臺灣嘉義地方法院民事判決 九十二年度訴字第六四二號
原 告 甲○○訴訟代理人 劉榮治律師被 告 戊○○訴訟代理人 劉能振被 告 乙○訴訟代理人 張文昭被 告 彰化商業銀行股份有限公司嘉義分行法定代理人 陳瑞卿訴訟代理人 劉思君被 告 丙○○
己○○丁○○右列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國九十三年一月六日言詞辯論終結而判決如左：
主 文原告提起本件訴訟應駁回。
本案訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、臺灣嘉義地方法院九十一年執字第一０三五四號強制執行事件，九十二年六月二十日分配表「表４」新台幣（下同）一百四十八萬元分配款，原是拍賣坐落嘉義市○○段○○○號、一七九號土地上建物鋼筋混凝土造三層住家用房屋（門牌號碼是私自編訂）所得執行款，因本件房屋未辦理保存登記，而由地政事務所編為３９３棟次房屋，被告彰化銀行股份有限公司東嘉義分行（以下簡稱；彰化銀行東嘉義分行）卻向執行處指封為被告戊○○所有，予以執行查封拍賣，並由被告戊○○的債權人分配。但３９３棟次房屋是被告乙○於民國七十九年間出資興建，當時是與相鄰３９７棟次房屋同時興建完成，被告乙○為原始建築人，被告戊○○並非原始建築人，亦非被告戊○○所有。
被告彰化銀行東嘉義分行是被告戊○○的債權人，到現場查封３９３棟次房屋時，被告乙○明知房屋不是被告戊○○所有，卻未依法提出異議，而任由法院執行拍賣，但拍賣所得金額一百四十八萬元應屬被告乙○所有，因原告與被告乙○另有訴訟（買賣土地糾紛），原告請求被告乙○返還土地價款七百五十萬元（嘉義地方法院九十二年重訴字第一三七號），因被告乙○已無財產可供執行，而且又怠於行使權利，故原告依民法第二四二條代位權規定，代位行使乙○的權利。
二、３９３棟次房屋不是被告戊○○所有，故拍賣所得款一百四十八萬元，自非被告戊○○所有，故她的債權人即被告己○○、丙○○、陳平洲、彰化銀行東嘉義分行不得分配該筆款項。因此，原告請求確認九十一年執字第一０三五四號強制執行事件九十二年六月二十日分配表「表４」被告戊○○部分３９３棟次，一百四十八萬元分配款為被告乙○所有，應由被告乙○之債權人分配，被告戊○○之債權人即被告己○○、丙○○、陳平洲、彰化銀行東嘉義分行不得執行分配。
三、提出本院九十二年執月字第一０三五四號執行通知函影本一份，作為證明。
貳、被告等人經過本院合法通知，均無正當理由，未向本院請假，被告丙○○、己○○、丁○○沒有在言詞辯論期日，被告戊○○、乙○、彰化銀行東嘉義分行則未在最後言詞辯論期日，到場陳述意見，同時，本案沒有民事訴訟法第三百八十六條所規定的情形出現（請看附錄法條），因此，本院依照原告聲請，由原告單獨辯論而直接判決。
但被告丁○○以書狀表示；對戊○○已無債權分配。
被告彰化銀行東嘉義分行到庭抗辯；三九三棟次房屋是被告戊○○所有，而請求駁回原告訴訟。
被告戊○○抗辯：本件房屋並非被告所有，是乙○出錢請他弟弟蓋的。
被告乙○抗辯：３９３棟次房屋於八十二年間，由張振欽、張嘉櫻及被告戊○○共同出資興建，房屋完工後，一切管理使用收益權皆由被告戊○○行使，被告戊○○與張嘉櫻離婚後，房屋改由張嘉櫻管理，並非被告所有。九十二年四月拍賣後，執行處於九十二年七月九日召開債權人債務人調查庭，原告當場亦未表示意見，故請求駁回原告之訴。並提出被告戊○○與鄭溢文房屋租賃契約、執行處調查庭通知單各一份，房屋稅單二份（均為影本），作為證明。
參、本院依職權調閱本院九十一年度執字第一０三五四號執行卷。
肆、本院判斷：
一、程序方面：本院執行處作成分配表後，於九十二年七月二十五日執行分配，原告於同年七月二十三日以書狀對（債務人）被告乙○部分聲明異議，但其他債權人及被告乙○未同意變更分配表，原告於同年八月四日收受通知異議未終結，並於同年八月十二日向本院起訴，依強制執行法第四十一條第三項、第四項規定：「聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。前項期間，於第四十條之一有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算」，故原告提起本件訴訟，符合法律規定，可以准許。
二、原告是被告乙○債權人，在本次執行事件中，原告是以第二順位抵押權五百五十萬元（設定嘉義市○○段○○○號、一七九號二筆土地），而聲明參與分配，此一事實，雙方均未爭執，並有本院九十一年度執字第一０三五四號執行卷可以證明。
根據本院執行處九十二年六月二十日所作分配表記載，被告乙○所有土地，嘉義市○○段○○○號拍賣所得二百九十一萬二千元、同段一七八之一號拍賣所得四千元、同段一七九號拍賣所得二百零五萬六千元、同段一七九之一號拍賣所得一萬七千元，合計四百九十八萬九千元。其中二筆執行費，被告彰化銀行東嘉義分行二萬八千三百零七元，第三人鄭溢文一萬六千二百十六元，扣繳土地增值稅七十二萬七千六百五十二元。被告彰化銀行東嘉義分行為第一順位抵押權人，債權額共五百八十萬元（一筆三百萬元、一筆二百八十萬元），利息二十八萬三千八百零三元，違約金四萬二千一百四十八元，總計六百十二萬五千九百五十一元。在本次「表１」分配中，不足受債一百九十萬九千一百二十六元，原告為被告乙○第二順位抵押權人，由於第一順位抵押權人已經不足清償，故原告五百五十萬元抵押權完全不能受債。
被告乙○四筆土地抵押物拍賣後，所得價款不足清償第一順位抵押權人被告彰化銀行東嘉義分行，已如上述，故原告抵押權亦已消滅，而成為普通債權（無優先受償權利），即使原告請求確認３９３棟次房屋拍賣所得一百四十八萬元為被告乙○所有，並應列入「表１」分配表，由其債權人分配，但因被告彰化銀行東嘉義分行不足受債一百九十萬九千一百二十六元，原告還是無法分配受債，所以，原告提起本件訴訟，並無確認利益存在，亦無保護必要，應該駁回。
三、綜上所述，因原告為被告乙○第二順位抵押權人，第一順位抵押權人即被告彰化銀行東嘉義分行尚有一百九十萬九千一百二十六元未受分配，即使被告戊○○３９３棟次房屋拍賣所得一百四十八萬元，應列入被告乙○所有而進行分配，仍然不足以清償第一順位抵押權人即被告彰化銀行東嘉義分行所應受分配債權額，，故原告請求確認九十一年執字第一０三五四號強制執行事件九十二年六月二十日分配表「表４」被告戊○○部分３９３棟次，一百四十八萬元分配款為被告乙○所有，應由被告乙○之債權人分配，被告戊○○之債權人即被告己○○、丙○○、陳平洲、彰化銀行東嘉義分行不得執行分配，均無理由，而應駁回。
伍、訴訟費用負擔的依據；依照民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 一 月 二十 日
臺灣嘉義地方法院民事第二庭
法 官 甘 大 空右為正本係照原本作成如對本判決上訴應於送達後二十日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 一 月 二十 日
書記官 李 銷 勳~F0~~T40~附錄法條：
民事訴訟法第三八六條：「有下列各款情形之一者，法院應以裁定駁回前條聲請，並延展辯論期日：
一 不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者。
二 當事人之不到場，可認為係因天災或其他正當理由者。
三 到場之當事人於法院應依職權調查之事項，不能為必要之證明者。
四 到場之當事人所提出之聲明、事實或證據，未於相當時期通知他造者」。