臺灣嘉義地方法院民事判決 九十一年度重訴字第八四號
原 告 李 雪訴訟代理人 林崑地律師複 代理人 黃裕中律師被 告 丙○○
甲○○乙○○丁○○共 同訴訟代理人 黃木春律師複 代理人 黃文力律師右當事人間請求給付借款事件，於中華民國九十三年九月十七日經言詞辯論終結，本院判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件原告於起訴狀請求判決㈠被告丙○○、甲○○、乙○○、丁○○各應給付原告及黃戊寅之其他繼承人全體新臺幣（下同）九十八萬四千五百六十一元，及其中六十萬元自民國八十四年六月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之九點九二計算之利息，其中三十八萬四千五百六十一元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡被告丙○○應給付原告及黃戊寅之其他繼承人全體二百六十七萬三千八百四十元及利息，嗣於本院審理中減縮㈠聲明為請求判決被告丙○○、甲○○、乙○○、丁○○各應給付原告及黃戊寅之其他繼承人全體九十七萬三千六百三十三元，及其中六十萬元自八十四年六月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之九點九二計算之利息，其中三十七萬三千六百三十三元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並擴張㈡聲明為請求判決被告丙○○應給付原告及黃戊寅之其他繼承人全體三百二十六萬三千零三十元，及如附表所示之利息，此係減縮、擴張應受判決事項之聲明，核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款規定相符，應予准許，合先敘明。
二、按公同共有人對於第三人就共有物之權利行使，固應得公同共有人全體之同意，惟倘部分公同共有人反對其他公同共有人起訴，則事實上即無法得公同共有人全體之同意。為保護全體公同共有人之利益，於此情形，僅由同意起訴之公同共有人為原告起訴，尚難認其當事人之適格有所欠缺（最高法院九十二年度臺上字第二○四一號判決參照）。本件債權為黃戊寅之遺產，應由全體繼承人共同繼承，而黃戊寅之繼承人為原告、被告丙○○、甲○○、乙○○、訴外人黃玉鶴，有戶籍謄本及繼承系統表附卷可稽。惟黃玉鶴因係被告丙○○、甲○○、乙○○之姐，不同意原告提起本件訴訟，有聲明狀可證，原告事實上已無從得其同意起訴，以保護權利，則原告以自己名義提起本件訴訟，當事人應屬適格。被告辯稱原告未經黃玉鶴之同意即提起本件訴訟，於法不合云云，尚不足採。
貳、實體方面：
一、本件原告起訴主張：訴外人黃戊寅與被告於七十七年七月十二日，以其共有坐落嘉義市○○段○○段五二、五三、五四號土地及坐落五二、五三號土地上建號七七三號即門牌號碼嘉義市○○里○鄰○○路四八一、四七九、四八三號房屋（下稱系爭房地），設定本金最高限額三百六十萬元、權利存續期間自七十七年七月十二日起至一百零七年七月十二日止之抵押權予臺灣省合作金庫（現已改制為合作金庫銀行股份有限公司，下稱合作金庫），嗣於七十七年七月十六日共同推由黃戊寅為借款名義人向合作金庫借款三百萬元，被告則為該筆借款之連帶保證人，合作金庫撥款後，黃戊寅及被告每人各分得六十萬元，黃戊寅與被告並約明各自負擔借款金額（即每人六十萬元）之利息，借款期限屆至時各自返還借款金額，詎被告自借款日起均未按期繳納利息，自七十八年十一月二日起至八十四年六月二十日止，原告共繳納利息一百八十六萬八千一百六十五元，並於八十四年六月二十日清償全部本金，則被告每人應各返還原告代償之本息九十七萬三千六百三十三元。被告丙○○除前揭共同借款六十萬元外，另向黃戊寅陸續借款共計三百二十六萬三千零三十元，借款金額及日期詳如附表所示。黃戊寅已於九十年十月十五日死亡，原告為黃戊寅之配偶，被告丙○○、甲○○、乙○○為黃戊寅之弟，原告及被告丙○○、甲○○、乙○○、訴外人黃玉鶴均為黃戊寅之繼承人，黃戊寅之遺產尚未分割，故此債權為兩造公同共有等情，爰依代償、消費借貸及繼承之法律關係提起本訴。並聲明：㈠被告丙○○、甲○○、乙○○、丁○○各應給付原告及黃戊寅之其他繼承人全體九十七萬三千六百三十三元，及其中六十萬元自八十四年六月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之九點九二計算之利息，其中三十七萬三千六百三十三元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡被告丙○○應給付原告及黃戊寅之其他繼承人全體三百二十六萬三千零三十元，及如附表所示之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：系爭房地為訴外人黃戊寅、被告丙○○、甲○○、乙○○、訴外人黃玉鶴之母黃陳嬌生前經營日新旅社之用，黃陳嬌於七十年四月十四日去世後，因黃戊寅無穩定職業，故該房地全部由黃戊寅使用收益，除經營日新旅社外，其餘部分房屋出租與他人，收取租金，使黃戊寅能有安定生活。迄七十七年六、七月間，黃戊寅已使用七年多，因有兄弟提及分產，遂由黃戊寅結算使用利益，因當時黃戊寅無現款，經協商結果，由黃戊寅以系爭房地向合作金庫辦理抵押借款三百萬元，分給共有人即被告每人各六十萬元，因被告為該房地之共有人，合作金庫要求被告須擔任該筆借款之連帶保證人。黃戊寅及被告當時並約定再由黃戊寅使用系爭房地五年即分產，被告每人分得六十萬元即抵償貸款前七年及貸款後五年，共十二年之使用利益，黃戊寅並要求被告簽立願各自負擔借款金額（即每人六十萬元）之利息，借款期限屆至時各自返還借款金額之合約書（下稱合約書），表示如被告依約讓其使用系爭房地，則不必歸還六十萬元，如未履約，則須依合約書返還借款金額及利息。系爭房地既自七十年四月起即由黃戊寅使用至其九十年十月十五日過世止，黃戊寅過世後，現由原告繼續使用中，被告均未向其催討，則被告顯已依約履行，黃戊寅自不得再向被告請求返還借款及利息，況該利息請求權已因時效而消滅，被告亦得為時效抗辯。被告丙○○雖向黃戊寅借得附表編號一至六之款項，惟該六筆借款之本息均約定自家產處分時，由丙○○所分配獲得之財產持分內優先扣除償還，現家產既尚未處分，自不得請求償還，而其他附表編號七至十四之款項，均非借款等語，資為抗辯。並聲明：㈠駁回原告之訴及假執行之聲請。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、查系爭房地為訴外人黃戊寅、被告丙○○、甲○○、乙○○、訴外人黃玉鶴之母黃陳嬌生前經營日新旅社之用，黃陳嬌於七十年四月十四日去世後，該房地由黃戊寅使用收益，繼續經營日新旅社。黃戊寅與被告於七十七年七月十二日以系爭房地設定本金最高限額三百六十萬元、權利存續期間自七十七年七月十二日起至一百零七年七月十二日止之抵押權予合作金庫。黃戊寅嗣於七十七年七月十六日邀同被告為連帶保證人向合作金庫借款三百萬元，合作金庫撥款後，黃戊寅及被告每人各分得六十萬元，被告並簽立願各自負擔借款金額（即每人六十萬元）之利息，借款期限屆至時各自返還借款金額之合約書，被告自借款日起均未按期繳納利息，自七十八年十一月二日起至八十四年六月二十日該筆借款清償日止，原告共繳納利息一百八十六萬八千一百六十五元，並於八十四年六月二十日清償全部本金。黃戊寅已於九十年十月十五日死亡，原告為黃戊寅之配偶，被告丙○○、甲○○、乙○○為黃戊寅之弟，原告及被告丙○○、甲○○、乙○○、訴外人黃玉鶴均為黃戊寅之繼承人，且未拋棄繼承，黃戊寅之遺產尚未分割等事實，為兩造所不爭，並有借據、通知書、催告書、合作金庫放款相關貸放及保證資料查詢單、土地及建物登記謄本、合約書、戶籍謄本、繼承系統表附卷可稽，復經本院向合作金庫函詢黃戊寅清償前揭借款之日期及金額，有合作金庫銀行南嘉義分行九十三年四月二日合金南嘉字第○九三○○○一九一九號函及九十三年四月二十六日合金南嘉字第○九三○○○二三五七號函在卷可憑，堪信為真實。
四、原告主張黃戊寅與被告共同推由黃戊寅向合作金庫借款三百萬元，黃戊寅既已代被告向合作金庫清償前揭借款本金及利息，被告自應返還該本息等語，固據提出被告簽立之合約書為證，惟為被告所否認，並辯稱前揭向合作金庫借款三百萬元，係黃戊寅個人所借，被告每人分得之六十萬元係讓黃戊寅獨自經營日新旅社十二年之對價等語。經查：
㈠按連帶保證人應與主債務人負同一清償責任，主債務人如未清償債務時，債權人
固得對主債務人或連帶保證人擇一請求，惟連帶保證人向債權人為清償後，仍得向主債務人求償。原告既主張係黃戊寅與被告共同向合作金庫借款，該借據上竟未將被告共同列為借款人，僅列黃戊寅為借款人，被告為連帶保證人，如被告代為清償後，對黃戊寅仍有求償權，對黃戊寅殊為不利。原告所述共同借款，果屬實在，被告如屆期不願清償，黃戊寅逕可由合作金庫就兩造共有之系爭房地實行擔保物權受清償，無需先代為清償。況該三百萬元借款，自七十七年借款後之利息均由黃戊寅獨自繳納，被告均未支付，黃戊寅生前亦未向被告催討，亦與共同借款之常情不符，則前揭三百萬元實際上是否為黃戊寅與被告共同借款，即非無疑。
㈡證人即被告之表兄弟陳徹於本院審理中證稱：日新旅社原由黃陳嬌經營，黃陳嬌
死亡後，由黃戊寅個人經營，因黃戊寅均未提出其經營日新旅社之財務報表，兄弟間很不滿，於黃陳嬌死亡後六、七年左右，遂由其出面協調，協調後黃戊寅與被告口頭約定由黃戊寅獨自經營日新旅社，並給付被告每人每年五萬元，共付十二年，協調當時原告並未在場等語，證人陳徹雖與被告有表兄弟關係，惟其非黃戊寅遺產之繼承人，與兩造間並無直接利害關係，其證言應屬可採。原告雖否認證人陳徹之前開證言之真正，並提出被告甲○○、乙○○、丁○○於八十四年四月八日及同年六月十二日聯名寄發與黃戊寅之存證信函為證，主張如有證人陳徹所述協議存在，何以該存證信函中指稱黃戊寅於黃陳嬌死亡後均未與被告會算日新旅社之收益等語，查前揭存證信函內容係指稱黃戊寅自黃陳嬌過世後，獨自占用系爭房地管理營收，其應提出日新旅社之營收帳項、其餘房地出租收益狀況及系爭房地分割處理意見，以便共有人商討系爭房地之處理及此段期間使用收益事項等情，該存證信函內容雖未提及被告與黃戊寅間於七十七年間所為約定，然甲○○、乙○○、丁○○之真意應係請求黃戊寅提出相關帳目資料，以供雙方會算系爭房地使用收益情況並協調該房地產權之處理，況依證人陳徹所述被告係同意黃戊寅自前揭協議起，再單獨經營日新旅社五年即可經營至八十二年間，而該存證信函係於八十四年間寄發，已逾被告同意由黃戊寅單獨經營日新旅社時間，則甲○○、乙○○、丁○○再向黃戊寅要求會算系爭房地使用收益情況並協調該房地產權之處理，要無悖事理。原告亦自承自黃戊寅經營日新旅社以來均未提出財務報告，故該存證信函之內容與證人陳徹所言黃戊寅曾於七十七年間與被告約定給付被告每人六十萬元作為黃戊寅獨自使用系爭房地之對價，並無矛盾，尚不足認陳徹所為證言不實。被告抗辯當初係應黃戊寅要求而簽立合約書，並非與黃戊寅共同借款等語，尚屬可信。
㈢綜上，原告既無法舉證證明被告係與黃戊寅共同向合作金庫借款三百萬元，則其
依代償借款及繼承之法律關係，請求被告丙○○、甲○○、乙○○、丁○○各給付原告及黃戊寅之其他繼承人全體九十七萬三千六百三十三元，及其中六十萬元自八十四年六月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之九點九二計算之利息，其中三十七萬三千六百三十三元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，自屬無據，應予駁回。
五、原告另主張被告丙○○陸續於附表所示時間，向其借款共計三百二十六萬三千零三十元等語，雖提出借據、美金支票、臺灣銀行匯出匯款折換水單為證，惟被告丙○○僅承認附表編號一至六之款項係其向黃戊寅所借，並辯稱該六筆借款之本息均約定自家產處分時，由丙○○所分配獲得之財產持分內優先扣除償還，現家產既尚未處分，自不得請求償還，而其他附表編號七至十四之款項，均非借款等語。經查：
㈠附表編號一至五之借款，被告丙○○雖立有借據，惟借據上載明「甲（即黃戊寅
）乙（即丙○○）雙方係兄弟關係，將來乙方借款之本息願意自家產處分時乙方所分配獲得之財產持分內優先扣除償還甲方」，而「家產處理時」，據原告稱係指「丙○○之財產處理時」，而丙○○之財產除系爭房地外，尚有坐落臺北市○○區○○段一小段二○之一、二○之二號土地，有稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可參，系爭房地雖經被告丁○○以本院另案九十二年度重訴字第五八號訴請裁判分割，惟該判決仍未確定（亦於九十三年九月三十日宣判），丙○○之財產既「尚未處理」，顯見該借款之清償期尚未屆至，縱認已屆清償期，黃戊寅與丙○○約定之清償方法係由丙○○所分配獲得之財產持分內優先扣除償還，原告亦不得逕自請求丙○○返還現金。又編號六借款之清償期及清償方法，與編號一至五相同，為原告所不爭，揆諸前揭說明，原告之請求，亦非有據。
㈡原告主張附表編號七至十四之款項亦為被告丙○○所借之事實，固據提出美金支
票、臺灣銀行匯出匯款折換水單各四紙為證，惟按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院十七年上字第九一七號、四十三年臺上字第三七七號判例參照）。準此，如當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付與借貸意思表示相互一致負舉證責任。而交付金錢之原因多端，或為買賣，或為贈與，或因其他之法律關係而為交付，非謂一有金錢之交付，即得推論授受金錢之雙方當然為消費借貸關係。若僅證明有金錢之交付，未證明借貸意思表示互相一致者，尚不能認有金錢借貸關係存在。查本件原告起訴請求被告丙○○清償借款，丙○○既未就原告主張訴外人黃戊寅交付附表編號七至十四之款項為消費借貸款之事實自認，原告提出之四紙美金支票上復未載明受款人姓名，其中二紙水單上之收款人並非丙○○，亦不足認該款項為丙○○所收受，揆諸首揭說明，即應由原告就其主張之「消費借貸」關係，負舉證之責任。原告既未能舉證證明黃戊寅與被告丙○○間有金錢之交付及消費借貸之合意，其依消費借貸及繼承法律關係，請求被告給付附表編號七至十四之借款本息，為無理由，應予駁回。
六、從而，原告依代償、消費借貸及繼承之法律關係，請求被告丙○○、甲○○、乙○○、丁○○各給付原告及黃戊寅之其他繼承人全體九十七萬三千六百三十三元，及其中六十萬元自八十四年六月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之九點九二計算之利息，其中三十七萬三千六百三十三元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。並請求被告丙○○給付原告及黃戊寅之其他繼承人全體三百二十六萬三千零三十元，及如附表所示之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 九 月 三十 日~B臺灣嘉義地方法院民事第一庭~B 審判長法官 曾文欣~B 法 官 鄧晴馨~B 法 官 鄭雅文右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 九 月 三十 日~B 書 記 官 鄭翔元~F0~T40┌─────────────────────────────────────────────┐│附表：被告丙○○之借款 │├──┬──────────┬──────────┬─────────┬──────────┤│編號│借 款 日 期│借款金額（新臺幣） │約 定 利 率 │利 息 起 算 日 │├──┼──────────┼──────────┼─────────┼──────────┤│一 │八十年間 │四十三萬元 │中央銀行貸款年利率│八十六年五月三十一日│├──┼──────────┼──────────┼─────────┼──────────┤│二 │八十年間 │三十九萬元 │中央銀行貸款年利率│八十年十二月三十一日│├──┼──────────┼──────────┼─────────┼──────────┤│三 │八十年間 │三十一萬元 │中央銀行貸款年利率│八十七年五月十八日 │├──┼──────────┼──────────┼─────────┼──────────┤│四 │八十四年八月十五日 │三十二萬元 │中央銀行貸款年利率│八十四年八月十五日 │├──┼──────────┼──────────┼─────────┼──────────┤│五 │八十八年九月十日 │三十五萬五千元 │中央銀行貸款年利率│八十八年九月十日 │├──┼──────────┼──────────┼─────────┼──────────┤│六 │八十年十月二十八日 │九萬元 │未約定 │起訴狀繕本送達翌日 │├──┼──────────┼──────────┼─────────┼──────────┤│七 │七十六年六月二十日 │九萬四千五百元 │未約定 │起訴狀繕本送達翌日 │├──┼──────────┼──────────┼─────────┼──────────┤│八 │七十八年十二月三十日│十五萬七千五百元 │未約定 │起訴狀繕本送達翌日 │├──┼──────────┼──────────┼─────────┼──────────┤│九 │八十年一月二十日 │三萬七千八百元 │未約定 │起訴狀繕本送達翌日 │├──┼──────────┼──────────┼─────────┼──────────┤│十 │八十年八月三十日 │十一萬六千五百五十元│未約定 │起訴狀繕本送達翌日 │├──┼──────────┼──────────┼─────────┼──────────┤│十一│八十五年三月八日 │二十七萬五千七百元 │未約定 │起訴狀繕本送達翌日 │├──┼──────────┼──────────┼─────────┼──────────┤│十二│八十六年一月九日 │九萬六千七百九十元 │未約定 │起訴狀繕本送達翌日 │├──┼──────────┼──────────┼─────────┼──────────┤│十三│八十七年五月十八日 │二十七萬零一百四十元│未約定 │起訴狀繕本送達翌日 │├──┼──────────┼──────────┼─────────┼──────────┤│十四│八十八年九月三日 │三十一萬九千零五十元│未約定 │起訴狀繕本送達翌日 │├──┴──────────┴──────────┴─────────┴──────────┤│合計：三百二十六萬三千零三十元 │└─────────────────────────────────────────────┘