臺灣嘉義地方法院民事判決 九十二年度訴字第六七三號
原 告 辛○○訴訟代理人 庚○○原 告 甲○○
丙○○乙○○丁○○
四戊○○ 住被 告 己○○ 住訴訟代理人 高原茂律師右當事人間請求塗銷抵押權設立登記事件，經本院於中華民國九十三年四月二十日辯論終結，判決如左：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
壹、聲明：
一、請求判決准予塗銷嘉義市○路○段四七三之一０七、四七三之一０八、四七三之一０九及四七三之一一０地號等四筆土地之抵押權設定登記。
二、訴訟費用由被告負擔。
貳、陳述：
一、按「抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保。」又「分別共有土地，部分共有人就應有部分設定抵押權者，於辦理共有物分割登記時，該抵押權按原應有部分轉載於分割後各宗土地上。但經先徵得抵押權人同意者，該抵押權僅轉載於原設定人分割後取得之土地上。」民法第八百七十條、土地登記規則第一百零七條分別有明定。查原告自民國五十三年五月二十七日即共有嘉義市○路○段四七三之五地號土地，共有人有數十人，俟經共有人黃火爐等人請求判決分割共有物，經鈞院於八十二年五月二十四日以八十年度重訴字第一九五號判決確定在案。茲因訴外人即分割前共有人江永德以其應有部分0000000分之四六八三四向蕭清根等人借款，金額約達新臺幣（下同）一千零十萬元，聲請裁判分割之黃火爐等人因不諳法令，致使江永德於其持分土地上所設定之抵押權，遂依前揭規定以江永德原應有部分轉載於分割後各宗土地上。因之，原告於裁判分割後，平白無故地被他人設定抵押權。嗣後抵押權人蕭清根等人將一千餘萬元之抵押權讓與被告，所設定之抵押權金額變更為八百十萬元，被告取得抵押權後，乃向法院聲請拍賣江永德所分得之同段四七三之一０六地號土地，並由被告拍賣取得江永德之土地。
二、上開土地經裁判分割後，原告辛○○分得嘉義市○路○段四七三之一０七地號土地，原告甲○○分得同段四七三之一０八地號土地，原告丙○○、乙○○、洪順卿三人分得同段四七三之一０九地號土地，並維持共有，原告戊○○分得同段四七三之一一０地號土地，但均為被告以上開手法設定抵押權，然原告自始未曾以系爭土地向他人借款，是無論與前債務人江永德或後抵押權人之被告皆無債權、債務關係，僅因黃火爐等人向法院聲請共有土地分割，原告等所持有之土地，多年來均背負抵押權債務。而被告所取得之抵押權，即為由債權分離而為讓與取得，自符前揭民法之規定，不得由債權分離而為讓與。
三、況依鈞院九十一年三月二十七日拍賣嘉義市○路○段四七三之一○六地號土地拍賣之拍賣事項第十一項第（四）小項規定，於拍定後塗銷全部抵押權，原告與被告既無債之主體存在，其為他項權利之抵押權即失所附麗。現抵押物既經拍賣由被告取得土地所有權，原告等被連帶設定之抵押權亦應隨同塗銷。
四、再被告因拍賣取得訴外人江永德所有嘉義市○區○路○段四七三之一０六地號土地，拍賣總價為六百三十三萬三千元（其中土地為五百六十六萬八千元，建物為六十六萬五千元），被告旋即於九十二年三月六日買賣移轉予賴金道及翁銀來二人，渠等二人並於同年月二十四日以該筆土地為抵押物，向中央信託局股份有限公司設定最高限額抵押權一千八百萬元，被告原有之抵押債權金額為八百一十萬元，其法拍價格雖低於被告抵押債權金額，然被告轉售土地並無須以賤價售地之理由，以渠等二人向銀行設定借款金額觀之，該土地轉售之價格應達千萬元，是被告之抵押債權已獲得全數清償，應無庸置疑。
五、對被告抗辯所為之陳述：
（一）被告於向法院拍賣取得債務人江永德所有嘉義市○區○路○段四三七之一０六地號土地，旋即於九十二年三月六日買賣移轉予賴金道及翁銀來二人，卻詎稱土地於分割前由蕭清根等人所設定第一至第九順位抵押權，其僅就抵押權一部份受清償，並未獲得全數清償等由，應可就殘餘債權對於擔保物之全部行使抵押權，惟其並未提示轉賣之全部售價，不足證其未獲清償，是所稱不足採。
（二）次查被告因拍賣取得債務人江永德所有嘉義市○區○路○段四七三之一０六地號土地，拍賣總價為六百三十三萬三千元，與其所設定抵押債權金額八百一十萬元，差額亦僅為一百七十六萬七千元，被告卻主張不足額高達三百二十萬七千零六十一元，足徵被告之主張非為真。且被告與蕭清根等洽談抵押權讓與情事，並未與原告等洽商，其所買回之抵押權僅係其所有土地上所設定之部分，與原告等因被告聲請共有土地分割，受制土地登記規則之規定，必須將抵押權轉載於分割後各比土地之上，原告等實係無辜受累而被設定抵押權。
（三）況被告所引最高法院五十八年度台上字第三二０七號判決，查該案並非判例，個案尚有不同之考量，尚不得援引參照。
參、證據：本院八十年度重訴字第一九五號民事判決及確定證明書、土地登記謄本、本院九十年度執字第四七三二號法拍屋公告清單為證。
乙、被告方面：
壹、聲明：
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
貳、陳述：
一、按抵押之不動產如經分割，其抵押權不因此而受影響，抵押權人仍得就抵押物之全部行使抵押權，民法第八百六十八條定有明文；又債權人將其債權讓與第三人者，為債權之讓與，民法第二百九十四條亦有明定。而讓與債權時，如該債權有抵押擔保者，依民法第二百九十五條第一項規定：「讓與債權時該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人。」亦即該擔保之抵押權亦隨同移轉。查坐落嘉義市○路○段四七三之五地號土地於分割前，共有人之一江永德將其應有部分持分四二八八００分之四六八三四分別為其債權人蕭清根、呂羅雲霞、蕭如芳、蘇信美及林源龍等人提供設定第一至第九順位抵押權，總債權額計八百一十萬元，嗣上述債權人將全部抵押債權全部讓與被告，並完成抵押權讓與登記在案，是原告起訴謂被告所取得之抵押權係由債權分離而為讓與取得，應非事實。
二、次按抵押權人於其債權未受全部清償前，得就抵押物之全部行使其權利，此為抵押權之特性，是抵押債權之一部縱已受償，抵押權並不消滅，債權人仍得就殘餘債權對於擔保物之全部行使抵押權（最高法院五十八年台上字第三二０七號判決參照），則本件被告所受讓之債權，固曾就債務人江永德因分割取得的四七三之一０六地號土地實施強制執行，因此獲得部分清償，但不足額三百二十萬七千零六十一元，卻迄未獲得清償，此有鈞院九十年度執字第四七三二號強制執行金額計算書分配表可稽。是依上開說明，原告逕為訴請塗銷抵押權設定登記，顯無理由。
參、證據：本院民事執行處強制執行金額計算書分配表影本一份為證。
丙、本院依被告聲請調閱本院九十年度執字第四七三二號民事執行卷宗。理 由
一、原告起訴主張：緣訴外人即分割前共有人江永德，於裁判分割前以其共有嘉義市○路○段四七三之五地號土地應有部分0000000分之四六八三四為擔保，設定抵押權，向蕭清根等人借款約一千零十萬元。於八十二年五月二十四日裁判分割後，江永德於其持分土地上所設定之抵押權，轉載於分割後各宗土地上。而裁判分割後，原告辛○○分得嘉義市○路○段四七三之一０七地號土地，原告甲○○分得同段四七三之一０八地號土地，原告丙○○、乙○○、洪順卿三人分得同段四七三之一０九地號土地，並維持共有，原告戊○○分得同段四七三之一一０地號土地，但均未曾以所有土地向他人借款，卻因此被設定抵押權。又江永德所分得之同段四七三之一０六地號土地，經法院拍賣後，由被告取得江永德之土地，原告所有土地上抵押權即應塗銷。況該土地拍賣總價為六百三十三萬三千元，被告旋於九十二年三月六日買賣移轉予賴金道及翁銀來二人，渠等二人並於同年月二十四日以該筆土地為抵押物，向中央信託局股份有限公司設定最高限額抵押權一千八百萬元，被告原有之抵押債權金額為八百一十萬元，其法拍價格雖低於被告抵押債權金額，然被告轉售土地並無須以賤價售地之理由，以渠等二人向銀行設定借款金額觀之，該土地轉售之價格應達千萬元，是被告之抵押債權應已獲得全數清償，原告所有上揭土地上抵押權設定應予塗銷，爰依法提起本件訴訟。
二、被告則以：坐落嘉義市○路○段四七三之五地號土地於分割前，共有人之一江永德將其應有部分持分四二八八００分之四六八三四分別為其債權人蕭清根、呂羅雲霞、蕭如芳、蘇信美及林源龍等人提供設定第一至第九順位抵押權，總債權額計八百一十萬元，嗣上述債權人將全部抵押債權全部讓與被告，並完成抵押權讓與登記在案，是原告起訴謂被告所取得之抵押權係由債權分離而為讓與取得，應非事實。又被告雖曾就債務人江永德因分割取得的之嘉義市○路○段四七三之一０六地號土地聲請強制執行，並獲得部分清償，但仍餘三百二十萬七千零六十一元未獲清償，被告得就殘餘債權對於擔保物之全部行使抵押權，原告逕為訴請塗銷抵押權設定登記，顯無理由等語置辯。
三、兩造不爭執之事實：
（一）坐落嘉義市○路○段四七三之五地號土地於分割前，共有人之一江永德以其應有部分四二八八００分之四六八三四分別為其債權人蕭清根、呂羅雲霞、蕭如芳、蘇信美及林源龍等人提供設定第一至第九順位抵押權，總債權額計八百一十萬元，於八十二年五月二十四日裁判分割後，江永德於其應有部分土地上所設定之抵押權，轉載於分割後各宗土地上。裁判分割後，原告辛○○分得嘉義市○路○段四七三之一０七地號土地，原告甲○○分得同段四七三之一０八地號土地，原告丙○○、乙○○、洪順卿三人分得同段四七三之一０九地號土地，並維持共有，原告戊○○分得同段四七三之一一０地號土地，均為被告設定抵押權。
（二）江永德所分得之同段四七三之一０六地號土地經本院拍賣後，由被告以六百三十三萬三千元買得江永德之土地。被告買得該土地後，即於九十二年三月六日移轉予賴金道及翁銀來二人，賴金道與翁銀來二人並於同年月二十四日以該筆土地為抵押物，向中央信託局股份有限公司設定最高限額抵押權一千八百萬元。
四、得心證之理由：
（一）按抵押之不動產如經分割，其抵押權不因此而受影響，抵押權人仍得就抵押物之全部行使抵押權。又讓與債權時該債權之擔保及其他從屬之權利，隨同移轉於受讓人。民法第八百六十八條、第二百九十五條分別定有明文。經查被告主張坐落嘉義市○路○段四七三之五地號土地於分割前，共有人之一江永德將其應有部分四二八八００分之四六八三四分別為其債權人蕭清根、呂羅雲霞、蕭如芳、蘇信美及林源龍等人提供設定第一至第九順位抵押權，總債權額計八百一十萬元，嗣上述債權人將全部抵押債權全部讓與被告，並完成抵押權讓與登記之事實，為原告所不爭執，並經調閱本院民事執行處九十年度執字第四七三二號卷宗查核屬實。則嘉義市○路○段四七三之五地號土地裁判分割後，江永德於其應有部分土地上所設定之抵押權，自應轉載於分割後，原告辛○○分得嘉義市○路○段四七三之一０七地號土地，原告甲○○分得同段四七三之一０八地號土地，原告丙○○、乙○○、洪順卿三人分得同段四七三之一０九地號土地，並維持共有，原告戊○○分得同段四七三之一一０地號土地之上。
（二）次按抵押權人於其債權未受全部清償前，得就抵押物之全部行使其權利，此為抵押權之不可分性，是抵押債權之一部縱已受償，抵押權並不消滅，債權人仍得就殘餘債權對於擔保物之全部行使抵押權。最高法院五十八年台上字第三二０七號判決可資參照。查本件被告所受讓之債權，固曾就江永德因分割取得的嘉義市○路○段四七三之一０六地號土地實行抵押權，並獲得四百八十九萬二千九百三十九元之清償，但仍有三百二十萬七千零六十一元未獲清償，有本院九十年度執字第四七三二號強制執行金額計算書分配表在卷可稽。是依上開說明，被告之債權尚未獲得完足之清償前，就其未獲得清償之債權部分，其抵押權仍然存在，仍得就其他已設定抵押權之土地實行抵押權，原告為訴請塗銷抵押權設定登記，為無理由。
（三）原告另以：江永德所分得之嘉義市○路○段四七三之一０六地號土地，經本院拍賣後，由被告以六百三十三萬三千元買得，並於九十二年三月六日移轉予賴金道及翁銀來。賴金道與翁銀來復於同年月二十四日以該筆土地為供擔保，向中央信託局設定最高限額抵押權一千八百萬元，則可推知被告轉售之價格應達千萬元，已超過原所擔保之債權，其抵押權所擔保之債權已獲得全數清償，抵押權登記應予塗銷云云。惟查被告尚有三百二十萬七千零六十一元之債權未獲清償，已如前述。至於被告買得嘉義市○路○段四七三之一０六地號土地後，另以高價賣予他人則屬另一事，非得為塗銷抵押權登記之事由。
五、本件原告所提事證，均難認被告之債權已獲完足之清償，而應塗銷抵押權登記，從而，原告主張被告應塗銷抵押權登記，洵屬無據，不應准許。而事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經本院審酌後，認其對於判決結果均無影響，爰不一一論述，附予敍明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 三十 日~B臺灣嘉義地方法院民事第二庭~B 法 官 張 育 彰右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 九十三 年 四 月 三十 日~B 書記官 馮 澤 文