臺灣嘉義地方法院民事判決 九十二年度簡上字第四九號
上訴人即附帶被上訴人 甲○○
丙○○共 同訴訟代理人 何永福律師複代理人 黃文力律師
丁○○被上訴人 庚○○
己○○乙○○兼附帶上訴人 戊○○共 同訴訟代理人 劉炯意律師
孫則芳律師右當事人間請求通行權等事件，上訴人及附帶上訴人對於中華民國九十二年四月三十日本院嘉義簡易庭九十一年度嘉簡字第一八五號第一審判決提起上訴及附帶上訴，於民國九十三年十二月十五日經言詞辯論終結，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人後開第三項之訴部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
附帶被上訴人應將坐落嘉義縣○○鄉○○○段九五之一三地號土地如附圖所示甲部分，面積八十四平方公尺（寬二點七三公尺）之土地，供附帶上訴人通行，附帶被上訴人丙○○並應將該部分土地上之地上物拆除。附帶上訴人得在甲部分土地上鋪設柏油路面。
第一、二審訴訟費用（含附帶上訴費用）均由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴部分：
壹、上訴人方面：
一、聲明：（一）原審判決不利於上訴人之部分廢棄。（二）被上訴人第一審之訴駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。添
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）坐落嘉義縣○○鄉○○○段九五之二地號土地，原先面積為一六六三四平方公尺，原地主為郭坪，在民國六十七年四月十五日郭坪將上述土地另行分割出九五之三地號土地（面積為八三二平方公尺），以致九五之二地號土地面積剩下一五八○二平方公尺。九五之二地號土地嗣於九十年九月七日在四位共有人協議下，另行分割出面積為三九一二平方公尺之九五之七地號土地，九五之二地號面積即剩下一一八九○平方公尺。九五之二地號土地在九十年十一月十三日由共有人協議再度分割出面積為二九七三平方公尺之九五之八地號土地、面積為二九七二平方公尺之九五之九地號土地、面積為二九七二平方公尺之九五之十地號土地，故九五之二地號土地之面積只剩二九七三平方公尺。又由九五之二地號土地在九十年九月七日所分割出之九五之七地號土地，於九十年十二月十四日由原地主協議下另行分割出面積為九四三平方公尺之九五之十一地號土地、面積為九八九平方公尺之九五之十二地號土地、面積為一○○○平方公尺之九五之十三地號土地，故原九五之七地號土地面積由原先之三九一二平方公尺，減為九八○平方公尺，在九五之七地號土地分割成上述四筆土地同時，原地主亦將上述四筆土地分別登記為本件兩造單獨所有。綜上所述，本件兩造所有之四筆系爭土地與九五之三、九五之八、九五之九、九五之十地號土地均係由九五之二地號同一筆土地所協議分割出來。原審認定兩造所有之系爭土地係由九五之七地號土地分割出來，從而認定被上訴人得依民法第七百八十九條規定，通行上訴人系爭土地，足見原審完全忽略系爭四筆土地與上述九五之二、九五之三、九五之八、九五之九、九五之十等地號土地實係從九五之二地號土地分割出來。添
（二）查九十三年四月二日大林地政事務所複丈成果圖北面虛線道路係原地主郭泰豐等人所有，且係郭泰豐等人所舖設之柏油路，供九五之二、九五之八、九五之三及九五之九、九五之十地號土地上之建物為道路通行。而被上訴人依民法第七百八十九條規定自可通行該條道路，且通行該條道路僅多需耗費一分鐘路程，並無不便之處，原審准許被上訴人通行上訴人之土地，將造成土地資源之浪費。若上訴人必須留設八十四平方公尺之土地讓被上訴人通行，則上訴人焉可能會在九十年十二月十八日再向郭泰豐以新台幣十萬八千元買下增額九坪土地，用以提供被上訴人通行？
（三）前地主郭泰豐不同意讓被上訴人通行九十三年四月二日大林地政事務所所繪製位於九五之二、九五之八、九五之九、九五之三、九五之十地號土地上之道路，上訴人認為郭泰豐並無權利拒絕，其理由如下：⑴原審亦肯認附帶上訴人戊○○可通行郭泰豐上述土地。⑵該條道路其上亦經郭泰豐等地主出具同意書由新港鄉公所舖設柏油路，足見郭泰豐等人有同意提供給大眾通行。⑶兩造所有四筆土地與前地主郭泰豐等人所有九五之二、九五之八、九五之
九、九五之十、九五之三地號之土地，均係由同一筆土地九五之二地號土地分割出來，依民法第七百八十九條規定，被上訴人亦可通行該條道路。⑷上訴人於九十年十二月十七日始取得系爭土地所有權，上訴人丙○○在八十一年七月二十七日出具同意書時尚未取得所有權，且依該同意書所寫的時間（即八十一年七月二十七日），若上訴人所有之系爭土地上有開闢道路，亦必然在八十一年七月二十七日以後，而郭泰豐等人所有之該條道路，於七十七年間即已闢建完成，九五之二地號與九五之八地號土地上郭泰豐所有之一六○建號建物，係在七十七年二月十一日建築完成、位於九五之八地號土地郭典穎所有建號一六一建物係在七十七年一月十五日建築完成、位於九五之三、九五之十地號土地郭金兒所有之一九七建號建物，係在八十年四月二十二日建造完成。而上述建物當初申請建照時，亦均以該條道路指定建築線，故該條道路闢建完成的時間應早於被上訴人所主張通行系爭土地。
（四）被上訴人不必使用上訴人土地仍可對外聯絡之道路依九十三年四月二日大林地政事務所複丈成果圖所示合計有南北二條：⑴北邊如附件粉紅色標示部分係屬寬敞而供公眾通行之村道，直接對○○○鄉道○○○道路有如下特色：①係多數村民使用之道路。②比南邊道路寬敞。③其對外通行所需時間與被上訴人所主張通行上訴人系爭土地再往南對外聯絡所需時間約略相同。⑵南邊如附件藍色標示部分，係屬私設之產業道路，亦可由南邊對○○○鄉道○○○道路有如下特色：①較少人使用之道路。②比北邊道路較狹窄。③對外通行所需時間約比被上訴人所主張通行上訴人系爭土地再往南對外聯絡所需時間車行約多一分鐘。因此被上訴人既有上訴人所主張之另一條道路可供通行，足見被上訴人無須再通行上訴人之土地，以免浪費社會資源。添
（五）袋地通行權之要件，雖不以土地絕對不通公路為限，然亦須因其通行困難以致不能為通常之使用時，始得主張袋地通行權，此有最高法院五十三年度二九九六號判例可稽。經查前揭私設道路之寬度足以通行容納兩部汽車錯車，其通行毫無困難，實不得以行車時間多花費一、二分鐘，即謂其通行困難，是知被上訴人主張袋地通行權，顯然不符上揭判例要旨所示之要件甚明。反觀被上訴人主張通行上訴人所有之系爭土地，其寬度僅為二．七三公尺（原審判決所准許之寬度），僅可供一部汽車通行，不能錯車，若供道路使用，反而造成真正之通行困難，顯與袋地通行權之立法意旨有違。
（六）基於契約關係請求部分，原審已判決被上訴人敗訴，且被上訴人就此部分並未提出上訴，是以被上訴人就契約關係所生之請求權，業已敗訴確定，被上訴人在本件自不得再行主張契約關係內容所生之通行權。且被上訴人甲○○已明確表示就系爭土地從未同意讓被上訴人通行，亦從未同意鄉公所在系爭土地上舖設柏油。
（七）本件被上訴人即附帶上訴人戊○○所有之九十五之七地號土地既屬農牧用地，則根本無須埋設排水管路，且自本件起訴迄今未見戊○○之土地因下雨淹水而造成其農作物死亡，縱其有需要，亦可借用鄰地已有之設施作為排水之用。
三、證據：除援用原審所為立證方法外，並提出土地建物異動清冊、地籍圖、複丈成果圖、切結書影本各一份、照片三幀、建物登記謄本四份。
貳、被上訴人庚○○、己○○、乙○○、戊○○方面：
一、聲明：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）坐落嘉義縣○○鄉○○○段九五之二地號土地，於九十年九月七日分割為同段九五之七、九五之二地號二筆土地，而同段九五之七地號土地於同年十二月十四日分割為系爭四筆土地，同段九五之二地號於同年十一月十三日分割為九五之二、九五之八、九五之九、九五之十地號土地等情，有嘉義縣大林地政事務所九十一年十一月十三日嘉林地一字第０九一０００五八九四號函及土地登記謄本附卷可憑。是系爭四筆土地原為一筆九五之七地號土地，其北邊即現同段九五之七地號土地北邊及南邊即現同段九五之十三號土地南邊均有臨道路，因分割為系爭四筆土地，致同段九五之十一、九五之十二地號土地除有八十年間開闢之系爭道路外，無與外界公路有聯絡。
（二）系爭土地原由被上訴人與上訴人之父林碧深共同向郭坪買受四分地，每人分管一分地（即九七○平方公尺），因無法登記，故訂立三七五租約，當時只有南邊有道路可通行，故於分管前，即約定應留設道路連接南邊之道路以供四人通行，全體同意後才抽籤決定位置，斯時留設系爭土地東邊，林碧深於七十八年亡故，系爭土地之租約由甲○○、林沐談及丙○○繼承三七五租約，仍繼續通行原有道路，約八十年間，雙方同意變更道路至現有位置，通行十年相安無事，直到九十年底，九五之二地號土地分割，上訴人取得九五之十三地號土地後，居住於該地之上訴人丙○○，未經新港公所及原共有人之同意，將系爭土地圍起來，禁止被上訴人通行及排水，兩造始生爭執。又系爭道路原在東邊，上訴人予以繼承，茲因東邊之道路彎曲，占用土地較多，不便通行，故更改為西邊，上訴人應繼承其父願提供土地供共有人通行，而非僅繼承同意東邊土地同意通行，今改為占用土地較少，且較易通行之西邊土地，應符合繼承意旨。退一步言，上訴人忽而同意，現又拆毀系爭道路，顯已違反民法第一百四十八條第二項規定之誠信原則。
（三）又系爭通行之土地於同○○○鄉○○○○道路時，為兩造所共同占有（所有權為郭坪之繼承人即郭泰豐四兄弟，兩造為三七五租約之佃農），地號為九五之二，斯時尚未分割九五之七、九五之十一、九五之十二、九五之十三，故系爭九五之二地號土地，斯時之占有人為戊○○、乙○○、庚○○、己○○、丙○○、甲○○、林沐談等人（丙○○、甲○○、林沐談共同繼承），而當時同意書簽名者有丙○○、庚○○、乙○○、戊○○（同意書上所載，面積約系爭土地二四分之十七，超過二分之一，戊○○四分之一、乙○○四分之一、庚○○八分之一、丙○○十二分之一），人數亦超過二分之一，又己○○、林沐談雖未簽名於同意書（郭金兒於九十三年七月十五日證稱郭家四兄弟亦同意築路），亦明確表示同意。證人郭泰豐更證稱：當初是每戶一個代表蓋章同意公所鋪設柏油。足證當時地主皆有同意，上訴人甲○○雖未於同意書上明示同意，然實際上亦屬同意，此觀其知悉後亦未反對，甚至向被上訴人等表示認同可證，故已達土地法第三十四條之一規定共有人過半數之同意，且系爭同意書係兩○○○鄉○○○○道路，而供兩造及村人使用，其未經新港鄉公所，或原同意人過半數之同意，不能片面毀約，因此該同意書應拘束九五之二地號土地之全體共有人。退一步言，縱使上訴人甲○○未同意，但系爭土地，上訴人甲○○於九十年十二月七日始登記取得二分之一所有權，而其登記取得所有權時，系爭道路已通行約十年，且其常回到該處，對此情形知之甚詳，依大法官會議釋字第三四九號解釋，其取得所有權後，仍應受該既成事實即同意築路通行之拘束。
（四）於九十年底，九五之二地號土地得以分割移轉，上訴人因而取得九五之十三地號土地。又因斯時每人出資相同，抽籤分管，今予以分割取得所有權，即應仔細測量，依原分管位置測量，卻發現被上訴人乙○○減少二十七平方公尺，被上訴人己○○、庚○○多十九平方公尺，被上訴人戊○○多十平方公尺、上訴人丙○○、甲○○多三十平方公尺，故前三人彼此找補，上訴人丙○○部分再向郭泰豐增購，每坪一萬二千元，由此可知，上訴人稱所購買九坪之土地為系爭道路，與事實不符。再觀之系爭土地為八十四平方公尺，高達二十五餘坪，且經證人郭泰豐證述明確，該九坪絕非系爭道路。益證，上訴人三十年來占用土地較大，但其出資卻完全相同，已顯失公平，如再將道路封閉供其自己使用，則其面積將再增加八十四平方公尺，且又臨路，土地價值較高，顯失公平。
（五）另貫穿九五之二、九五之八、九五之九地號土地（即粉紅色南邊部分）之道路，為郭泰豐等四兄弟所設之私設道路，設置人不同意讓兩造通行，粉紅色標示之南邊部分亦非供公眾通行之村道，且設置該私設道路前，系爭道路早已存在，供兩造通行。上訴人以郭泰豐等人之建築許可欲證明該粉紅色標示之道路早於系爭道路開闢。惟查，該建築許可無法證明該粉紅色部分為建築許可線，當時之建築許可線為建物前方約五公尺處即現在庭院位置，而非粉紅色部分。而藍色標示部分非私設之產業道路，係農地重劃時所劃設之供公眾通行之產業道路，為多數不特定人所行駛，村人亦多以此道路作為出入嘉義之道路，此可由每次勘驗現場，兩造皆行駛此道路可證。此道路排水溝已加蓋，道路寬六米以上，比北邊道路更寬敞。而通行粉紅色部分須繞大圈圈，又增加二個直角轉彎，與通行系爭道路比較，更屬費時不便。被上訴人之土地與上訴人土地原為同一地號分割出來，故依民法第七百八十九條規定，所有人僅得通行他分割人之土地，故被上訴人主張通行上訴人土地，應無不合。
（六）再距系爭四筆土地較近者為東側有一條主要聯外大馬路，兩造亦均經由此大馬路與外界聯繫，而西側之大馬路其南端盡頭為溪邊及農田，由其北端出入，需與再連接東側大馬路，始得出入嘉義縣市境域，西側大馬路非對外主要聯絡道路，若經由九五之七地號土地出入，需先通行至西側大馬路，在輾轉繞到東側大馬路進出，就九五之十一及九五之十二地號土地而言，較由南邊九五之十三地號土地出入，至少需多耗費三分之一以上之路程，而九五之七、九五之十一、九五之十二號土地上之西側本有一條八十年間開闢之系爭道路等情，有被告所提道路現況圖可稽，並為兩造所不爭執，是認九五之十一、九五之十二地號土地經由九五之十三地號土地通行至東側大馬路，路程較少，較為方便快速，為較適宜之通行方法。而附圖所示甲部分土地位於九五之十三土地之最西側，本為現行系爭道路之一部分，且為直線通路，當係距離最短，且損害最少之通行方式。
（七）按主張民法第一百八十五條共同侵權行為之法律關係及第三百六十條關於出賣人所負物之瑕疵擔保責任之法律關係，此二法律關係雖構成相互獨立之訴訟標的，惟因具有同一目的，故於同一訴訟程序，以單一之聲明，請求法院為同一之判決，此即學說上所謂訴之重疊的合併。此際法院如認上訴人之各請求中，有理由與無理由互見者，由於上訴人僅有單一之聲明，仍應為上訴人勝訴之判決，就無理由之部分，尚無從為駁回之裁判。若被上訴人對之提起第二審上訴，上訴人所主張數項請求則均生移審之效力，第二審法院仍應就全部請求加以審理。最高法院七十一年度台上字第二一一三號民事判決參照，故法院仍應就全部請求加以審理（契約關係及袋地通行）。又戊○○亦附帶上訴，更可主張原審所為之主張。
（八）系爭土地北高南低，兩造排水溝設置在系爭道路下方，以利排水至南邊水溝，今上訴人將排水溝毀損堵塞，已嚴重影響被上訴人之排水權，一遇大雨被上訴人之三筆土地皆嚴重積水，鄰地又無排水設施，原排水設施亦遭上訴人破壞，故有請求之必要。
三、證據：除援用原審所為立證方法外，並提出租約變更結果通知書、收據、證明書、嘉義縣新港鄉公所私有耕地租約變更結果通知書、協議書影本各一份、照片八幀。
乙、附帶上訴部分
壹、附帶上訴人方面：
一、聲明：（一）原判決除駁回附帶上訴人戊○○假執行之聲請外，不利於附帶上訴人之部分廢棄。（二）右開廢棄部分，附帶被上訴人應將坐落嘉義縣○○鄉○○段九五之十三號土地如附圖所示甲部分，面積八十四平方公尺（寬二點七三公尺）之土地，供附帶上訴人通行。附帶被上訴人丙○○並應將甲部分之地上物拆除。附帶上訴人並得於甲部分土地鋪設柏油路面。（三）第
一、二審訴訟費用由附帶被上訴人負擔。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：原審以分割後之九五之七地號土地，北邊亦面鄰道路，可由該道路通行至公路，故該分割後之九五之七地號土地，並非袋地，不得主張民法第七百八十七條之袋地通行權云云，而駁回附帶上訴人戊○○於一審之訴。然查北邊之道路為地主郭泰豐所私設之私人道路，該私設道路用地之所有權人並不允許附帶上訴人通行上開私設道路。本件九五之七地號土地縱因有臨私設道路，而非絕對不通公路，然此私設道路因地主設路之初，即將九五之七地號土地排除在允許通行之範圍外，且與通行九五之十三地號土地相比較，又較費時兩倍以上，以致通行顯有困難，故本件九五之七地號土地，仍應認為符合民法第七百八十七條第一項之規定，得通行九五之十三地號土地至公路。
三、證據：援用原審所為立證方法。
貳、附帶被上訴人方面：陳述同甲、上訴部分之壹、上訴人之部分，並聲請附帶上訴駁回，第二審訴訟費用由附帶上訴人負擔。
理 由
一、本件被上訴人於原審起訴主張：被上訴人及上訴人之父林碧深於六十年間向訴外人郭泰豐購買坐落嘉義縣○○鄉○○○段九五之二號土地其中之四分地，因受於當時法令限制，無法辦理移轉登記，以設定三七五租約以保權益。被上訴人及上訴人之父林碧深於買下前述土地後，以抽籤方式分配土地之位置，並應留通路供兩造通行及排水，當時出入道路位於前述九五之二號土地之東側，亦即上開兩造所購買之土地上之現有道路即系爭道路之對向。嗣於八十一年間兩造欲改變道路及排水位置，乃立下同意書○○○鄉○○○○○道路上鋪設柏油，並於該道路下方施作排水系統。嗣於農業發展條例修正後，九十年十二月間被上訴人戊○○登記為嘉義縣○○鄉○○○段九五之七地號土地所有權人；被上訴人乙○○登記為同段九五之一一地號土地所有權人；被上訴人己○○及庚○○登記為同段九五之一二土地所有權人，應有部分各二分之一；上訴人甲○○及丙○○登記為同段九五之一三地號土地所有權人，應有部分各二分之一。上訴人隨即將其所有同段九五之一三號土地上之系爭道路部分即如附圖所示甲部分上之柏油予以剷除，並損壞排水設施，種植樹木，不讓被上訴人通行，而同段九五之七、九五之一一、九五之一二及九五之一三均係由同一筆土地分割而來，前述三筆土地因分割而成為袋地等情。爰本於契約及繼承之法律關係、上訴人侵害被上訴人之通行權及排水權、民法第七百七十九條、第七百八十九條第一項規定、第七百八十六條、第七百八十七條及第七百八十八條規定，聲明請求上訴人應將同段九五之一三地號土地，如附圖所示甲部分，面積八十四平方公尺，地上物拆除，供被上訴人通行。
被上訴人得在甲部分土地鋪設柏油路面。上訴人並應容忍被上訴人設置長及寬各二十一公分之地下排水溝。並陳明願供擔保請准予宣告假執行等語。上訴人則以：同段九五之一三號土地係上訴人之父林碧深向訴外人郭泰豐之父郭坪所購買，被上訴人所有之土地如為袋地，應向出賣人郭泰豐主張瑕疵擔保之權利，非向亦同為買受人之上訴人請求。況且被上訴人所有前述土地並非袋地，其等尚可從同段九五之七地號土地隔一建物庭院之北邊，及從同段九五之一一、九五之一二之界址東邊，聯接大馬路，距離更近。而附圖所示甲部分亦係上訴人另外向郭泰豐所購買，上訴人於九十年十二月十七日取得九五之一三地號土地後，從未同意被上訴人通行，上訴人丙○○填寫前述同意書，尚非該土地之所有權人，此充其量僅係耕作人間之分管約定，於土地分割後即無拘束力，況該同意書事先並未徵得上訴人甲○○同意，且該同意書並未記載被上訴人有排水權等語，資為抗辯。
二、查被上訴人戊○○為前述九五之七地號土地所有權人；被上訴人乙○○為前述九五之一一地號土地所有權人；被上訴人己○○及庚○○為前述九五之一二土地所有權人，應有部分各二分之一；上訴人甲○○及丙○○為前述九五之一三地號土地所有權人，應有部分各二分之一。而前述九五之七、九五之一一、九五之一二、九五之一三四筆土地位置分別由北至南相鄰依序排列乙情，已詳如前所述。又九五之七號土地北邊有一條道路，九五之一三號土地南邊亦有一條道路及排水溝渠，系爭四筆土地西邊是農田，東邊為建地及房屋，九五之一一及九五之一二號土地，除該等土地之西邊現有八十年間開闢之系爭道路外，無與其他道路有聯絡，而現有系爭道路底下有一長寬各二十一公分之排水溝，系爭四筆土地之現有系爭道路至前述九五之一三地號土地北邊有圍籬，且其上土地種植樹木及放置盆栽，而系爭四筆土地均作農耕及農舍使用之事實，業據被上訴人提出地籍圖謄本一份為證，復為上訴人所不爭執，並經本院於九十一年十二月十六日，會同嘉義縣大林地政事務所測量人員及兩造勘查現場明確，製有勘驗筆錄附卷可稽，且有土地複丈成果圖、現場照片數張可按，堪信為真實。
三、茲本件所應審酌者，厥為被上訴人所有系爭九五之七地號、九五之一一地號及九五之一二地號土地，是否為袋地？上訴人所有九五之一三地號土地附圖所示甲部分土地，是否為損害最少之通行方式？上訴人應否容忍被上訴人於上訴人所有九五之一三地號土地附圖所示甲部分設置地下排水溝？兩造各執一詞。本院經查：
（一）按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。又有通行權人，於必要時，得開設道路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。再者因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。前項情形，有通行權人，無須支付償金。民法第七百八十七條、第七百八十八條及第七百八十九條分別定有明文。次按民法第七百八十七條第一項所謂土地與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用，其情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路。又民法第七八九條因土地一部之讓與或分割致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人因至公路僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，此為相鄰土地通行權之特別規定，應優先於民法第七八七條所定一般鄰地通行權而適用。分別有最高法院五十三年台上字第二九九六號判例及五十九年台上字第一０八六號裁判要旨可資參照。又按訟爭土地上道路乃被上訴人謝梓德為自己通行權而開設，並非為供公眾通行而開設，似甚明顯。縱使附近住民有順便利用該道路通行之情形，亦僅因被上訴人謝梓德通行權之反射作用所致，能否謂該道路已成為公眾通行之既成道路，非無疑問。最高法院六十九年度台上字第四○○號裁判要旨參照。
（二）坐落嘉義縣○○鄉○○○段九五之二地號土地，於六十七年四月十五日分割為九五之三、九五之二號二筆土地，於九十年九月七日分割為同段九五之七、九五之二號二筆土地，九五之二號於九十年十一月十三日分割為九五之二、九五之八、九五之九及九五之十號等四筆土地，而同段九五之七地號於同年十二月十四日分割為系爭四筆土地，同段九五之二地號於同年十一月十三日分割為九五之二、九五之八、九五之九、九五之一０四筆土地等情，有嘉義縣大林地政事務所九十一年十一月十三日嘉林地一字第０九一０００五八九四號函及土地登記謄本四份附卷可憑（見原審卷第一○八至一三三頁）。是系爭四筆土地原由九五之七地號土地分割而來無誤。
（三）沿九五之七、九五之八、九五之二、九五之十、九五之九地號土地北邊現有道路乃證人郭泰豐及訴外人郭金兒、郭金河及郭金輝四人所【私設道路】，供四人及地號九五、九五之四、九五之五、九五之六土地所有人通行，並無讓九五之七、九五之十一、九五之十二及九五之十三地號土地之所有人通行的意思，而兩造向原地主郭坪買九五之七、九五之十一、九五之十二及九五之十三地號土地時，該私設道路尚未存在，兩造均係由附圖所示編號甲部分出入等情，業經本院於九十二年七月三十日履勘現場屬實，製有勘驗筆錄附卷，並經證人郭泰豐證述明確，且為兩造所不爭執（見本院九十三年五月二十日言詞辯論筆錄）。且設置該私設道路前，系爭道路早已存在，供兩造通行等情，亦據證人郭泰豐及郭金兒到庭結證無誤（見本院九十三年七月十五日言詞辯論筆錄）。揆之前揭說明，該私設道路乃證人郭泰豐及訴外人郭金兒、郭金河及郭金輝四人為自己通行權而開設，並非為供公眾通行而開設，甚為明顯。縱使九五之七、九五之十一、九五之十二地號土地所有人有順便利用該道路通行之情形，亦僅因證人郭泰豐及訴外人郭金兒、郭金河及郭金輝四人通行權之反射作用所致，難謂該道路已成為公眾通行之既成道路。則原九五之七地號於同年十二月十四日【分割】為系爭九五之七、九五之十一、九五之十二及九五之十三地號土地，分割後除九十五之十三地號土地南側臨路外，其他被上訴人所有之三筆土地均成袋地無誤，被上訴人僅得通行其他分割人即上訴人所有土地。
（四）於九十年底，九五之二地號土地得以分割移轉，上訴人因而取得九五之十三地號土地。嗣測量後發現被上訴人乙○○減少二十七平方公尺，被上訴人己○○、庚○○多十九平方公尺，被上訴人戊○○多十平方公尺，故前三人彼此找補，此有被上訴人提出之協議書一份在卷可參。上訴人雖主張系爭八十四平方公尺之土地乃上訴人在九十年十二月十八日再向郭泰豐以新台幣十萬八千元買下增額九坪土地，豈會提供被上訴人通行，並提出收據一份為證云云，然證人郭泰豐到庭證稱：「（為何寫這條收據給丙○○？）丙○○的土地多出九坪，多出的土地應該向我們購買，所以在分割的時候他跟我們買土地。」、「（丙○○購買的九坪土地有無特定位置？）沒有」（見本院九十三年七月十五日言詞辯論筆錄）。足證，兩造共同向郭坪購買四分地，每人約定分管一分地，測量後，被上訴人互為找補，上訴人丙○○多出之部分再向郭泰豐增購，是上訴人主張所購買九坪之土地為系爭道路云云，顯不足採。
（五）綜上所述，被上訴人所有之九五之七、九五之十一及九五之十二地號土地與公路並無適宜之聯絡，已如前述，則依前揭民法第七百八十九等規定，被上訴人乙○○、庚○○、己○○及附帶上訴人自有通行周圍土地以至公路之必要，且只得通行九五之一三號土地以至公路。蓋致生九五之七、九五之十一、九五之十二地號土地不通公路者，係由兩造之任意分割原九五之七地號土地行為而然，亦即兩造或其被繼承人所決定之原九五之七之分配方式，致九五之七、九五之十一、九五之十二地號土地不通公路。兩造或其被繼承人之任意行為，自不能因此使其他鄰地所有人負負擔，故該三筆土地之所有人，祇能不給報償而通行於已屬於他分割人之公路接續地，其他之鄰地所有人，不負許其通行之義務，此為民法第七百八十九條立法意旨之所在。是上訴人抗辯被上訴人尚可從同段九五之七地號北邊私有道路，聯接大馬路，距離更近云云，即無可採。
（六）距系爭四筆土地較近者為東側有一條主要聯外大馬路，兩造亦均經由此大馬路與外界聯繫，九五之七、九五之一一、九五之一二地號土地上之西側現本有一條八十年間開闢之柏油道路（即在系爭附圖甲部分之對向），有道路現況圖可稽，並為兩造所不爭執，是認九五之七、九五之一一、九五之一二地號土地經由九五之一三地號土地通行至東側大馬路，路程較少，較為方便快速，為較為適宜之通行方法。而附圖所示甲部分土地位於九五之一三地號土地之最西側，本為現行系爭道路之一部分，且為直線通路，當係距離最短，且損害最少之通行方式。
（七）依當地地形地勢、被上訴人對外聯絡之通行目的、須通行使用的土地面積、對周圍土地所有人造成的各別損害程度、系爭土地從周圍的土地通行到最近公路的距離等因素，以通行九五之一三地號土地之最西側即如附圖所示甲部分對於該筆土地之損害最小。
（八）按土地所有人，非通過他人之土地，不能安設電線、水管、煤氣管、或其他筒管，或雖能安設而需費過鉅者，得通過他人土地之上下而安設之。但應擇其損害最少之處所及方法為之。並應支付償金。依前項之規定，安設電線、水管、煤氣管或其他筒管後，如情事有變更時，他土地所有人得請求變更其安設。前項變更安設之費用，由土地所有人負擔。但另有習慣者，從其習慣。民法第七百八十六條定有明文。查系爭九五之七地號土地之北邊及九五之一三地號土地之南邊有一條大排水溝渠，系爭四筆土地之地勢，為北高南低，此經本院九十三年四月二日履勘現場無誤，製有勘驗筆錄在卷可稽，兩造亦不爭執。且系爭四筆土地地下已有一條長及寬各二十一公分之排水溝渠到達南邊之大排水溝等情，亦經原審及本院於九十一年十二月十六日及九十三年四月二日，會同兩造勘查現場明確，製有勘驗筆錄附卷可稽，且有現場照片數張可按，堪信為真實。且如附圖所示甲部分既准許被上訴人通行，被上訴人同在此部分設置排水溝渠，當係損害最少之方式。被上訴人本於民法第七百八十六條之規定請求上訴人應容忍被上訴人在附圖所示甲部分，面積八十四平方公尺之土地上，設置長及寬各為二十一公分之水泥制地下排水溝，為有理由，應予准許。
四、被上訴人主張其與上訴人之父向地主購買同段九五之二地號土地中之四分地時，以抽籤決定分配位置，並約定每戶應留通行及排水之土地範圍，當時係留在前述九五之二號土地之東側，亦即上開所購買之土地上之現有道路即系爭道路之對向。嗣於八十一年間兩造欲改變道路及排水位置，乃經被上訴人、上訴人丙○○同意及上訴人甲○○默○○○鄉○○○○○道路上鋪設柏油，並於該道路下方施作排水系統。而上訴人之父林碧深既與被上訴人成立協議同意通行，上訴人亦須繼承並遵守該協議之內容等語。經查：上訴人之父林碧深當時與被上訴人協議每戶應留通行之土地範圍，而當時係留在前述九五之二號土地之東側，亦即上開所購買之土地上之現有道路即系爭道路之對向等情，業據證人郭泰豐於原審證述明確，堪認為實。又於八十一年間欲改變道路與排水之位置，被上訴人庚○○、乙○○、戊○○與上訴人丙○○書立同意書，同意沿系爭四筆土地之西面築造寬九台尺之系爭道路乙情，業據被上訴人提出八十一年七月二十七日之同意書影本一份為證，亦堪信為真實。而上訴人陳稱：上訴人之父林碧深於七十八年間死亡，林碧深之繼承人協議當時尚未分割登記之九五之一三地號土地分割為被告二人繼承，應有部分各二分之一等情，為被上訴人所是認，信屬真實。準此，上訴人之父林碧深雖曾與被上訴人協議每戶應留通行之土地範圍，然當時係協議留在系爭四筆土地之東側，尚難認當時協議通行之範圍涵蓋到系爭四筆土地之西側，否則於八十一年間欲改變道路與排水之位置，又何需另行書立同意書，是被上訴人主張依據前開協議及繼承之法律關係，被上訴人對於系爭四筆土地之西側即如附圖所示甲部分有通行權，尚有未採。再者，按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者，其人數不予計算。土地法第三十四條之一第一項定有明文。又共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同意。民法第八百一十九條第二項定有明文。次按單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意使用。又所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。分別有最高法院九十一年台上字第二一八二號及九十年度台上字第二０三八號裁判要旨可供參照。查同意在土地上開設道路通行，係屬土地之物上負擔，依據土地法第三十四條之一第一項規定之立法意旨，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。而本件上訴人二人就九五之一三號土地之應有部分各二分之一，前開同意書僅上訴人丙○○簽名同意，上訴人甲○○否認有同意前述同意書內容，揆諸前揭說明，亦難認上訴人甲○○之單純沈默為默示同意之意思表示。準此，同意在九五之一三號土地上開設道路之行為屬設定負擔之行為，前述同意書既僅應有部分二分之一之上訴人丙○○同意，並未超過應有部分二分之一，對於上訴人甲○○自無拘束力，況縱屬管理行為，上訴人陳明簽訂同意書當時伊二人間並無分管協議，被上訴人就此並不爭執，則亦需經上訴人二人同意，從而，被上訴人主張依據前述同意書，對於如附圖所示甲部分有通行權，亦有未洽，附此敘明。
五、綜上所述，被上訴人依民法第七八七及第七八六條之法律關係請求上訴人應將坐落嘉義縣○○鄉○○○段九五之一三地號土地如附圖所示甲部分，面積八十四平方公尺（寬二點七三公尺）之土地，供被上訴人通行，上訴人丙○○並應將該部分土地上之地上物拆除。被上訴人得在甲部份土地上鋪設柏油路面。上訴人應容忍被上訴人在嘉義縣○○鄉○○○段九五之一三地號土地如附圖所示甲部分，面積八十四平方公尺（寬二點七三公尺）之土地，設置長及寬各為二十一公分之水泥製地下排水溝，為有理由，應予准許。原審判決上訴人應將坐落嘉義縣○○鄉○○○段九五之一三地號土地如附圖所示甲部分，面積八十四平方公尺（寬二點七三公尺）之土地，供被上訴人庚○○、己○○及乙○○通行，上訴人丙○○並應將該部分土地上之地上物拆除。被上訴人庚○○、己○○及乙○○得在甲部分土地上鋪設柏油路面。上訴人應容忍被上訴人在嘉義縣○○鄉○○○段九五之一三地號土地如附圖所示甲部分，面積八十四平方公尺（寬二點七三公尺）之土地，設置長及寬各為二十一公分之水泥製地下排水溝部分，核無不當，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又附帶上訴人請求附帶被上訴人應將坐落嘉義縣○○鄉○○○段九五之一三地號土地如附圖所示甲部分，面積八十四平方公尺（寬二點七三公尺）之土地，供附帶上訴人通行，附帶被上訴人丙○○並應將該部分土地上之地上物拆除。附帶上訴人得在甲部分土地上鋪設柏油路面部分，為有理由，應予准許，已如上述，則原判決就此部分為附帶上訴人敗訴之判決，自有未洽，附帶上訴人就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決該部分予以廢棄改判如主文第三項所示。
六、兩造其餘攻擊、防禦方法於本件判決結果並無影響，不予一一論述。
七、據上論斷，本件上訴人之上訴為無理由，附帶上訴人之上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十九 日~B臺灣嘉義地方法院民事第一庭~B 審判長法官 曾文欣~B 法 官 鄧晴欣~B 法 官 柯月美右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十三 年 十二 月 二十九 日~B 書 記 官 洪麗惠