臺灣嘉義地方法院民事判決 九十一年度訴字第四四三號
原 告 乙○○
丙○○訴訟代理人 劉榮治律師被 告 嘉義市政府法定代理人 丁○○訴訟代理人 戊○○被 告 台灣省自來水公司第五區管理處法定代理人 甲○○訴訟代理人 己○○右當事人間請求拆除地上物事件，本院判決如左：
主 文被告嘉義市政府應將坐落嘉義市○○○段湖內小段一二六地號內，如附圖（嘉義市地政事務所民國九十一年七月廿五日複丈成果圖）所示甲部分面積○‧○三六九公頃土地上之柏油路面剷除，並將如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ地上路燈遷移。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告嘉義市政府負擔三分之二，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣貳拾玖萬伍仟元為被告供擔保後，得為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：（一）被告嘉義市政府應將坐落嘉義市○○○段湖內小段一二六地號內，如附圖所示甲部分面積○‧○三六九公頃土地上之柏油路面剷除，並將如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ地上路燈遷移。（二）被告台灣自來水公司第五區管理處，應將坐落嘉義市○○○段湖內小段一二六地號土地內之自來水管拆除。（三）願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）坐落嘉義市政府應將坐落嘉義市○○○段湖內小段一二六地號，為原告共有耕作之農地，系爭土地內如附圖（即嘉義市地政事務所民國九十一年七月廿五日複丈成果圖）所示甲部分土地，因訴外人陳河於七十四年三月間於附近興建房屋，向原告之父借地供作搬運建築材料使用，嗣於八十四年二月十二日由原告與陳河終止使用，收回土地，惟嘉義市政府竟未經原告同意，舖設柏油路面、面積○‧○三六九公頃，並裝設路燈電桿如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四處，供人通行。被告台灣自來水公司第五區管理處於系爭土地內埋設自來水管，侵害原告土地所有權之行使，使原告之土地無法耕作使用，爰基於民法第七百六十七條規定，請求除去妨害，如訴之聲明第一項所示。
（二）對被告抗辯之陳述：⑴原告之父陳萬來與訴外人陳河所訂立之土地使用契約，自七十三年十一月廿
七日起供陳河使用，迄八十四年二月十二日經調解成立而終止契約，否認有同意被告嘉義市○○○設道路。
⑵被告台灣自來水公司第五區管理處在系爭土地上舖設自來水管未通知原告，
違反自來水法第五十二條、第五十三條應通知土地所有權人之義務，且通知義務係效力規定。
三、證據：提出地籍圖謄本、土地登記謄本、調解筆錄、契約書及變更契約書各一份。並聲請勘測現場。
乙、被告被告嘉義市政府方面：陳述略以：確有在系爭土地上，未經原告同意，即舖設如附圖所示甲部分面積○‧○三六九公頃柏油路面，及如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ地上路燈，願將前開柏油路面剷除，將路燈遷移。並提出現場柏油路及路燈照片六幀。
丙、被告台灣自來水公司第五區管理處方面：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。（二）、如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免予假執行。
二、陳述：
（一）本件原告係於七十四年間，同意建商陳河使用迄今，故該巷道已有公共地役權。故被告於七十八年十二月廿九日經嘉義市政府嘉建局工字第九七○號核准挖掘該道路，並於七十九年四月三十日向嘉義市政府繳納挖掘道路柏油規費，埋設一五○公厘塑膠管，將嘉義市湖內里湖子內管線抽換工程擴建，於七十六年間埋設完成，係以自來水法第五十二條、第五十三條規定埋設。系爭自來水管之埋設路線，經比較原有之施工方案，係採最短路徑方案，且深埋於地下，改善嘉義市地區居民民生供水及消防設施，對於土地所有權之行使，並無損害可言，且能保障公共利益。
（二）雖然於埋設自來水管時，未通知原告，但自來水法第五十二條之通知，並非效力規定。
三、證據：提出嘉義市政府規費收入收據聯、挖掘道路竣工通知書各一份、現場照片六幀、台灣自來水公司人事命令函、自來水管線位置圖二紙、台灣自來水公司第五區管理處九十二年二月廿七日台水五工字第○九二○○○二○九二○號函及函附照片、自來水管線施工方案略圖。
理 由
壹、程序方面：按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；惟有訴訟代理人者不適用之；另承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第一百七十條、第一百七十三條及第一百七十五條第一項定有明文參照定。本件被告台灣自來水公司第五區管理處法定代理人吳振欽（起訴狀誤載為吳正欽）業於九十一年九月二十七日離調職，遺缺由甲○○繼任，並於九十二年一月二十一日提出臺灣省自來水公司人事命令一份（見本院卷第八三至八五頁），聲明承受訴訟，核與前開規定相符，應准其承受訴訟。
貳、得心證之理由：
一、本件原告起訴主張：坐落嘉義市政府應將坐落嘉義市○○○段湖內小段一二六地號，為原告共有耕作之農地，系爭土地內如附圖（即嘉義市地政事務所民國九十一年七月廿五日複丈成果圖）所示甲部分土地，因訴外人陳河於七十四年三月間於附近興建房屋，向原告之父借地供作搬運建築材料使用，嗣於八十四年二月十二日由原告與陳河終止使用，收回土地，惟嘉義市政府竟未經原告同意，舖設柏油路面並裝設路燈供人通行。被告台灣自來水公司第五區管理處於系爭土地內埋設自來水管，侵害原告土地所有權之行使，使原告之土地無法耕作使用，爰基於民法第七百六十七條規定，請求除去妨害，如訴之聲明第一項所示。
二、被告嘉義市政府自認：確有在系爭土地上，未經原告同意，即舖設如附圖所示甲部分面積○‧○三六九公頃柏油路面，及如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ地上路燈，願將前開柏油路面剷除，將路燈遷移。
三、被告台灣自來水公司第五區管理處則以：原告係於七十四年間，同意建商陳河使用迄今，故該巷道已有公共地役權，被告台灣自來水公司第五區管理處乃經嘉義市政府核准挖掘該道路，並於繳納挖掘道路柏油規費後，埋設一五○公厘塑膠管將嘉義市湖內里湖子內管線抽換工程擴建，於七十六年間埋設完成，系爭自來水管之埋設路線，係採最短路徑方案，且深埋於地下，改善嘉義市地區居民民生供水及消防設施，對於土地所有權之行使，並無損害可言，且能保障公共利益；雖然於埋設自來水管時，未通知原告，但自來水法第五十二條之通知，並非效力規定，原告提起本訴，應有未合等語，資為抗辯。
四、本件坐落嘉義市政府應將坐落嘉義市○○○段湖內小段一二六地號，為原告共有土地，系爭土地內如附圖所示甲部分土地上，有被告嘉義市政府所舖設柏油路面、面積○‧○三六九公頃，並裝設路燈電桿如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ四處，供人通行。被告台灣自來水公司第五區管理處在系爭土地內埋設口徑為一五○公厘自來水管之事實，業經兩造陳述明確，復有原告提出之土地登記謄本一份（見本院卷第十、十一頁）、被告嘉義市政府提出柏油路及路燈現場照片四幀（見本院卷第六四至六六頁）、自來水管線位置圖二紙（見本院卷第九十、九一頁），前開被告嘉義市○○○○路占有面積及路燈位置，另經本院履勘現場，製有勘驗筆錄、及囑託嘉義市地政事務所於九十一年七月廿五日測量，製有複丈成果圖（即本判決附圖），復為兩造所不爭執，自屬真實。
五、查被告嘉義市政府就占有附圖所示柏油路、設置路燈，並未經原告同意，亦無其它合法權源乙節，業經被告嘉義市政府自認在卷（見本院卷第四六頁第七至九行），並表明同意將柏油路拆除及路燈（見本院卷第四六頁末五行），準此，原告主張被告嘉義市政府無權占有等情，自屬可採。
六、被告台灣自來水公司第五區管理處在系爭土地埋設自來水管線，並未通知土地所有權人即原告一節，固為被告台灣自來水公司第五區管理處所自認（見本院卷第七十頁），惟以前開情詞置辯，是應審究之重點應在於：（一）被告台灣自來水公司第五區管理處在系爭土地下埋設自來水管線，是否有正當權源？有無因未事先通知土地所有權人而失其正當權源？（二）系爭埋設自來水管線之路徑是否為損害最小，公共利益最大之方案？經查：
（一）按所有人於法令限制範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，固為民法第七百六十五條所明定；惟所有權人行使其占有、使用、收益、處分、及排除他人干涉等權能，仍應於法令限制之範圍內始得自由為之。而「自來水事業於必要時，得在公私土地下埋設水管或其他設備，工程完畢時，應恢復原狀，並應事先通知土地所有權人或使用人」，為自來水法第五十二條所明文規定，此係為保障公共利益，對所有權行使之法令限制，土地所有權人對於必要時在其地下埋設水管或其他設備，自有容忍之義務，尚難逕行主張排除。被告台灣自來水公司第五區管理處係經營自來水事業，其為供應嘉義市地區民眾自來水之必要，而在原告所有系爭土地之地下埋設直徑一五○公厘之輸水幹管，並非無據，先予敘明。另按自來水事業施工前，有無通知土地所有權人或使用人，要屬行政上之手續；自來水法第五十二條所謂「事先通知」，應僅係訓示規定非屬效力規定，否則如屬無法通知，則如何完成此效力要件；故所謂「事先通知」之立法目的，旨在使土地、房屋所有權人或占有人能預先了解施工概況，並對管路之經過是否妨害現有使用安全及有無擇損害最少之處所，俾使自來水事業有所明瞭，期能兼顧公益與私益。故如自來水事業未盡通知之責，應認並不影響其設置管線之效力，僅生得主張依自來水法第五十三條之損害賠償責任而已（設若有損害之情形）。從而原告主張被告台灣自來水公司第五區管理處未事先通知，即屬無正當權源云云，自非可採。
（二）次按權利之行使，不得違反公益利益或以損害他人為主要目的，而「權利之行使」，是否以損害他人及國家社會因其權利行所受之損害，比較衡量定之，倘其權利之行使，自已所得利益極少而他人及國社會所受失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋；最高法院七十一年台上字第七三七號著有判例參照；查本件系爭土地下所埋設自來水管線，直徑一五○公厘、長一百七十公尺、位於地下約一公尺處，係供嘉義市湖內里社區居民三百六十七戶居民民生用水、及當地消防用水使用，並設置消防栓三處等情，業經被告台灣自來水公司第五區管理處函文陳述及由其訴訟代理人當庭陳述明確（見本院卷第七十頁），並提出位置圖二份（見本院卷第九○、九一頁）、其九十二年二月廿七日台水五工字第○九二○○○二○九二○號函及函附照片、自來水管線施工方案略圖為證（見本院卷第九六至九八頁），堪信為真。自其埋設路線之損害最小性觀之，系爭自來水管線供水地區，雖原有直徑八十公厘自來水管線供應該地區用水，惟因民生用水量需要及消防水壓不足之考量，而有增設直徑一五○公厘自來水管線必要，其增設本有Ａ、Ｂ二案，Ａ案取道原八十公里管線路徑，長度約須五百二十二公尺，Ｂ案即現有系爭自來水管線路徑，長度僅須二百二十一公尺，其中行經原告土地部分為一百二十六公尺，業經前揭函文、施工方案略圖記載甚詳（見本院卷第九八頁），綜上，系爭自來水管線不惟其設置係採損害最小路徑之方式，其對該地區民眾之利益，不惟有益於民生用水健康，亦為消防安全所必需，設若拆除該自來水管線，該地區數百戶居民之日常生活用水勢陷於困竭不便，衛生健康、疾病流行亦有惡化之虞，況各型商店亦將因缺水而停頓，嚴重影響當地居民之生活及經濟；再觀之系爭土地，地目為田、其上無建物、系爭自來水管線係深埋地下一公尺處，已如前述，則拆除自來水管線後，於原告行使權利所得之利益非高，然於該地區之公眾生活、生命安全損害甚鉅，綜上，原告其權利之行使，衡諸公共利益，顯有違權利社會化之內涵，而難謂無濫用之情；是原告主張欲拆除地下埋設之自來水管，請求交還系爭土地，揆諸前開說明，依民法第一百四十八條第一項規定，自為法所難許。
（三）至原告是否自來水法第五十三條規定，與被告台灣自來水公司第五區管理處協議，按損害之程度予以補償一情，係行政補償之救濟途徑，以平衡土地所有權人之損失，係屬另一問題，與本件原告請求無涉，附此敘明。
七、從而，原告本於民法第七百六十七條所有物妨害除去請求權，請求被告嘉義市政府應將坐落嘉義市○○○段湖內小段一二六地號內，如附圖所示甲部分面積○‧○三六九公頃土地上之柏油路面剷除，並將如附圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ地上路燈遷移，係有理由，應予准許；惟請求被告台灣自來水公司第五區管理處，應將坐落嘉義市○○○段湖內小段一二六地號內之自來水管拆除，則無理由，應予駁回。
八、本件原告及被告台灣省自來水公司第五區管理處均陳明願供擔保，請准宣告假執行及免為假執行，經核有關原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許；至於原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，應予駁回，附此敘明。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提未經援用之證據，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 三 月 十九 日~B臺灣嘉義地方法院民事第一庭~B 法 官 蔡廷宜右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 三 月 十九 日~B 書記官 賴琪玲