強制執行而獲准許，被告隨即聲請法院強制執行黃滿煌財產，經法院查封後，因黃滿煌向梅山鄉調解委員會聲請調解，並表示願分五年償還五百四十萬元，被告要求黃滿煌提供本件土地給被告設定抵押權，雙方成立調解，被告才撤回強制執行的聲請，故本件土地抵押權是根據調解書而設定。
三、被告前後三次貸借黃滿煌的資金來源如下；
（一）一百六十萬元（七十九年七月一日借款）為被告從事山產（種植檳榔、收購檳榔、龍眼）生意所累積下來，因被告不識字，且居住在山裡，往來金融機構不方便，而且所從事生意均為現金交易，故未將錢存入金融機構。
（二）二百三十萬元（八十三年八月一日借款），其中一百萬元為被告兒子跟會的會款，二十餘萬元為女兒拿回來的，其餘為被告所累積的積蓄。
（三）一百五十萬元（八十八年九月二日借款），被告以轉帳方式匯入黃滿煌戶頭，至於被告為何會將錢存入農會，原因如下：被告年已六十餘歲，體力大不如前，因為腳曾經受傷，行動不方便，當時被告兒子欲開設汽車保養廠，需要資金周轉，被告決定結束收購山產的生意，此時，不再需要大量現金，故將現金存放於金融機構，方便被告兒子隨時支領，所以被告才將錢存入農會。
四、強制執行法於八十五年十月九日修正，修正後強制執行法第七十六條規定：「查封不動產，由執行法官命書記官督同執達員依左列方法行之：一、揭示。二、封閉。三、追繳契據。前項方法，於必要時得併用之。已登記之不動產，執行法院並應先通知登記機關為查封登記，其通知於第一項執行行為實施前到達登記機關時，亦發生查封之效力」，已登記不動產，執行法院應先通知登記機關為查封登記，法條規定為「應」而非「得」，此為執行法院的義務。另依照辦理強制執行事件應行注意事項第四十點（十）規定：「債權人聲請查封已登記之不動產，應於實施查封前，先行通知登記機關為查封登記。如係未經登記之不動產，應於查封後一日內，通知該管地政機關登記其事由」，由此可知已登記不動產，執行法院應先通知登記機關為查封登記，此為法律強制規定而非訓示規定，若執行法院不依此規定處理，則應以執行法院實際通知地政機關的時間，作為認定查封時間點的基準。
至於最高法院八十六年台上字第二八五八號判決認為；不動產經法院實施查封後，尚未為查封登記前，如移轉登記與他人，對債權人不發生效力。本件判決是最高法院根據修正前強制執行法而裁判，並不能適用於本案。
五、法院執行處於八十九年三月二十三日發函囑託地政機關為查封登記，較被告設定抵押權登記時間八十九年三月二十二日為晚，依照新修正強制執行法第七十六條第三項規定：「已登記之不動產，執行法院並應先通知登記機關為查封登記，其通知於第一項執行行為實施前到達登記機關時，亦發生查封之效力」、辦理強制執行事件應行注意事項第四十點（十）規定：「債權人聲請查封已登記之不動產，應於實施查封前，先行通知登記機關為查封登記。如係未經登記之不動產，應於查封後一日內，通知該管地政機關登記其事由」，已登記不動產，執行法院應先通知登記機關為查封登記，此為法律強制規定而非訓示規定，本案執行法院不依此規定先發函通知登記機關為查封登記，所實施的查封行為應受影響，故應以執行法院實際通知地政機關的時間即八十九年三月二十三日，作為認定查封時間點的基準，因此，被告與黃滿煌所為抵押權設立登記是在法院實施查封行為之前。
六、綜上所述，被告與黃滿煌確有借貸關係，黃滿煌無法清償被告貸款，經過調解後，才在本件土地設定抵押權登記，故原告主張並無理由，而請求駁回原告訴訟。
七、提出調解書、嘉義地檢署九十年度偵字第六號不起訴處分書、九十一年度偵續字第三０號不起訴處分書及臺灣高等法院臺南分院檢察署九十一年度上聲議字第三四五號處分書各一份（均是影本），並聲請調閱嘉義地檢署九十年度偵字第六號偵察卷與傳訊證人賴敏雄、陳信。
參、本院依職權調閱本院八十八年度執全字第六七八號執行卷。
肆、本院判斷：
一、程序方面：刑事訴訟程序中調查認定的證據，並不當然拘束民事審判法院，故嘉義地檢署九十年度偵字第六號不起訴處分書、九十一年度偵續字第三０號不起訴處分書及臺灣高等法院臺南分院檢察署九十一年度上聲議字第三四五號處分書所調查認定的證據，本院不受束拘。至於被告請求本院調閱嘉義地檢署九十年度偵字第六號偵察卷，本院認為並無必要。
二、實體方面：
（一）原告請求被告塗銷本件土地抵押權設立登記，依照強制執行法第五十一條第二項規定：「實施查封後，債務人就查封物所為移轉、設定負擔或其他有礙執行效果之行為，對於債權人不生效力」、同法第七十六條規定：「查封不動產，由執行法官命書記官督同執達員依左列方法行之：一、揭示。二、封閉。三、追繳契據。前項方法，於必要時得併用之。已登記之不動產，執行法院並應先通知登記機關為查封登記，其通知於第一項執行行為實施前到達登記機關時，亦發生查封之效力」，本件土地在八十九年三月二十二日，經本院實施查封行為，有本院八十八年度執全字第六七八號卷所扣押筆錄可以證明，而被告設定抵押權的登記時間則是八十九年三月二十四日，被告抗辯在八十九年三月二十二日設立登記，並不正確，有土地登記謄本附卷證明。故本案的先決問題是；執行法院實施查封行為，其查封效力是否立即生效？或是必須等到執行法院通知登記機關為查封登記後，才發生查封效力？
（二）查封效力規定在強制執行法第五十一條，查封不動產的方法則規定在同法第七十六條，而強制執行法在八十五年十月九日修正，第五十一條第二項並未修正，第七十六條第三項則是新增條文，依照第七十六條修正理由第三點：「依第五十一條第二項規定，查封，雖然查封後不待辦理查封登記，即發生查封效力。惟查封者為不動產時，依現行法規定之作業程序，應先至不動產所在地實施查封後，再通知登記機關辦理查封登記。債務人每乘通知到達登記機關前之間隙，將不動產移轉登記於他人，強制執行程序因而受阻，且導致塗銷其移轉登記之另一訴訟，爰增列第三項，明定對已登記之不動產強制執行時，可不待查封行為之實施，即先行通知登記機關為查封登記。如其通知於查封行為實施前到達記機關辦，即於到達時發生查封之效力，以防止上述流弊。至該通知於實施查封行為後始到達者，則當然仍依第五十一條第二項之原則規定，於實施查封完成時發生效力。又依土地法第七十五條之一規定，登記機關受理土地權利變更登記事件，尚未辦畢登記前，接獲法院查封、假扣押、假處分或破產登記之囑託時，應即改辦查封、假扣押、假處分或破產登記。可與本條第三項之規定相互配合」，根據修正條文的立法理由，執行法院對於不動產實施揭示、封閉或追繳契據等查封行為後，即發生查封效力，並不須要等到辦理查封登記，（雖然事後會通知登記機關辦理查封登記），但登記機關不一定知道執行法院的查封行為，而不動產登記有絕對效力（土地法第四十三條參照），所以債務人常趁執行法院通知登記機關辦理查封登記前，迅速移轉登記給別人，造成執行漏洞，故新增同法第七十六條第三項規定，目的是為了防止不動產查封登記的現實上漏洞，並沒有取代同法第五十一條第二項規定的效果。
換句話說，即使執行法院實施查封不動產行為，事後未通知登記機關辦理查封登記，查封仍發生同法第五十一條第二項所規定的效力，相對來講，執行法院實施查封不動產行為前，先行通知登記機關辦理查封登記後，再實施查封行為，同樣發生查封效力。
（三）被告抗辯強制執行法第七十六條第三項屬於強制規定，執行法院若未先行通知登記機關辦理查封登記，即使已經實施查封行為，仍應以通知到達登記機關時才發生查封的效力，被告此一法律見解，不僅違反本條立法理由，而且誤解本條第三項規定的意義，不為本院所採。
至於，被告以辦理強制執行事件應行注意事項第四十點（十）規定，而抗辯執行法院在實施查封不動產前，應先行通知登記機關辦理查封登記，此一注意事項為司法院根據強制執行法，所訂頒的解釋性行政規則，不具有法律位階，亦不能違反強制執行法，本院依據法令審判，當然不受此一注意事項的拘束，況且該項規定，只是促請執行法院實施不動產查封行為，應注意須要通知登記機關辦理查封登記而已，以免造成同法第七十六條第三項立法理由所說的漏洞，被告對於「辦理強制執行事件應行注意事項」的法律效果有所誤解，本院無法採納其抗辯。
（四）基於以上說明，執行法院八十九年三月二十二日實施查封行為，查封效力立即發生，被告所為抵押權設立登記則是八十九年三月二十四日，明顯在執行法院實施查封行為後，所以本件土地抵押權設立登記不能對原告發生效力。原告起訴請求被告塗銷本件土地抵押權設立登記，具有法律上理由，應該准許。
（五）既然執行法院實施查封後，被告所為本件土地抵押權設立登記，對原告不生效力，故本院不須再詳查被告與黃滿煌間是否通謀虛偽意思表示、是否成立借貸關係，以及有無成立抵押權設立登記的合意。
伍、本案事證己明確，雙方提出其他攻擊防禦方法與聲請調查證據，均不會影響本院判斷，故不必在此一一論述。
陸、訴訟費用負擔的依據，依照民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十九 日
臺灣嘉義地方法院民事第二庭
法 官 甘 大 空右為正本係照原本作成如對本判決上訴應於送達後二十日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十一 年 十一 月 二十九 日
書記官 陳 麗 雅