臺灣嘉義地方法院民事判決 九十一年度重訴字第二○三號
原 告 丁○○
己○○共 同訴訟代理人 汪玉蓮律師
蔡碧仲律師涂愛紳律師嚴庚辰律師鍾孟秋律師被 告 戊○○訴訟代理人 林幸慧律師複 代理人 林俊生律師右當事人間請求塗銷抵押權設立登記等事件，於民國九十三年十一月十八日辯論終結，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張︰
（一）原告於民國八十年十一月間與被告之夫陳永松訂立「合作經營契約」，成立山峻玻璃纖維股份有限公司（下稱山峻公司），雙方議定陳永松應出資金額新台幣（下同）一千二百萬元，原告以實物出資（即提供原告丁○○名下○○○鎮○○段內林小段四○九之一、四○九之二地號二筆土地〈下稱四○九之一、四○九之二號土地〉及其上七一、七二建號之建物移轉為山峻公司所有），惟陳永松為保障其出資，於右開房地未移轉登記前乃要求除上列房地外，原告丁○○名下之同地段四○九地號土地亦應為共同擔保設定抵押權於其指定名義人即其妻戊○○名下，權利存續期限自八十年八月二十日起至八十年九月十九日止。嗣四○九之一、四○九之二號土地及其上七一、七二建號之建物已於八十年十一月二十日移轉登記為山峻公司所有，有土地登記簿謄本可稽，且陳永松已登記為山峻公司之股東兼董事長，其家人陳麗珍、陳柏滄亦已登記為股東，並取得公司股權百分之四十，故被告之夫陳永松之出資已獲得保障，設定抵押權之原因既已消滅，原告自有權請求被告塗銷抵押權設定登記，且抵押權之設定依約僅限於擔保陳永松之投資額至公司籌組完成即應塗銷，原告雖數次以口頭及存證信函催促其塗銷該抵押權，然被告均置若罔聞，更進而向鈞院聲請拍賣該抵押物，實屬無理，爰提起本件訴訟。
（二）本件抵押債權人設定抵押權之原因非本於借貸關係，即原告二人並未向被告借貸一千二百萬元，被告之夫陳永松亦在另案興訟時，在庭上承認該一千二百萬元係投資山峻公司之資金，有臺灣高等法院台南分院八十六年度上易字第二○五四號刑事判決可參。被告於拍賣抵押物聲請狀謂係原告向其借貸一千二百萬元，實不足採，鈞院以九十一年度拍字第五七四號民事裁定，准許被告拍賣抵押物之聲請，實非適法。
（三）臺灣嘉義地方法院九十一年度票字第一五五七號民事裁定之本票其發票日為八十年八月二十日，到期日為八十年九月十九日，依票據法第二十二條規定，票據上之權利，對本票發票人自到期日起算，三年間不行使，因時效而消滅。本件執票人即被告從未向原告提示系爭本票，距其向鈞院提出聲請，已超過三年之時效期間，系爭本票債權亦已不存在。
（四）對被告抗辯之陳述：⑴查系爭本票簽發日為八十年八月二十日，到期日為八十年九月十九日，面額
為一千二百萬元，而抵押權之存續期間為八十年八月二十日至八十年九月十九日，四○九之一、四○九之二號土地於八十年九月十六日移轉至山峻公司名下，其簽發本票及設定抵押權之日期起迄相同，抵押權設定契約書亦載為票據擔保，顯然係為保障陳永松之出資，故將土地移轉給山峻公司之原因發生日寫在本票到期日內。
⑵該系爭一千二百萬元非原告對被告之借款，乃係陳永松之出資，有臺灣高等
法院臺南分院八十六年度上易字第二○五四號刑事判決可參，且於八十五年度偵續一字第七號卷八十六年二月三日之訊問，陳永松曾稱：「我投資後，從沒領回半毛錢。」，而於同卷八十五年十二月十一日之訊問時，己○○稱：「（為何會設定一千二百萬的抵押權給陳永松的太太？）那是陳永松拿出一千二百萬出來投資怕沒有保障，我才以那塊地（即指四○九號土地）給他抵押」，且合作經營契約書亦載明：「乙方陳永松取得股權百分之四十。‥於簽約後出資二百萬元予公司‥餘款四百六十五萬‥不定期出資，但乙方保證於滿一年必須繳足。公司成立由乙方陳永松擔任董事長，甲方己○○擔任總經理。」，陳永松於八十年一月、八十年三月各入山峻公司一百萬元與合作經營契約書所列於簽約後出資二百萬元予公司先行週轉相符。且公司前會計甲○○亦稱：「公司的資金大部分是由陳永松提供，如果沒有錢，我就打電話給董事長，他就會把錢匯進來。」，故系爭一千二百萬元為陳永松之出資無訛。
⑶原告寫同意書予陳永松係因旭泰公司與山峻公司用同一廠房，所以要由旭泰
保證，且山峻公司並未解散仍存在，於八十三年三月三十日陳永松以董事長名義自居（非掛名）並稱：山峻公司沒解散，有發行股票，將丁○○（二十四萬股）、己○○（四十八萬股）之股票交出，讓馬超仁查封，有八十三年度執字第四八六號卷可稽。況同意書係保障山峻公司，非保障陳永松個人，若公司有欠債要拍賣公司資產以償債，亦應由公司為之，非由陳永松為之，與被告主張拍賣抵押物無涉。
⑷被告持有原告丁○○所簽發發票日七十八年十一月二十六日，面額二十二萬
五千元、發票日七十八年十一月二十八日，面額二十四萬五千元之支票二紙，並非基於借貸關係，乃原告前向訴外人柳源成借款，因柳源成皆委託丙○○處理，故原告將支票交給丙○○（由支票係在新竹區中小企業銀行提示可稽，被告住彰化不可能在新竹提示），因四○九之一、四○九之二號土地要過戶給山峻公司前，需塗銷抵押，故陳永松還柳源成二百二十萬元以代出資，丙○○於是將支票交給陳永松，其支票係原告丁○○開給丙○○二百二十萬元支票中之二張，並非向陳永松借貸而為交付，且七十八年間原告尚不認識陳永松夫婦。又原告己○○所簽發發票日七十九年十一月十五日，到期日八十年一月十五日，面額二十萬元、發票日七十九年十二月十三日，到期日八十年三月十三日，面額十萬元之本票及原告己○○、丁○○所簽發發票日八十年三月二十九日，面額四百二十萬元之本票，亦非基於借貸關係，因陳永松陸續出資山峻公司，而山峻公司執照於八十年三月二十六日核准，營利事業登記證於八十年五月十三日才核准，原告簽此本票作為保證陳永松出資額；原告於八十年二月二十日收到陳永松之二十萬元，亦為陳永松之股金；且陳永松所提繳合作金庫款項一百十七萬一千九百四十一元亦為陳永松之出資，有原告所提陳董資金往來明細表及會計甲○○製作之轉帳傳票可證，陳永松共計出資一千一百八十八萬八千五百六十一元，約一千二百萬元。⑸山峻公司並非一空殼公司，原告己○○於八十年、八十一年擔任山峻公司總
經理，山峻公司未支付原告己○○八十年度之薪資二十九萬九千零七十七元，八十一年度薪資二十萬一千二百八十四元，經原告己○○對山峻公司起訴請求給付薪資，之後達成和解，山峻公司願給付原告己○○五十萬元；另於八十年至八十一年間因山峻公司資金不足曾分別向原告夫妻借款，因山峻公司未清償，原告己○○乃對山峻公司提起清償借款訴訟，經台南高分院以八十五年度上字第六五號判決山峻公司應給付原告己○○七十八萬四千六百八十三元，顯見山峻公司在八十年至八十一年間確實有營運，陳永松亦有出資山峻公司並擔任董事長。
⑹本件抵押權設定契約書明載「票據擔保免付利息」，又其存續期間僅一個月
，如確為借款為何未約定利息？為何其存續期間僅一個月？又為何被告遲至十一年後才向原告主張債權？實係兩造間並無借款存在，被告因當時看好投資山峻公司獲利甚豐，嗣後不能如願即反悔指稱其出資額為借款，故被告所辯顯無理由。
（五）並聲明求為判決：㈠確認原告丁○○、己○○於八十年八月二十日所簽發票號○九一九六六號，到期日八十年九月十九日，面額一千二百萬元之本票債權不存在。㈡被告應將原告丁○○所有坐落嘉義縣○○鎮○○段內林小段四○九地號土地，旱，面積三九○六平方公尺土地，以民國八十年八月二十七日，嘉義縣大林地政事務所，林地登字第○一一八三○號收件，權利價值新台幣壹仟貳佰萬元之抵押權設定登記塗銷。
（六）提出股份有限公司設立登記事項卡及董事、監察人名單、股東名簿、財產目錄、起訴書、臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官八十七年度偵字第七○六八號不起訴處分書、存證信函、民事起訴狀、陳董資金往來帳明細表、合作經營契約書、臺灣高等法院臺南分院八十六年度上易字第二○五四號刑事判決、臺灣高等法院臺南分院八十五年度上字第六五號民事判決、臺灣嘉義地方法院九十一年度拍字第五七四號民事裁定、九十一年度票字第一五五七號民事裁定、八十四年度訴字第五四五號民事判決、八十三年度執字第四八六號執行筆錄、員工薪資清冊、營利事業登記證、經濟部公司執照、薪資明細表、收據、合作金庫放款繳款存根影本各一份、建築改良物登記簿謄本、支票、現金支出傳票、營業稅繳款書影本各二份、土地登記簿謄本、本票影本各三份、轉帳傳票影本十六紙為證。
二、被告則以：
（一）原告於七十九年開始，即向被告之夫陳永松以小額借款方式借貸金錢，嗣因原告借貸金額已達相當數額，陳永松要求原告清償債務，因原告無力清償債務，而向陳永松要求緩期清償並繼續借錢，但陳永松表示除非原告提供擔保否則不同意，原告因此表示以山峻公司的股份為擔保，並以公司經營的利潤作為延期清償的代價，為確保陳永松能了解公司經營確實之利潤，陳永松受邀於八十年三月二十一日為掛名公司董事長，俾其隨時查帳之用。嗣陳永松於掛名山峻公司董事長數月後，發現公司沒有經營價值，要求原告等清償債務，因原告無法清償，於八十年八月二十日將四○九、四○九之一、四○九之二號三筆土地及其上七一、七二建號之建物分別辦理抵押權設定登記予陳永松指定之被告名下。
（二）陳永松實際上無出資，因原告欠陳永松一千二百多萬元，所以由陳永松掛名董事長查核山峻公司盈餘情況，並以盈餘來清償利息及本金，係以股東權作保證，後陳永松發現山峻公司為空殼子公司，而要求原告設定抵押權及交付本票予被告，原告並於八十年十一月十三日簽立同意書，為山峻公司若經營不善或財務週轉困難時同意由陳永松訂定日期處分公司所有之財產，以償還「債務」、「稅欠」、「資金」之運用。因山峻公司經營不善，已於八十一年十二月聲請停業，有嘉義縣政府八十一年十二月二十二日八一府建商字第八一○○八九九九號函可證，被告為有權處分前開三筆土地。
（三）山峻公司於八十年三月成立，被告之夫陳永松已於八十年三月二十一日起即具有山峻公司股東之身分，並擔任董事長之職務，而陳永松之家人陳麗珍、陳柏滄亦已擔任山峻公司之監察人及股東，此有公司執照及山峻公司變更登記事項卡可證，而抵押權設定日期為八十年八月二十日，距陳永松擔任山峻公司董事長已有五月之久，此與原告主張設定抵押權係為保障陳永松出資之權利顯有不符。依一般情形而言，借用人將土地為貸與人設定抵押權，並已登記完畢，自可推定貸與人已將貸與之金錢或代替物交付與借用人完畢。此乃一般經驗法則，自不容借用人隨意主張其未受到該借貸物之交付，有最高法院五十九年度台上字第四六三號判決可參照。
（四）原告已於起訴狀上承認收受一千二百萬元，並承認「該一千二百萬元係本件設定抵押權所從屬之原因關係」，則原告自應就抵押權所從屬之原因關係消滅或不存在負舉證責任。且任何一家公司成立過程或股東入股過程，其權利義務乃是股東對公司取得股東權，何以會產生某股東（原告方面）對他股東（被告方面）提供本票保證並同時設定抵押權？原告主張之理由違背常情。
又山峻公司變更登記事項卡，經濟部公司執照及營利登記證，所載之資本總額為一千六百萬元及股東持有股份（被告方面為六十四萬股），更與原告所主張被告投資一千二百萬元顯不相符。
（五）被告持有原告所簽發發票日七十九年十一月十五日，到期日八十年一月十五日，面額二十萬元、發票日七十九年十二月十三日，到期日八十年三月十三日，面額十萬元、發票日八十年三月二十九日，面額四百二十萬元之本票三紙及發票日七十八年十一月二十六日，面額二十二萬五千元、發票日七十八年十一月二十八日，面額二十四萬五千元之支票二紙，又陳永松於八十年八月十四日幫原告丁○○還了一百十七萬一千九百四十一元，係繳合作金庫對原告丁○○的債權，另陳永松幫原告丁○○還兩百二十萬元給柳源成，又代原告清償積欠聶福田之一百萬元債務，由此可證，原告確實與陳永松有借貸關係，原告提出之資金往來明細表均為原告自己製作，且陳永松如為出資應將款項匯到公司之帳戶，而非用以清償原告丁○○個人之債務，故原告之主張不足採信。
（六）綜上所述，原告與陳永松間確有借貸關係存在，陳永松係基於消費借貸關係取得原告所簽發之本票及支票並設定抵押權為其擔保，且原告夫妻經營事業多年，豈有任意簽發本票給人之道理，依據經驗法則，系爭本票即為原告向被告夫妻借錢時所簽發的保證票，因此本票之用印與原告所簽發之本票、抵押權設定契約書上之簽名及蓋章相同，雖票據權利因時效完成，債務人得拒絕給付，但債權並未消滅，因陳永松已將債權讓與被告，因此被告自得請求原告清償一千二百萬元之債務，縱原告之主張被採信，被告對原告仍有一千零七萬一千九百四十一元之債權，則於該債權之範圍內，本件抵押權仍屬存在。
（七）並聲明請求：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。
（八）提出山峻公司變更登記事項卡、抵押權設定契約書、同意書、經濟部公司執照、嘉義縣政府八十一年十二月二十二日八一府建商字第八一○○八九九九號函、合作金庫放款繳款存根、收據、地價證明書、地籍圖謄本、入戶電匯通知單、八十三年三月三十日民事執行處現場執行筆錄、臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官八十五年度偵續一字第七號起訴書、八十七年度偵字第七○六八號不起訴處分書影本各一份、支票影本二紙、本票影本三紙為證。
三、經查，嘉義縣○○鎮○○段內林小段四○九地號土地係丁○○所有，於八十年八月二十七日，經嘉義縣大林地政事務所以林地登字第○一一八三○號收件，設定權利價值新台幣壹仟貳佰萬元之抵押權設定，存續期間自八十年八月二十日起至八十年九月十九日止，清償日期八十九年九月十九日，利息票據擔保免付利息，設定原因：借款以及其他債務及保證之擔保，義務人兼債務人：丁○○，債務人己○○，此有土地登記簿謄本及土地建築改良物抵押權設定契約書各一份在卷可稽；而原告共同簽發面額一千二百萬元，發票日八十年八月二十日，到期日八十年九月十九日，票號ＣＨ○九一九六六號本票一紙，被告向本院聲請就該本票准予強制執行，經本院九十一年度票字第一五五七號裁定准予強制執行，被告以抵押權人於債權已屆清償期而未受清償，向本院聲請拍賣原告丁○○所有坐落嘉義縣○○鎮○○段內林小段四○九地號土地，經本院九十一年度拍字第五七四號裁定准許等情，為被告所不爭執，並有本院九十一年度票字第一五五七號及九十一年度拍字第五七四號民事裁定各一份在卷可參，自堪信為真實。
四、茲本件所應審酌者，厥為本件抵押債權人設定抵押權之原因為何？原告主張係為擔保訴外人陳永松合夥出資山峻公司之擔保，原告開立系爭本票並將系爭土地設定抵押權予被告，被告則主張係原告向陳永松之借貸一千二百萬元，由原告共同開立系爭本票，並將系爭土地設定抵押權予被告；又原告於八十年八月二十日所共同簽發票號ＣＨ○九一九六六號，到期日八十年九月十九日，面額一千二百萬元之本票債權是否因時效消滅而不存在？兩造各執一詞。本院經查：
（一）本件抵押債權人設定抵押權之原因為何？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實應有舉證之責。民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。復按依一般情形而言，借用人既將土地為貸與人設定抵押權，並已登記完畢，自可推定貸與人已將貸與之金錢或代替物交付與借用人完畢。此乃一般經驗法則，自不容借用人隨意主張其未受到該借貸物之交付。（最高法院五十九年度台上字第四六三號判決意旨參照。）
２、山峻公司於八十年三月二十六日經核准設立登記，董事長為陳永松，董事除原告二人外，尚有陳麗珍（被告之女）、陳柏滄（被告之子）、乙○○及丙○○共六人，資本總額為一千六百萬元，實收資本總額為一千六百萬元，此有經濟部公司執照及山峻公司變更登記事項卡各一份在卷可參。足證山峻公司於【八十年三月二十六日】已成立，且陳永松與陳永松之子女陳麗珍、陳柏滄均列名董事，公司均為【現金出資並無實物出資】無誤。系爭土地抵押權設定日期為【八十年八月二十日】，原告主張八十年十一月間與被告之夫陳永松訂立「合作經營契約」，成立山峻公司，雙方議定陳永松應出資一千二百萬元，原告以實物出資，惟陳永松為保障其出資，於右開房地未移轉登記前乃要求除上列房地外，原告丁○○名下之同地段四○九地號土地亦應為共同擔保設定抵押權於其指定名義人即其妻戊○○名下，權利存續期限自八十年八月二十日起至八十年九月十九日止云云，顯然矛盾。
３、原告所提出與被告之夫陳永松訂立「合作經營契約」雖載明，甲方（即己○○）取得股權百分之六十，乙方（即陳永松）取得股權百分之四十，而甲方以【動產機械設備】為投資資本，乙方於簽約後出資【兩百萬元】予公司先周轉餘款【四百六十五萬元】與甲方取得協議不定期出資，但乙方保證於滿一年須繳足，此有「合作經營契約」影本一份在卷可參。惟「合作經營契約」並未載明簽約日期，且甲方保證人及乙方保證人欄均空白，且乙方之出資係六百六十五萬元，亦非一千二百萬元，該「合作經營契約」是否成立，不無可疑？又依該「合作經營契約」，陳永松之出資係六百六十五萬元，亦非一千二百萬元，是原告主張：原告與被告之夫陳永松訂立「合作經營契約」，雙方議定陳永松應出資一千二百萬元，原告以實物出資，即提供原告丁○○名下○○○鎮○○段內林小段四○九之一、四○九之二地號二筆土地及其上七一、七二建號之建物移轉為山峻公司所有云云，顯非真實。
４、綜觀山峻公司之財產目錄，其中嘉義縣內林段四○九之一、四○九之二號土地，面積分別為一九二及四八○平方公尺，於八十年十一月十四日取得，其取得原價為一千四百二十二萬九千六百元，然嘉義縣內林段四○九之一、四○九之二號土地，於八十年十一月十四日之土地公告現值均為每平方公尺五百六十元，原告並不爭執（見本院九十二年一月二十四日言詞辯論筆錄），合計二筆土地於八十年十一月十四日時，其公告現值約三十七萬六千三百二十元【（１９２＋４８０）Ⅹ５６０=３７６３２０），竟高達公告現值之三十七點八一倍，實違常情，其財產目錄是否真實，亦非無疑？是原告主張原告己○○為現物出資，即以機器設備、嘉義縣內林段四○九之一、四○九之二號土地及坐落其上七一、七二棟次建物作價一千八百萬元出資（占股權百分之六十），而陳永松之占百分之四十，需出資一千二百萬元，並提出山峻公司之財產目錄【詳見原告九十二年一月十日準備書狀（二）】云云，亦無足採。退萬步，設若原告所提出與被告之夫陳永松訂立「合作經營契約」為真，陳永松於簽約時方出資二百萬元，所占股份百分之四十，原告若未向被告借款，又何需簽立一千二百萬元之本票並將系爭土地設定抵押權予被告？
５、被告主張陳永松共支出一千零七萬一千九百四十一元，分別於七十九年十一月十五日支出二十萬元，七十九年十二月十三日支出十萬元，八十年一月支出一百萬元，八十年二月支出二十萬，八十年三月幫原告己○○還一百萬元予聶福田，八十三年三月二十九日，原告因向陳永松借款而簽發四百二十萬元之本票，八十年八月十三日幫原告丁○○還二百二十萬元予柳源成，八十年八月十四日幫原告丁○○還一百十七萬一千九百四十一元予合作金庫事實，並提出本票三張、支票二張及合作金庫放款繳款存根一張為證（均為影本附於本院卷一第二百頁至二百零三頁）。原告對此不爭執，並坦承被告持有原告丁○○所簽發發票日七十八年十一月二十六日，面額二十二萬五千元、發票日七十八年十一月二十八日，面額二十四萬五千元之支票二紙，係原告丁○○先前向訴外人柳源成借款，因柳源成皆委託丙○○處理，故原告將支票交給丙○○，因四○九之一、四○九之二號土地要過戶給山峻公司前，需塗銷抵押，而陳永松代原告丁○○還柳源成二百二十萬元，丙○○於是將支票交給陳永松（見九十二年一月二十日準備書狀（三））；且該二百二十萬元係清償丁○○之【個人債務】而非清償山峻公司之債務（見本院九十三年三月二十三日言詞辯論筆錄）；並供承「（對二張支票、三張本票、一張合庫的存根，有何意見（提示）？）如我們九十二年一月二十四日狀載，都是出資的，是我們簽給陳永松的，不是借貸，合庫的存根是出資，也是陳永松匯到丁○○帳戶裡」、「（提示九十三年三月二十三日答辯狀附表）實際支出還包括一筆現金一百萬元及還給聶福田一百萬元？）我們確實有收到這兩筆錢，因為【己○○以前欠聶福田錢】，所以這一百萬元就拿去還債。」（見本院九十三年十一月十八日言詞辯論筆錄）。設若陳永松前開支出，係投資山峻公司之出資，何以於山峻公司【八十年三月二十六日】成立前，即開始出資？為何陳永松出資未匯入山峻公司，反而代原告丁○○還柳源成二百二十萬元個人債務，又代原告己○○還聶福田一百萬元之個人債務？是原告主張己○○所簽發發票日七十九年十一月十五日，到期日八十年一月十五日，面額二十萬元、發票日七十九年十二月十三日，到期日八十年三月十三日，面額十萬元之本票及原告己○○、丁○○所簽發發票日八十年三月二十九日，面額四百二十萬元之本票，亦非基於借貸關係，因陳永松陸續出資山峻公司，而山峻公司執照於八十年三月二十六日核准，營利事業登記證於八十年五月十三日才核准，原告簽此本票作為保證陳永松出資額；原告於八十年二月二十日收到陳永松之二十萬元，亦為陳永松之股金；且陳永松所提繳合作金庫款項一百十七萬一千九百四十一元亦為陳永松之出資云云，委無足取。
６、原告於八十年十一月十三日簽立同意書，其中載明「本公司若因經營不善或財務週轉困難時同意由陳永松訂定日期，處分公司所有之財產（包括機器設備及公司所在○○○鎮○○段內林小段地號四０九、四０九之一、四０九之二號三筆土地），以償還『債務』及『稅欠』或『資金』之運用。」有同意書一份在卷可參（卷一第一百零四頁），設若如原告等與被告之夫陳永松間僅有投資事實，於山峻公司經營不善，週轉困難時，何以讓僅占股份百分之四十之小股東陳永松處分非屬山峻公司之財產（四０九號土地）？占百分之六十股份之原告係大股東，何以無法處分公司之財產？益證原告與陳永松間確實有借貸債務關係存在。
７、證人丙○○到庭證稱：「（請求訊問證人，提示鈞院卷第二零四頁，請證人表示意見。）這部分是陳永松替丁○○還錢可能是還他股東的資金，當時候是丁○○的工廠被我設定抵押，我就代表柳源成，當時候丁○○叫我調資金給她公司用，陳永松與丁○○的關係如何，我不清楚，後來就由陳永松來【承擔債務】，陳永松就開這些支票給我來還錢，總共開兩百二十萬元來還錢，然後我就將債權憑證還給他，大約在八十年十月十五日及八十年十月二十日，八十一年二月二十八日還錢，陳永松是開了三張支票代償。」、「（請求訊問證人，是否為山峻公司股東）是的」、「（請求訊問證人，陳永松為山峻公司董事長）是的」、「（你何時入股的？）我是【七十幾年入股】。」、「（當時組成公司的成員為何？）我忘記了。當時候的入股金是一百五十萬元」、「（陳永松何時成為山峻公司董事長）我不曉得。」、「（有無分配到任何盈餘？）【沒有】」、「（丁○○與陳永松是何關係？）因為我聽人家說，【陳永松有意要投資，所以幫她還錢】，因為有時候我會南部出差，有到工廠，有聽到工廠的人說，至於何人說的我已經忘記了」；而證人乙○○亦證稱：「（為何會介紹原告二人與陳永松認識？）當時候原告二人土地，因聶福田聲請拍賣，大概十幾年之前，【我就代他們夫妻二人去找陳永松借一百萬元，然後去還聶福田，那是陳永松私人借給原告二人的】，後來原告二人土地才能夠保留住。」、「（請求訊問證人，證人是否為山峻公司股東？）我本來不是股東，【因為原告己○○、丁○○來向我借錢，所以那時候就讓我入股，然後就讓我【以債入股】，後來我就成為山峻公司股東】。」、「（何時知道你成為股東？）【我介紹原告二人向陳永松借錢】之後，我就跟陳永松說，我們來參加成為山峻公司股東，後來是陳永松跟原告二人談的，談的內容我不知道。」、「（請求訊問證人，兩造訴訟之後，原告有無到你家說什麼。）原告有來我家說，【如果我能夠證明陳永松是出資的話，會拿一筆錢給我，我表示說，借歸借，投資歸投資】」（見本院九十二年七月十八日言詞辯論筆錄）。互核前揭５、６之說明。足證，被告主張：原告透過友人介紹認識陳永松，原告約於七十八、七十九年間開始，陳永松以小額借款方式借貸金錢，嗣因原告等二人借貸金額已達相當金額，被告之夫要求原告等二人清償債務，然因原告無力清償已欠之債務，因而向被告要求緩期清償並繼續借錢，原告等因此表示可以山峻公司的股份為擔保，陳永松受邀於八十年三月二十一日掛名公司董事長，惟陳永松掛名山峻公司董事長數月後，發現公司沒有經營價值，要求原告等清償債務，原告等無法清償，才於八十年八月二十日將系爭四０九號、四０九之一及四０九之二號等三筆土地及建號七一及七二等二建物分別辦理抵押權設定登記予被告。嗣於山峻公司經營毫無起色，陳永松慮及掛名山峻公司董事長，對於公司債務及稅金可能有需與公司連帶負責之情況，因而由原告等於八十年十一月十三日簽立同意書，同意山峻公司若因經營不善或財務週轉困難時同意由陳永松訂定日期，處分公司所有之財產（包括機器設備及公司所在○○○鎮○○段內林小段地號四０九、四０九之一、四０九之二號三筆土地），以償還『債務』及『稅欠』或『資金』之運用等語，應係真實。
８、原告供稱：「（陳永松何時開始出資山峻公司？）大概在八十年一月間就開始出資投資，陳永松八十年一月間的時候有出了一百萬元的股金，在三月間也出了一百萬元，從八十年二月二十日到三月二十五日陸陸續續出資，所以我們在三月二十九日才開這張本票作擔保，七十九年十一月十五日這張本票到期日是八十年一月十五日，因為確實在七十九年十一月間有向陳永松拿了二十萬元，然後到期時就把這筆二十萬元當作陳永松的投資的資金，另外在七十九年十二月間確實也向陳永松拿了二十萬元，到期時一樣這筆當作陳永松的投的資金，從八十年一月間至八十年三月二十五日陳永松出資了三百六十七萬五千四百元整。」、「（陳永松自八十年三月二十五日為止出資僅【三百六十七萬五千四百元】整，何以要開【四百二十萬元】之本票給陳永松？）因為山峻公司要購買機器，陳永松仍然要繼續出資，所以陳永松要求金額寫到四百二十萬元」（見本院九十二年一月二十四日言詞辯論筆錄）。設若陳永松截至八十年三月二十五日支出三百六十七萬五千四百元，係陳永松對山峻公司之【投資額】，何以原告二人須開立四百二十萬元之本票予陳永松？又原告供承陳永松之出資額共一千一百八十八萬八千五百六十一元，並有陳永松資金往來明細及傳票（詳見原告九十三年五月十八日補呈證物狀所載及附件），然綜觀原告提出之附件、資金往來帳明細表及轉帳傳票，原告亦承認截至八十年八月十六日陳永松投資金額為【六百三十七萬一千八百元】，然而系爭本票發票日八十年八月二十日，到期日為八十年九月十九日，面額為【一千二百萬元】，設若原告果真為讓陳永松之【六百三十七萬一千八百元】出資有所保障，何須開立比陳永松實際出資額二倍之本票予陳永松？顯有違經驗法則，是原告主張：系爭本票簽發日為八十年八月二十日，到期日為八十年九月十九日，面額為一千二百萬元，而抵押權之存續期間為八十年八月二十日至八十年九月十九日，四○九之一、四○九之二號土地於八十年九月十六日移轉至山峻公司名下，其簽發本票及設定抵押權之日期起迄相同，抵押權設定契約書亦載為票據擔保，顯然係為保障陳永松之出資，故將土地移轉給山峻公司之原因發生日寫在本票到期日內云云，亦不足取。
９、證人許景秋到庭先證稱：「（是否知悉原告與陳永松共同經營山峻公司出資之過程？）我有聽說陳永松要投資出錢，己○○出工廠，【確實內容我不知道】，己○○叫我要搬走。」、「（是否知悉己○○土地設定的情事？）機械和工廠的設定抵押給出錢的人，【實際內容我不清楚】，只是【偶爾進出聽到】，【我又不是當事人不知道內容】」；嗣原告訴訟代理人詢問時亦證稱：「（請求訊問證人是否知道陳永松出資現金，原告提供廠房、設備、土地？）如剛才所言。」（見本院九十三年七月二十二日言詞辯論筆錄）。足證，證人許景秋對於兩造間是否有投資？是否有房地設定抵押權之情事並確不知情。雖原告訴訟代理人改訊問證人「（關於設定抵押權的時侯，是否有聽到原告把土地、房子、設備過戶給公司以後，陳永松必須把抵押權塗銷？）陳永松出錢，為了要給他保障設定抵押，工廠、土地等不動產過戶後，因為工廠之前有設定抵押給陳永松，所以等到工廠過戶給山峻公司之後，工廠必須塗銷。」、「（你知道原告將什麼不動產設定抵押給陳永松？）知道，土地和廠房。」、「（那個土地？）工廠的土地」（見本院九十三年七月二十二日言詞辯論筆錄）。然其證言是否真實，已非無疑？尚難以其證言作為有利於原告之認定。
１０、綜上所述，本件原告主張與被告之夫陳永松訂立「合作經營契約」，成立山峻公司，陳永松應出資一千二百萬元，原告以實物出資（即提供原告丁○○名下○○○鎮○○段內林小段四○九之一、四○九之二地號二筆土地及其上七一、七二建號之建物移轉為山峻公司所有），惟陳永松為【保障其出資】，於右開房地未移轉登記前乃要求除上列房地外，原告丁○○名下之同地段四○九地號土地亦應為共同擔保設定抵押權於其指定名義人即其妻戊○○名下，嗣四○九之一、四○九之二號土地及其上七一、七二建號之建物已於八十年十一月二十日移轉登記為山峻公司所有，被告之夫陳永松之出資已獲得保障，【設定抵押權之原因既已消滅，理應塗銷抵押權】，然上開為保障陳永松之出資而設定系爭抵押權予被告之事實，業為被告所否認，則原告為保障陳永松之出資而設定系爭抵押權予被告之事實，原告應負舉證之責，惟原告就其與被告有為保障陳永松之出資而設定系爭抵押權予被告之事實，未舉證以實其說，是原告主張為保障陳永松之出資而設定系爭抵押權予被告，設定抵押權之原因既已消滅，理應塗銷抵押權云云，於法無據，應予駁回。
（二）本票債權是否因時效消滅而不存在？
１、按時效完成後，債務人得拒絕給付，請求權已經時效消滅，債務人仍為履行之給付者，不得以不知時效為理由，請求返還，其以契約承認該債務，或提供擔保者亦同。又按票據上之權利，對本票發票人自到期日起算三年間不行使，因時效而消滅。票據上之債權，雖依本法因時效而消滅，執票人對於發票人，於其所受利益之限度，得請求償還。民法第一百四十四條及票據法第二十二條第一項、第四項分別訂有明文。
２、本件系爭本票固為原告共同簽發持以交付被告，用以擔保原告向陳永松所負之借款債務，系爭本票之到期日為八十年九月十九日，依上開規定，於八十三年九月十九日，原告對被告所負之系爭本票債務，固已消滅時效完成，即原告對被告之系爭本票票據權利主張得拒絕給付，被告於九十一年間，持系爭本票向本院聲請本票裁定，對原告主張票據權利，原告固得拒絕給付，惟本票之債權本體即借貸之債權關係並未消滅，是系爭本票其消滅時效固已完成，原告得拒絕被告之付款請求，然就系爭本票債權本體即借貸之債權關係非屬消滅，是原告主張被告就系爭本票，對原告所擁有之本票債權，業已因消滅時效完成而消滅不復存在，因而請求確認被告就系爭本票，對原告之本票債權不存在，為無理由，不應准許。
五、綜上所述，被告就系爭本票之本票債權，固已罹於時效，原告得表示拒絕給付，惟該本票債權本體即借貸之債權關係並未消滅，從而，原告起訴確認原告丁○○、己○○於八十年八月二十日所簽發票號ＣＨ○九一九六六號，到期日八十年九月十九日，面額一千二百萬元之本票債權不存在，於法無據，不應准許；又系爭抵押權，所擔保之債務，包括原告對被告之夫陳永松所負之債務，於抵押權設定時，原告確有積欠被告之夫陳永松借款債務，而原告就其與被告有為保障陳永松之出資而設定系爭抵押權予被告之事實，未舉證以實其說，是原告主張為保障陳永松之出資而設定系爭抵押權予被告，設定抵押權之原因既已消滅，理應塗銷抵押權云云，於法無據，其請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十一 月 三十 日~B臺灣嘉義地方法院民事第一庭~B 法 官 柯月美右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 十一 月 三十 日~B 書記官 洪麗惠