臺灣嘉義地方法院民事判決 九十二年度訴字第七八五號
原 告 甲○○訴訟代理人 方文賢 律師被 告 中興商業銀行股份有限公司法定代理人 楊 照訴訟代理人 王姿宜
張鴻源蘇建民右列當事人間請求撤銷抵押權等事件，本院於民國九十三年六月二日言詞辯論終結而判決如左：
主 文確認洪一鳴於民國八十六年四月十一日向被告借貸新台幣（下同）二百四十五萬元，而以原告為連帶保證人的連帶保證債務不存在。
座落嘉義縣○○鎮○○段九之一二二八地號土地（地目；建），面積八五平方公尺，原告應有部分二分之一，及其上建物（門牌號碼；嘉義縣布袋鎮新塭十七之五五號），原告應有部分二分之一，確認原告於民國八十六年四月二日（收件字號；嘉義縣朴子地政事務所朴地登１字第００３８６３號，登記日期；八十六年四月八日），為被告設定最高限額二百九十四萬元抵押權不存在，被告並應塗銷抵押權登記。
本案訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
一、最高法院五十二年台上字第一九二二號判例意旨謂：「法律關係之存在否不明確，致原告私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第二百四十七條之規定提起確認之訴」，被告因洪一鳴（已死亡）積欠二百四十五萬元借款未還，而以原告應負連帶保證人債務，向法院聲請拍賣抵押物及支付命令獲准，但原告並非本件借款連帶保證人，亦未同意洪一鳴設定抵押權給被告，若不提起確認訴訟，原告私法上地位有受侵害危險，故有提起本件確認訴訟的必要。
二、原告弟弟洪一鳴於民國八十六年四月間，向被告借款二百四十五萬元，但洪一鳴未經原告同意或授權，在被告借據上連帶保證人欄，冒名偽簽原告姓名及偽蓋原告印文，原告未同意擔任借款連帶保證人，故本件連帶保證債務對原告不存在。
洪一鳴於八十六年四月七日，未經原告同意，另將原告所有嘉義縣○○鎮○○段第九之一二二八地號土地（地目；建），應有部分各二分之一，面積八五平方公尺（以下簡稱；本件土地），及其上建物（門牌號碼；嘉義縣布袋鎮新溫一七之五五號），應有部分各二分之一（以下簡稱；本件房屋），為被告設定最高限額二百九十四萬元抵押權（收件字號；嘉義縣朴子地政事務所朴地登１字第００三八六三號，登記日期八十六年四月八日）。被告與洪一鳴通謀虛偽而訂立抵押權設定契約，洪一鳴無權處分原告本件土地及房屋，依民法第一一八條規定，抵押權設定契約不生效力。於是，原告根據民法第七六七條規定法律關係，提起本件訴訟，並請求如主文所記載的聲明。
三、提出借據、他項權利證明書、土地（建物）抵押權設定契約書、信用卡簽帳單、會議簽到簿、宜蘭縣公教人員福利互助資料卡（八十六年八月一日）、公教人員履歷表、附表、嘉義地方法院九十二年度拍字第三一二號裁定、九十一年度促字第二八一二號之支付命令各一份、原告信用卡簽名四份（均為影本）、土地及建物登記謄本各一份，作為證明。
貳、被告抗辯：
一、洪一鳴於八十六年四月間，向被告嘉義分行貸款二百四十五萬元，並協同黃煌奇及原告擔任連帶保證人，洪一鳴與原告提供本件土地及房屋，為被告設定抵押權，洪一鳴取得借貸款項後，即用來清償父親洪添旺所積欠華信商業銀行股份有限公司債務（原告與洪一鳴所共同繼承的債務），而借據上的簽名，確實是原告所簽，原告主張洪一鳴與被告通謀虛偽意思表示，原告應負舉證責任（最高法院四十八年度台上字第二九號判例參照）。況且，若被告與洪一鳴果真通謀虛偽意思表示，此一無效法律行為，為自始確定無效，不須以訴訟為之，原告請求撤銷本件抵押權設定行為，並不合法，故原告提起本件訴訟無理由，而請求駁回原告訴訟。
二、提出借據、抵押權設定契約書暨其他約定事項、他項權利證明書、轉帳支出傳票、取款憑條及匯款證明、不動產異動索引暨建物登記謄本（均為影本）各一份，作為證明。
參、本院依職權將原告字跡送請法務部調查局鑑定。
肆、本院判斷：
一、對於洪一鳴向被告借款，以及洪一鳴針對本件土地及房屋應有部分各二分之一，設定抵押權給被告等事實，雙方均未爭執，並有借據及抵押權設定契約書附卷證明，可以採信。但是，原告主張借據上連帶保證人欄原告簽名、蓋章，以及抵押權設定契約書上的原告簽名、蓋章，均不是原告字跡及印章，而是洪一鳴未經原告同意私自冒簽、偽造及蓋用印章。此外，根據被告九十二年十一月四日向本院表示；連帶保證人在對保欄及連帶保證人欄必須攜帶身份證，親自到銀行對保簽名。既然借款對保時必須原告本人親自到場，故本件爭議在於；借據及抵押權設定契約書上原告的簽名是否其本人親簽？二、本院將原告八十六年四月份前後所書寫的字跡，九十三年二月十八日當庭書寫字跡，以及借據、抵押權設定契約書、切結書、消費者貸款申請書等有關原告筆跡，送請法務部調查局鑑定二者簽名字跡是否相同，調查局九十三年三月二十二日調科貳字第０９３００１０９２００號鑑定通知書鑑定結果為；借據、抵押權設定契約書、切結書、消費者貸款申請書和原告平時及當庭書寫字跡筆劃特徵不同，有該鑑定通知書附卷可證。
借據及抵押權設定契約書連帶保證欄上原告簽名字跡，不是原告本人所親簽，然而，被告承認對保時必須本人親自到場對保，由此可見，在借據及抵押權設定契約書上原告的簽名字跡，是有人冒簽或偽造，原告並未同意或授權他人代理在連帶保證人欄上簽名，故不能證明原告有充當洪一鳴借款連帶保證人，以及設定本件土地與房屋抵押權給被告的意願，因此，連帶保證契約及抵押權設定契約對於原告而言，均不成立。
三、原告未答應擔任洪一鳴借款連帶保證人，亦未同意將本件土地及房屋設定抵押權給被告，但被告已向法院聲請拍賣抵押物及支付命令獲准，原告若不提起本件確認訴訟，即有可能必須承擔連帶保證責任，以及本件土地房屋被拍賣的不利危險，依民事訴訟法第二四七條第一項前段規定：「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之」，原告提起本件確認訴訟，具有法律上理由，可以准許如主文所記載的聲明。
原告不是借款連帶保證人，亦未設定抵押權給被告，但本件土地及房屋，原告應有部分各二分之一，均已設定最高限額抵押權，依民法第七六七條規定：「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之」，原告提起本件訴訟，請求被告塗銷本件土地及房屋應有部分各二分之一最高限額抵押權，符合法律規定，可以准許。
伍、訴訟費用負擔依據；依照民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 六 月 十六 日
臺灣嘉義地方法院民事第二庭
法 官 甘 大 空右為正本係照原本作成如對本判決上訴應於送達後二十日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 十二 月 三十 日
書記官 李 銷 勳