臺灣嘉義地方法院民事判決 九十二年度簡上字第二三號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 子○○
吳宗津上 訴 人 丑○○訴訟代理人 寅○
子○○上 訴 人 辛○○
庚○○己○○癸○○丁○○丙○○壬○○共 同訴訟代理人 子○○ 住被上訴人 戊○○ 住
乙○○ 住共 同訴訟代理人 林德昇律師
羅振宏律師右列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於民國九十一年十二月三十日，本院嘉義簡易庭九十一年度嘉簡字第三號第一審判決提起上訴，本院於九十二年九月三日言詞辯論終結而判決如左：
主 文本件上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人平均負擔。
事實及理由
壹、上訴人主張：
一、聲明：原判決廢棄，被上訴人應將座落嘉義縣○○鄉○○○段一三六二之二號土地上，如原判決所附複丈成果圖編號（３）所示磚造水泥箱及上方塑膠水管一條、下方塑膠水管三條拆除，並禁止被上訴人防堵全部由高地自然流至之水。
二、陳述：
（一）引用第一審所提出的主張。
（二）被上訴人所核准引水地點為嘉義縣○○鄉○○○段（以下簡稱；生毛樹段）一三六四之三地號土地，但被上訴人在生毛樹段一三六二之二地號土地上引水，與核准引水地點不同，自不得主張水權，生毛樹段一三六二之二號土地，為陳善松所有，被上訴人仍不得設置磚造水箱及水管，侵害上訴人使用自然流水的權利。而且，上訴人早在該水源處取水，供給家庭飲用，依法不必申請水權登記，即使被上訴人有水權登記，上訴人亦享有用水權利，被上訴人不得妨害上訴人引用水源，故拆除被上訴人所設磚造水箱及水管，即可排除侵害，高地自然流水即可流至下游，提供上訴人飲用。
（三）被上訴人截堵上游水源，因冬季水量較小，只有稀少水量，可供上訴人飲用，夏季雖雨水充沛，土壤含水量充足，但絕大部分自然流水，仍遭被上訴人截取，而被上訴人申請登記農業用水，其用水順序在家用及公共用水之後，被上訴人架設塑膠水管，將自然流水全部堵斷，明顯違反水利法，並侵害上訴人用水權益。
三、證據：除援用原審證據方法外，提出照片八張，作為證明，並聲請傳訊證人郭建利、吳國志、庚○○、黃瑞霖、陳清耀。
貳、被上訴人抗辯：
一、聲明：如主文第一項記載。
二、陳述：
（一）引用第一審判決的記載。
（二）被上訴人設立引水槽，尚留有一吋水管的水量流至下游，並未妨堵全部水流，夏季大家均有水可用，而冬季屬於枯水期，水量本就較小，冬季缺水是當地住戶的共同問題，上訴人以冬季用水困窘，主張拆除被上訴人引水槽，顯無理由。況且，被上訴人設立水槽引水的位置，雖在生毛樹段一三六二之二地號土地上，但被上訴人為土地共有人，並已獲得其共有人同意，上訴人不是土地所有權人，有何權利要求被上訴人拆除引水槽。
三、證據：除援用原審的證據方法外，提出照片十六張，作為證明。
參、本院判斷：
一、程序方面：上訴人辛○○、庚○○、己○○、丙○○、壬○○經過本院合法通知，均無正當理由，未向本院請假，而沒有在最後言詞辯論期日，到場陳述意見，同時，本案沒有民事訴訟法第三百八十六條所規定的情形出現（請看附錄法條），因此，本院依照被上訴人聲請，由被上訴人針對未到的上訴人單獨辯論而直接判決。
二、對於水源地流出地點，被上訴人在水流流過地方設置引水槽位置，以及被上訴人將部分水量引流至水塔，導致下游水流量減少，冬季水量少，下游缺水等事實，雙方均未爭執，並經本院九十二年七月四日至現場勘驗確認真實，有勘驗筆錄附卷證明，可以採信。
本件爭議在於；被上訴人設置引水槽，導入自己的水塔，是否違反民法第七七五條第二項規定？被上訴人設置引水槽，導致水量減少，上訴人在冬季無水可用，有沒有侵害上訴人用水權利？以下分別說明。
１、依照民法第七七五條第二項規定：「由高地自然流至之水，而為低地所必需者，高地所有人縱因其土地之必要，不得防堵其全部」，雙方所爭執的水源是從生毛樹段九四號土地自然湧出，流過生毛樹段一三六二之二號土地，經過公路下涵洞，而流至下游低地，提供上訴人使用，此一水源為上訴人日常生活所必需，並無疑問。雖然被上訴人在該地設置水箱及水管取水，導致部分水量流至被上訴人的水塔，但是，被上訴人未將自然水流全部防堵，位於下游低地的上訴人，在夏季仍有足夠水量可取水使用，上訴人未否認，並且經過本院九十二年七月四日至現場勘驗加以確認。因此，被上訴人設置水箱及水管引水，導入自己的水塔，仍有部水水量流至低地，被上訴人並未防堵全部自然流水，被上訴人設置水箱及水管而引水的行為，未違反民法第七七五條第二項規定。
至於，上訴人主張冬季水流量減少，導致下游低地無水可用。但是，嘉義縣市的冬季，屬於枯水期，山區自然湧水水量，本來就比夏季水量少很多，即使被上訴人未設置引水設備，當地自然湧水量也不夠全體住戶使用，這是冬季山區的普遍現象，不能因此而認為被上訴人將高地自然流至之水全部防堵，使得處於下游低地的上訴人無水可用。
２、上訴人根據水利法第四十二條第一項第一款規定；家庭用水免為水權登記，而主張從生毛樹段九四號土地自然湧出水源，上訴人亦有水權。但是，水利法第四十二條第一項第一款只是規定家庭用水不需要水權登記，本款規定並未規定任何人對於高地自然流至低地的水源即有用水權。被上訴人設置水箱及水管引水至其水塔，並未侵害上訴人水權。況且，被上訴人在生毛樹段一三六二之二號土地上設置水水管引水，上訴人不是所有權人或具有其他合法使用土地的權利，上訴人請求被上訴人拆除水箱及水管，不具有法律上理由，不應准許。
三、綜上所述，原審因被上訴人未侵害上訴人用水權，以及上訴人根據民法第七七五條規定請求排除侵害，不符合該條規定，而判決上訴人敗訴，並駁回其請求，原審判決理由雖部分與本院判決稍有不同，但依其他理由，原審判決仍屬正當。因此，上訴意旨請求廢棄改判，不具有法律上理由，應該駁回。
肆、本案事證明確，雙方所提出其他的攻擊防禦方法，均不會影響本院判斷，故不必在此一一論述。
伍、結論：本件上訴無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十七 日
臺灣嘉義地方法院民事第二庭
審判長法 官 蕭 道 隆
法 官 朱 美 璘法 官 甘 大 空右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十二 年 九 月 十七 日
書記官 蕭 琪 男~F0~~T40~附錄法條：
民事訴訟法第三八六條：「有左列各款情形之一者，法院應以裁定駁回前條聲請，並延展辯論期日：
一 不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者。
二 當事人之不到場，可認為係因天災或其他不可避之事故者。
三 到場之當事人於法院應依職權調查之事項，不能為必要之證明者。
四 到場之當事人所提出之聲明、事實或證據，未於相當時期通知他造者。」