臺灣嘉義地方法院民事判決 九十二年度婚字第一一號
原 告 乙○○訴訟代理人 邱創典律師被 告 甲○○ 籍右當事人間離婚事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決，准兩造離婚。
二、陳述：兩造為夫妻關係並育有一女張瑜晨（民國000年0月0日生）。本件兩造前因意見不合，曾於九十一年一月九日在臺中市西（屯）區調解委員會達成調解，被告應自九十一年五月一日起，與原告同居。惟被告竟自九十一年五月起迄今，並無不能同居正當理由，仍不履行同居義務，原告爰依民法第一千零五十二條第一項第五款、第二項規定，請求判決兩造離婚。
三、證據：提出戶籍謄本、調解書等件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：同意離婚。
二、陳述：兩造於八十六年結婚，育有一女張瑜晨（民國000年0月0日生）。詎原告自八十九年間起，常常夜間不歸，並毆打辱罵被告。嗣分別於九十年十二月三日晚間二十三時，九十一年一月十二日下午十六時，前後二次對被告施家庭暴力行為。而被告曾於九十一年二月二十七日、九十一年三月十五日、九十一年四月二十六日、九十一年六月五日，寄發存證信函，請求原告履行調解書所載，「聲請人願意自九十一年一月起，至九十一年七月止，於每月八日前付給對造人房屋租金及家庭生活費用新台幣（以下同）二萬五千元，合計七個月十七萬五千元。二、聲請人願自九十一年八月起，給付對造人家庭生活費，於每月八日前給付一萬八千元。三、聲請人願自調解成立之日起遷回對造人處所履行同居義務至九十一年四月三十日。」等條件，惟原告均置之不理，只付給被告三萬元而已，更甚者，原告並向警局虛報被告失蹤，經由被告主動向警局撤尋，從而，原告未履行前揭三條件，被告自得拒絕履行同居，是原告本件請求並無理由，惟被告同意離婚。
三、證據：提出調解書、存證信函、臺中市警察局受理刑事案件報案三聯單、受理查尋人口案件登記表等件為證。
丙、本院依職權向彰化縣警察局鹿港分局函查被告所提出受理查尋人口案件登記表係由何人？何時？報案，由何人？申請撤尋等相關資料。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第二百五十五條第一項固定有明文；惟離婚之訴，得於第一審言詞辯論終結前為訴之變更追加，同法第五百七十二條第一項定有明文，此為民事訴訟法第二百五十五條第一項之特別規定，故當事人就此項訴訟於第一審為訴之變更追加，自無須經他造之同意。本件原告於起訴時其訴訟標的為民法第一千零五十二條第一項第五款，惟嗣於言詞辯論終結前，追加同法第一千零五十二條第二項之訴訟標的（見本審卷第五十八頁言詞辯論筆錄），揆之前揭說明，原告訴之追加，應為法之所許，合先敘明。
二、本件原告起訴主張，兩造為夫妻關係並育有一女張瑜晨（民國000年0月0日生）。本件兩造前因意見不合，曾於九十一年一月九日在臺中市西（屯）區調解委員會達成調解，被告應自九十一年五月一日起，與原告同居。惟被告竟自九十一年五月起迄今，並無不能同居正當理由，仍不履行同居義務，原告爰依民法第一千零五十二條第一項第五款、第二項規定，請求判決兩造離婚等語。
三、被告則以，兩造婚後育有一女張瑜晨（民國000年0月0日生）。詎原告自八十九年間起，常常夜間不歸，並毆打辱罵被告。嗣分別於九十年十二月三日晚間二十三時，九十一年一月十二日下午十六時，前後二次對被告施家庭暴力行為。而被告曾於九十一年二月二十七日、九十一年三月十五日、九十一年四月二十六日、九十一年六月五日，寄發存證信函，請求原告履行調解書所載，「聲請人願意自九十一年一月起，至九十一年七月止，於每月八日前付給對造人房屋租金及家庭生活費用二萬五千元，合計七個月十七萬五千元。二、聲請人願自九十一年八月起，給付對造人家庭生活費，於每月八日前給付一萬八千元。三、聲請人願自調解成立之日起遷回對造人處所履行同居義務至九十一年四月三十日。」等條件，惟原告均置之不理，只付給被告三萬元而已，更甚者，原告並向警局虛報被告失蹤，經由被告主動向警局撤尋，從而，原告未履行前揭三條件，被告自得拒絕履行同居，是原告本件請求並無理由，惟被告同意離婚等語。
四、兩造為夫妻，目前婚姻關係仍續中，並育有子女張瑜晨（民國000年0月0日生），而兩造（聲請人為原告，對造人為被告）曾於九十一年一月九日，在臺中市西屯區調解委員會達成調解，其內容為：「一、聲請人願意自九十一年一月起，至九十一年七月止，於每月八日前給付對造人房屋租金及家庭生活費用二萬五千元，合計七個月十七萬五千元。二、聲請人願自九十一年八月起，給付對造人家庭生活費，於每月八日前給付一萬八千元。三、聲請人願自調解成立之日起，遷回對造人處所履行同居義務至九十一年四月三十日。四、對造人願意自九十一年五月一日起，遷回聲請人處所履行同居義務。五、雙造願意同心協力教養子女，共創美好未來。」。至於被告目前則未與原告同居之事實，為兩造所不爭執，復有戶籍謄本、調解書在卷可按，自堪信為真實。
五、經查：
（一）被告辯稱：原告並未依前揭調解書內容第三項：聲請人（即原告）願自調解成立之日起，遷回對造人處所履行同居義務至九十一年四月三十日等情，雖為原告所否認，並主張：農曆過年前我都有回去履行同居義務，農曆過年後，我要回去履行同居義務，守衛不讓我進去，我才沒有回去等語。
惟查：原告前揭主張，不惟為被告所否認，且原告亦不能提出曾返回被告住居處與被告履行同居之證據，而本院復命原告提出前揭守衛之姓名、地址以供本院通知前來作證，然原告亦未能提出該事項，是原告前揭主張，自不可採信。堪認被告該等辯解，自屬可採。
（二）被告辯稱，原告於調解成立後，僅給付三萬元而已，餘均未給付等情。原告則主張，係有給被告五萬元，其餘因為被告跑出去，不曉得要拿去哪邊給她等語。惟查：原告主張，伊有給付被告超過三萬元之部分（即另外二萬元），業已自認並沒有證據可資佐證（本審卷第四十一頁第四行），是其此部分之主張，已不足採信。至於原告主張，其餘款項，係因被告跑出去，不曉得要拿去哪邊給她等語。然查：被告曾迭於九十一年二月二十七日、九十一年三月十五日、九十一年四月二十六日、九十一年六月五日，寄發存證信函，請求原告履行調解書所載之義務等情，有該等存證信函在卷足稽，而原告復自認曾收受存證信函。再者，被告前揭所寄發之存證信函皆有明確記載其地址為臺中市○○路○段四十之八號八樓之九等情，此觀前揭之存證信函自明。是原告主張，不曉得要拿去哪邊給她等語，實無可採至明。被告該部分之辯解，亦可信為真實。
（三）合前所述，本件原告既未依調解書所載，於調解成立起，至九十一年四月三十日止，到被告處所履行同居義務，復未依約給付房屋租金及家庭生活費用給被告，可見原告乃毀棄兩造前先之調解合意於前，其嗣後竟持該調解書，謂被告於九十一年五月一日起，未履行同居義務等語，足見其主張，顯然違背誠信原則。再者，依前揭調解書之內容觀察，其所載立之五項合意，雖非足認彼此互為條件，或可資援為同時履行抗辯。惟原告既對於其先前所承諾之履行同居義務、給付房屋租金及家庭生活費用，均未履行，有如前述，揆之本件被告並非至愚，亦非無情緒感受，依一般事理常情，豈會甘愿依原告所不願履行之調解書內容，履行上開調解書第四項所示之義務。是原告援被告未履行該項同居義務，而認被告有惡意遺棄之事實，依前揭說明，因無證據可資佐證，被告主觀上有遺棄原告之惡意，是原告以民法第一千零五十二條第一項第五款，訴請兩造離婚，顯乏憑據，難以准許。
六、按民法第一千零五十二條第二項，雖明訂有同條第一項以外重大事由，難以維持婚姻者，亦得請求離婚。惟同條項但書業已載明：難以維持婚姻之重大事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚之規定。經查：本件兩造目前雖因被告未依約履行同居義務，而呈分居狀態，且彼此對簿公堂，均表示願意離婚，堪認渠等婚姻，已發生破綻，有如前述。惟查：本件兩造呈分居狀態，實乃原告未依調解書內容，履行其給付房屋租金及家庭生活費用與自調解成立起，至九十一年四月三十日應至被告處所履行同居義務，所導致其後被告亦不願履行同居之義務，可見本件原告就兩造發生分居之事實，為有過失至明。且衡情原告之過失程度顯逾被告之過失程度，是依前揭法文說明，原告自不得請求離婚甚明。
七、從而，本件原告以前揭事由，依民法第一千零五十二條第一項第五款、第二項規定，請求判決兩造離婚，揆諸前揭說明，自無理由，應予駁回。
八、兩造其餘主張及所提證據，經審酌後，核與判決結果不生影響，爰不予一一贅述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十二 年 四 月 十四 日~B臺灣嘉義地方法院家事法庭~B 法 官 王漢章右為正本係照原本作成如對本判決上訴應於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 四 月 十四 日~B 書記官 彭帥雄