臺灣嘉義地方法院民事判決 九十二年度訴字第三三八號
原 告 丁○○訴訟代理人 乙○○送達代收人 丙○○被 告 甲○○訴訟代理人 王正宏律師右當事人間給付借款事件，本院判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：被告應給付原告新台幣（下同）三百七十萬元，及自民國八十九年九月二日起至清償日止按年息百分之六計算之利息。
二、陳述：
（一）被告之子江為忠向原告借款三百七十萬元，被告為債務擔保，立有借據為證，還款期限為八十九年九月二日至九十一年九月二日止共計二年，並以其所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段二四二之二一地號土地及同段二九建號房屋作為擔保，已設定抵押權登記，詎本件借款到期後，履經催討均置之不理。
（二）交付系爭借款之人縱非原告，亦不能否認原告非債權人。退而言之，縱認債權人為乙○○，則原告與乙○○本為夫妻關係，原告主張債權業經讓與。而被告所擔保之借款金額為三百七十萬元，有借據足憑，不容被告否認。當初以系爭不動產設定擔保時，因被告表明他筆田地，未設定負擔，較容易處分，願出賣該田地後清償本件借款。此由系爭抵押不動產已設定第一順位抵押權予農會，價值甚低，原告卻捨其他高價位不動產，未要求設定抵押可知。爰依保證之法律關係請求被告給付如聲明所示。
三、證據：提出借據一紙、他項權利證明書一紙、抵押權設定契約書一紙、嘉義興嘉郵局三八三號存證信函一份、本票四紙為證。並請求訊問證人鍾進芳。
乙、被告方面：
一、聲明：請求駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）被告之子江為忠向原告或原告訴訟代理人乙○○借款三百七十萬元，因無力償還，避居於北部桃園，原告訴訟代理人北上尋人，尋獲後遂以暴力之手段剝奪江為忠之自由，意圖迫使江為忠之父親即被告出面為其子解決債務糾紛。被告當時鑑於其子之人身安全受到明顯且嚴重之威脅，在此一受暴力脅迫之情形下，被告迫於無奈始同意提供本身名下座落中埔鄉枋樹腳二四二之二十一地號及同段二十九建號作為前開債務之擔保，並無債務承擔或連帶保證之意思，原告訴代當場還要求江為忠簽立本票為據。由於被告年事已高，並且不識字，因此，關於如何辦理抵押設定及相關文書資料，均由代書所撰，至於代書所擬之借據亦完全依照原告之意思所撰寫。
（二）又原告訴訟代理人於本院九十二年五月十五日準備程序時稱：「八十九年過年時，江為忠來向我調錢說只要借三天，後來我一直找不到他人，找了很久之後，才找到江為忠，江為忠打電話給他爸爸，由他爸爸出面提供擔保處理這件債務」等語。證人江為忠亦證稱：「我第一次拿錢是向原告訴代拿的，第二次是原告及原告訴代一起拿給我的」等語，足證本件系爭借款債權債務關係，確實是存在於原告訴代與訴外人江為忠之間，而與原告無關，亦與被告無關。
（三）被告確實僅○○○鄉○○○段二四二之二號土地及同段二十九號建物作為江為忠所附債務之擔保，亦即僅是擔任物上保證人。經查：
１、在八十九年九月八日之借據，其上記載：「因處理其子江為忠債務，○○○鄉○○○段二四二之二號土地及同段二十九號建物房屋為擔保向丁○○小姐借款新台幣三百七十萬元，期限自八十九年九月二日起至九十一年九月二日止計二年」等語，依其文義觀之，被告僅是擔任物上保證人。
２、原告於九十一年十月十一日嘉義興嘉郵局第三八三號存證信函通知被告稱：「緣台端之子江為忠向本人借款新台幣三百七十萬元，其期限自民國八十九年九月二日起至民國九十一年九月二日止計二年，利息以中央銀行放款利率計付。台端並以所有土地座落中埔鄉枋樹腳二四二之二一地號及同段二九建號房屋擔保借款，並設定抵押權登記在案，收件日期…」等語，由原告所寄發之存證信函內文可以清楚看出以下兩點：（１）借款之債務人是江為忠，不是被告。（２）被告所提供之前開不動產只是作為「擔保借款」之用。是以，被告與原告間並無借款債權之原因關係，僅有提供不動產擔保之抵押債權人及抵押債務人關係，今原告對訴外人江為忠之債權既未能獲償，大可直接針對被告所提供抵押之不動產進行抵押物之拍賣，而非提起給付債權之訴訟。
３、證人江為忠亦證稱：「我爸爸只是拿房子出來擔保」、「（法官問）是否有約定被告僅提供擔保物？有，在代書那裡就有約定，而且我也有開本票給原告，我爸爸沒有背書。」足徵被告確實僅是提供擔保物作為債務之擔保，以換取兩年的緩衝期間，而原告起訴主張返還借款云云，實有誤會。
４、原告訴訟代理人於本院九十二年五月十五日庭訊時稱：「八十九年過年時，江為忠來向我調錢說只要借三天，後來我一直找不到他人，找了很久之後，才找到江為忠，江為忠打電話給他爸爸，由他爸爸出面提供擔保處理這件債務，我給他們兩年的時間，時間一到我就拍賣房子」等語，從原告訴訟代理人之陳述中，不僅可看出原告訴訟代理人才是真正的借款人，更可以看出被告僅是提供物上之擔保。另外，原告訴代既稱「我給他們兩年的時間，時間一到我就拍賣房子」，現在兩年的時間已到，為何又不拍賣房子，而卻又向被告請求清償借款，其居心昭然若揭。
５、證人鍾進芳即代書亦證稱：「當時被告有提到農地要賣，但是談到要設定抵押時只有談到房子」、「（如何提到農地要賣？）是被告私底下向我說如果有人要買農地幫他介紹」、「（當時是否有提到要用農地設定抵押？）我到場的時候沒有聽到」、「（當時原告訴代有無要求農地也要設定擔保？）沒有，當時他只有提到房子」等語。由上開證詞可清楚地得知，被告確實僅有將該系爭中埔鄉枋樹腳二四二之二一地號及同段二九建號房屋提供出來當作江為忠債務之擔保，以換取其人身自由，並未提及出售他筆農地之事。
６、又系爭借據及設定抵押權之文件內容雖均記載「義務人即債務人」等語，然證人鍾進芳證稱：「借據是債權人念，我寫的」，很明顯地，該系爭借據內容的擬定僅是單方的意思，況且，從系爭借據之內容，亦看不出來被告有承擔債務之意思。況證人鍾進芳本身並無土地專業代書之合格證書，對於抵押權設定契約書等相關文件均只是按照例稿抄寫，根本不知其背後之法律意義，是以，從其證稱「那是一般習慣」乙點，即可得知雙方並無承擔債務之合意。
７、另外，原告訴代於協商設定系爭抵押權當日有要求訴外人江為忠簽立本票，卻未要求被告在本票上簽名，蓋若兩造已經合意由被告承擔江為忠之債務者，原告訴代焉有再令江為忠簽立本票之理。
（四）綜上說明，原告既坦承其係借錢給訴外人江為忠，而非被告，則被告當無負擔返還全部借款債權之義務。
三、證據：提出嘉義縣○○鄉○○○段○○○○號土地登記簿謄本、嘉義興嘉郵局三八三號存證信函各一份為證。
丙、本院依職權向台灣銀行函查八十九年九月間至九十一年九月間之基本放款利率、向嘉義縣水上地政事務所函調八十九年九月間系爭抵押權設定之相關資料、系爭土地登記簿謄本。
理 由
一、原告起訴主張：被告之子江為忠向原告借款三百七十萬元，被告為債務擔保，立有借據為證，還款期限為八十九年九月二日至九十一年九月二日止共計二年，並以其所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段二四二之二一地號土地及同段二九建號房屋作為擔保，辦妥抵押權登記，且當初以系爭不動產設定擔保時，被告已表明願出售他筆農地清償本件債務。又交付系爭借款之人縱非原告，亦不能否認原告非債權人。退而言之，縱認債權人為原告訴代乙○○，則原告與乙○○本為夫妻關係，原告主張債權業經讓與，爰依借貸及保證之法律關係請求被告給付原告三百七十萬元等語。
被告則以：被告之子江為忠向原告或原告訴訟代理人乙○○代借款三百七十萬元，因無力償還，避居於北部桃園，經原告訴訟代理人尋獲後，遂以暴力之手段剝奪江為忠之自由，意圖迫使江為忠之父親即被告出面為其子解決債務糾紛。被告迫於無奈始同意提供系爭房地作為擔保，並由江為忠簽訂本票交付原告訴訟代理人，被告僅係擔任物上保證人，而未同意承擔系爭債務或擔任借款保證，也未曾提即要出售他筆農地返還系爭借款，原告提出之借據，乃由原告口述，再由代書鍾進芳書寫，非被告本意，且從借據之記載，亦看不出被告有承擔債務之意，至於抵押權設定契約書上雖載：「義務人即債務人」等語，然僅係代書按照例稿抄寫，並非代表原告為借款人之意。再由設定系爭抵押權當日原告訴訟代理人又要求訴外人江為忠簽立本票，卻未要求被告在本票上簽名，可知被告並未同意承擔江為忠之債務者或擔任保證。況系爭借款實際上乃由原告訴訟代理人借予江為忠，與原告無關，亦與被告無關等語，資為抗辯。
二、兩造不爭執之事實：原告主張八十九年過年時，訴外人江為忠來向原告或原告訴訟代理人乙○○借款三百七十萬元，嗣後江為忠因無力償還，避居桃園，原告訴訟代理人乙○○在尋獲江為忠後，江為忠打電話給其父即被告幫忙處理，乃由被告於八十九年九月間簽訂借據一紙，並提供其所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段二四二之二一地號土地及同段二九建號房屋為原告設定抵押權及預告登記等情，業據提出借據、他項權利證明書、抵押權設定契約書各一份為證，且有嘉義縣水上地政事務所九十二年五月一日九二嘉上第一字第0920002455號函附系爭房地抵押權定申請書等相關資料為證，並為被告所不爭執，應堪信為真實。
三、原告主張：被告於設定系爭抵押權時表明願出售他筆農地後清償本件借款，且簽訂借據一紙，可見有擔任保證人之意；被告則以前詞置辯。是本件所應審究者即為：㈠原告是否為系爭三百七十萬元借款之債權人？㈡八十九年九月間被告為其子江為忠處理系爭借款時是否有擔任保證或債務承擔之意思？或僅擔任物上保證人？經查：
（一）按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；民法第四百七十四條第一項定有明文。兩造對於原告或原告訴訟代理人乙○○曾交付系爭借款三百七十萬元予江為忠此點並不爭執。被告雖抗辯，借貸關係應存在於原告訴訟代理人吳東義與江為忠間云云。然被告之子江為忠亦證稱：第一次拿錢事向原告訴訟代理人乙○○拿的，第二次是原告及原告訴訟代理人乙○○一起拿給伊的等語，可見並非只由原告訴訟代理人乙○○一人交付借款，況原告與原告訴訟代理人乙○○為夫妻關係，在處理借款時縱由一方代理出面處理，亦非即認交付借款者方為債權人；況乙○○表示原告才是債權人，顯然原告與乙○○夫妻二人，係希望由原告擔任債權人出面借款予江為忠。又縱認當初借貸關係是存在於吳東義與江為忠之間，惟在八十九年九月間設定系爭抵押權時，即可看出乙○○同意將債權讓與原告。則原告主張其為債權人等情，應堪信為真實。
（二）又按「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。」民法第七百三十九條定有明文。「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」民事訴訟法第二百七十七條亦有明文。「請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。」最高法院四十三台上字第三七七號判例參照。原告主張被告同意擔任系爭借款之保證人等情，為被告所否認，自應由原告就此部分事實負舉證責任。經查：
１、依據原告提出之八十九年九月八日借據，其上係記載：「立借據人甲○○（即被告）茲因處理其子江為忠債務，○○○鄉○○○段二四二之二號土地及同段二十九號建號房屋為擔保向丁○○小姐（即原告）借款新台幣三百七十萬元，期限自八十九年九月二日起至九十一年九月二日止計二年」等語，實則被告並非於八十九年九月向原告借款三百七十萬元，而係其子江為忠在八十九年過年期間先向原告借款，嗣後因江為忠無力清償，乃央請被告出面處理系爭債務，業如前述。是借據上雖載：「以…房屋為擔保向丁○○小姐借款新台幣三百七十萬元」等語，然並非事實，此為兩造所不爭執。而上開借據是由原告訴訟代理人乙○○口述，代書鍾進芳記載等情，業據代書鍾進芳證數明確，由上開借據之文義，僅可看出被告同意以房屋提供擔保，向原告借款三百七十萬元，而無法看出被告有擔任江為忠債務連帶保證人或保證人之意。又系爭抵押權設定之文件內容雖均記載「義務人即債務人」等文字，然證人鍾進芳亦證稱只是「一般習慣」，而鍾進芳並未考取合格之土地代書執照，業據其陳述明確，對於文件用語無法正確瞭解其法律含意，是其僅係按一般習慣填寫抵押權設定申請書等文件，當無法以此即推論被告為借款債務人。
２、且八十九年九月間協商時，原告另要求江為忠簽立本票四紙，有原告提出之本票為證。如被告當時確係擔任保證人或承擔江為忠之債務，則原告豈有未要求被告在本票上一同簽名，以加強擔保之理？又原告雖主張被告表示他不會簽名，所以不願意在本票上簽名云云。然查，依原告提出之借據所示，其上即有被告之簽名、用印，顯然被告並非不會簽名，況被告亦可以蓋用印章以代簽名，由被告未在本票上簽名此點更可推知，被告並無同意擔保或承擔全部三百七十萬元債務之意。
３、再由原告於九十一年十月十一日寄發之嘉義興嘉郵局第三八三號存證信函稱：「緣台端之子江為忠向本人借款新台幣三百七十萬元，其期限自民國八十九年九月二日起至民國九十一年九月二日止計二年，利息以中央銀行放款利率計付。台端並以所有土地座落中埔鄉枋樹腳二四二之二一地號及同段二九建號房屋擔保借款，並設定抵押權登記在案，收件日期…。台端所擔保之債務約定清償日期為九十一年九月二日，現已屆期，…。」等語，亦可看出原告之認知為被告曾提供不動產為其設定擔保，而非被告為借款人或保證人。
４、又原告訴訟代理人於本院九十二年五月十五日庭訊時稱：「（借款經過？）八十九年過年時，江為忠來向我調錢說只要借三天，後來我一直找不到他人，找了很久之後，才找到江為忠，江為忠打電話給他爸爸，由他爸爸出面提供擔保處理這件債務，我給他們兩年的時間，時間一到我就拍賣房子。（有無證據證明被告除了提供房屋擔保外，還擔任借款保證人？）有代書在場。」等語；然代書鍾進芳則證稱：「（當初兩造如何約定？）當時被告說他兒子欠人家錢要處理債務，所以房子要辦設定，借據是原告要求要寫的。」等情，顯然代書為兩造處理系爭房地抵押權設定手續時，亦未聽聞被告有擔任保證人，負責擔保全部債務之意。再參之上述借據所載，亦非有支字提即被告為借款之保證人，反將原告載為借款人，顯然只是記明系爭抵押權設定之原由，原告主張被告係擔任江為忠之借款保證人云云，實無法提出合理之證據加以說明。
５、再原告主張被告於抵押權設定時曾表示要出售他筆農地來清償系爭借款，可見有擔保全部債權之意云云。惟查，被告否認曾表示要出售農地返還系爭借款，且證人鍾進芳亦證稱：「（如何提到農地要賣？）是被告私底下向我說如果有人要買農地幫他介紹。（當初被告有無說要幫江為忠還款？）他只有說是處理債務。」等語，是原告此部分主張已難信為真實；況被告縱曾表示出售他筆農地後可清償系爭借款，亦可能係以農地得以高價出售，被告有相當獲利時，乃願意為其子清償債務，此與被告有無擔任保證人之意思無涉。況查，原告曾表示系爭設定抵押之房地市價約四百多萬元，當初設定時第一順位抵押權大概還剩二百到二百五十萬元之債務未清償，而系爭借款為三百七十萬元，顯然原告於當時即知江為忠如無力償債時，縱然拍賣系爭抵押物，於扣除第一順位抵押債權後，原告之債權極可能無法全額獲償。而原告既知悉被告有他筆較具價值之農地，如被告確實同意擔任本件借款之保證人，負責清償全部債務，則原告豈有可能僅因被告抗辯該筆農地如設定抵押權會不好賣，即答應被告不需就該農地設定抵押？由此更可知八十九年九月間兩造與借款人江為忠一同協調如何處理系爭借款時，被告僅係提供系爭不動產擔保江為忠積欠原告之三百七十萬元借款，並換取原告同意江為忠得於兩年之期限內清償債務，而非同意代江為忠清償系爭借款，亦非擔任借款之一般保證人。
四、綜上所述，原告依借貸及保證之法律關係提起本件訴訟，因無法證明兩造間有保證契約之意思表示合致（僅能證明有物上保證契約之意思表示合致），則原告請求被告應給付三百七十萬元，及自八十九年九月二日起至清償日止按年息百分之六計算之利息，即屬無據，應予駁回。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十三 日~B臺灣嘉義地方法院民事第一庭~B 審判長法官 曾文欣~B 法 官 吳昀儒~B 法 官 洪嘉蘭右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 七 月 二十三 日~B 法院書記官 鄭翔元