臺灣嘉義地方法院民事判決 九十二年度重訴字第四○號
原 告 交通部公路總局濱海公路南區臨時工程處法定代理人 周權英訴訟代理人 楊清安律師
蔡進欽律師蘇正信律師蔡弘琳律師被 告 第一商業銀行股份有限公司北港分行法定代理人 甲○訴訟代理人 林德昇律師複 代理人 邱創典律師右當事人間履行契約事件，本院判決如左：
主 文被告應給付原告新台幣壹仟零壹拾參萬柒仟陸佰元，及自民國九十年十一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣叁佰叁拾柒萬玖仟貳佰元供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新台幣壹仟零壹拾參萬柒仟陸佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事 實
一、原告方面：
（一）聲明：除假執行供擔保之金額外，如主文第一項所示。
（二）陳述：①訴外人隴西營造有限公司（以下稱隴西公司）於民國八十五年間，得標及承
造原告機關西部濱海公路布袋聯絡道工程，隴西公司並以出具銀行保證書之方式以代履約保證金之交付，被告乃於八十五年三月十二日與原告訂立履約保證金保證書，擔保隴西公司原應繳納予原告之同額履約保證金，嗣因隴西公司承造系爭工程偷工減料，經原告與隴西公司協議及將工程送請鑑定，結果原告可向隴西公司主張新台幣（下同）一千二百九十七萬五千六百三十六元（工程基樁不符部分）之扣款處分，詎隴西公司置之不理，原告依法自可由隴西公司之履約保證金中取償。
②依工程合約之附件即「台灣省各機關營繕工程投標須知及附件」第二十三條
約定：「履約保證金‧‧得於工程完成百分之二十五、五十、七十五、及正式驗收合後，分四期各以百分之十五、二十、二十五、及四十無息退還‧‧」本件隴西公司自進場開工迄，今已完成工程進度百分之七十五，依約原告已免除被告履約保證金比例百分之十五、二十、二十五，合計百分之六十，是被告尚應負之保證金為總額百分之四十，計一千零十三萬七千六百元。原告因此乃通知被告履行保證責任，將保證金撥繳予原告，以便原告進行扣款處分，被告卻拒不給付，原告為此訴請被告履行契約。
（三）證據：提出履約保金保證書、台灣省土木技師公會鑑定書、扣款計算表、下腳料費用計算表、工程保固金計算表、催告公函、第一銀行北港分行覆函、台灣省交通處公路局標準作業程序、工程合約書、工程投標須知及附件、工程投標須知補充說明、民事判決書等為證。
二、被告方面：
（一）聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
（二）陳述：①依履約保證金保證書第三項規定：「本保證書有效期間為自簽定上述工程合
約之日起，至公路驗收合格之日止，或至公路局通知本行解除本保證責任時止。」本件工程既已於九十年四月二十三日驗收完畢，則本保證書即已失效。原告於九十一年三月二十一日才提起本件之訴。
②另依前述保證書第二項規定：「承包商與公路局簽訂上項工程合約後，如承
包商未能履約或因其他疏忽缺失、工程品質低劣，致使公路局蒙受損失，則不論此等損失係屬何種原因，本行均負賠償之責。」此乃被告應負保證之責任範圍，則原告之損失何在，實應再提出確切之資料，且偷工減料部分之六倍扣款，當時原告與隴西公司約定以扣款方式處理，既云扣款，則非損害賠償責任，非被告之保證責任範圍。再者，下腳料與工程保固金，非損害賠償範圍，亦非保證責任範圍。又銀行實務上為保證行為時，可分為履約保證及保固保證，本件純屬履約保證範圍，非保固保證範圍，故工程保固金不屬於本保證範圍。
③原告與隴西公司六倍扣款之約定，非被告保證責任範圍，且六倍扣款項目既
非原告之損失，且已約定由工程款內扣除，則應先自隴西工程款扣除，按隴西公司目前在原告處尚有九百七十四萬五千六百六十元之工程，原告既然與隴西公司約定以扣款方式處理，為何不先扣去隴西公司之工程款，而逕向被告請求一千零一十三萬七千六百元，何況在原告自己於九十年十月十五日名開之會議結論（二）「前項保留款扣抵工程保固金、下腳料及六倍扣款後尚有不足部分仍應在第一商業銀行北港分行履約保證金內處理，第一商業銀行北港分行既為隴西公司保證人，即應負責擔保上述之不足履約金」，故鈞院如認為被告前述損害賠償責任範圍之抗辯無理由，原告最多亦只能請求六百七十二萬零一百四十一元。又六倍扣款之違約金太高，且不合情理，又原告之監工人員過失亦應負過失相抵責任。
三）證據：提出核算表、函文及會議記錄為證。
理 由
一、本件履行契約事件，兩造於台灣高等法院台南分院九十一年度抗字第七二二號指定管轄事件中，於九十一年十月十日之準備程序筆錄內合意由本院管轄，並經記明筆錄，且被告於本案言詞辯論時亦未抗辯本院無管轄權，依上所述，本院自應有管轄權，合先敘明。
二、本件審理中原告全銜改稱「交通部公路總局濱海公路南區臨時工程處」、法定代理人變更為周權英，業據其聲明更正及承受訴訟，於法並無不合，先予說明。
三、本件原告起訴主張：隴西公司於八十五年間，得標及承造原告機關西部濱海公路布袋聯絡道工程，隴西公司並以出具銀行保證書之方式以代履約保證金之交付，被告乃於八十五年三月十二日與原告訂立履約保證金保證書，擔保隴西公司原應繳納予原告之同額履約保證金，嗣因隴西公司承造系爭工程偷工減料，經原告與隴西公司協議及將工程送請鑑定，結果原告可向隴西公司主張一千二百九十七萬五千六百三十六元之扣款處分，詎隴西公司置之不理，原告自可請求由隴西公司之履約保證金中取償，原告因此乃通知被告履行保證責任，將保證金撥繳原告，以便原告進行扣款處分，被告卻拒不給付等語；被告則以：本件工程既已於九十年四月二十三日驗收完畢，則本保證書即已失效，另原告之損失何在，實應再提出確切之資料，且偷工減料部分之六倍扣款，當時原告與隴西公司約定以扣款方式處理，既云扣款，則非損害賠償責任，非被告之保證責任範圍；又六倍扣款之違約金太高，且不合情理，又原告之監工人員過失亦應負過失相抵責任等語置辯。
四、原告主張前揭事實，業據原告提出履約保金保證書、台灣省土木技師公會鑑定書、扣款計算表、工程投標須知及附件、工程投標須知補充說明等為證，並為被告所不爭執，自堪信為真實。則本件兩造爭執者為上開「履約保證金保證書」契約是否業已失效？是否有「損害賠償」義務之性質？被告可否以原告與隴西公司間之系爭工程合約，有無遭受損失為抗辯，及得否主張過失相抵？抵銷？
五、本件被告抗辯：系爭工程業於九十年四月二十三日驗收完畢，依履約保證金保證書第三項規定，保證書業已失效等情，並提出開會記錄為證，然為原告所否認。
經查：依台灣省交通處公路局標準作業程序有關工程竣工驗收程序所謂「驗收：係指為合約工程經初驗合格後，由本局辦理之驗收作業。驗收合格後由本局簽發營繕工程結算驗收證明書」。惟被告僅能以開會記錄所記載「‧‧本工程已於九十年四月二十三日完成驗收‧‧」為證據，並無法提出原告所簽發營繕工程結算驗收證明書之證物，則依上開規定，其所辯即不足採。而原告主張系爭工程尚僅系同意驗收，並未完成驗收程序，自應屬實。
六、又本件「履約保證金保證書」之性質為何？①原告之工程投標須知及附件規定第二十一項規定：「得標廠商訂約時，應繳納
百分之十以上之履約保證金‧‧」、第二十四項規定：履約保證金‧‧得標廠商得以其出具等值之保證金保證書換抵之‧‧。此有前述之工程投標須知及附件附卷可按，是以所謂「履約保證金」係營造商向原告承包工程後，於訂約之初即應向原告繳納一定金額以為履行契約之擔保，該保證金原係以現款繳納存放在原告處，如營造商未能提出現款之保證金，亦可以公營銀行出具之書面保證代之，即係代替營造商所提現款，故「履約保證金」書面保證之性質本係代替履約保證金現金提出，目的與保證金現款相同，當營造商如未能履行承包契約，致業主受有損失，則業主即可逕行以存放在業主處之保證金現款抵償而獲得賠償，無庸經一定求償程序，始自營造商或保證人處賠償其損失。
②被告於八十五年三月十二日立具之「履約保證金保證書」第一項載明：「‧‧
依照合約附件規定應繳交公路局（指原告）履約保證金新台幣新台幣二千五百三十四萬四千元，該項履約保證金由本行（指被告）開具本保證書負責擔保。
」。足認被告所出具之「履約保證金保證書」即係依據前揭原告之投標須知及附件第二十一項、第二十四項所規定之「履約保證金」之書面保證而來予以簽訂，亦即被告之「履約保證金保證書」係代替隴西公司原應繳付予原告之履約保證金二千五百三十四萬四千元之現金提出。而隴西公司所應負之履約保證金現金之繳付義務，既係在訂約時，尚未為施工前即應預付，顯見履約保證金之支付，並無工程造成損害賠償性質，則被告所保證之履約金之給付，自亦無損害賠償義務性質甚明。
③被告出具之「履約保證金保證書」第二項載明：「承包商與公路局簽訂上項工
程合約後，如承包商未能履約或因其疏忽缺失、工程品質低劣，致使公路局蒙為損失，則不論此等損失係屬何種原因，本行均負賠償之責，本行一經接獲公路局書面通知，即日將上述履約保證金新台幣二千五百三十四萬四千元，如數給付公路局，絕不推諉拖延，公路局自行處理該款，無需經過任何法律或行政程序，本行亦絕不提出任何異議，並放棄先訴抗辯權及拋棄行使抵銷權。」有上開履約保證書可按，從而被告於有⑴隴西公司未能履約，或⑵隴西公司施工等造成原告損失之情形發生，即以上二種情形任何一種發生時，經原告通知被告即應履行該「履約保證金」之給付，並非一定有第⑵種情形，原告始可請求；故上開保證書所載第⑵種情形，在用語上載有「損失」、「賠償」等字眼，惟係屬原告得向被告請求交付「履約保證金」之二種情形之一種之說明，此由前述「履約保證金之保證書」係代履約保證金現金之提出，非由被告向原告保證隴西公司履行工程合約造成損害之賠償保證，亦可以佐證。
七、查被告所負給付之履約保證金，既原係隴西公司於訂約時即應預先繳付予原告為履約保證金，適時系爭工程並未開工，顯見以隴西公司地位，在繳付履約保證金時，並不可能亦不允許執過失相抵、損害額若干？工程保留款抵銷等事由與原告對抗，而主張減輕或免除該給付，從而，被告於有應給付保證之隴西公司履約保證金予原告之保證書第二條約定二種情形之一事由發生時，即與原隴西公司在訂約時應預先繳付履約保證金地位相同，應即依約給付，不得執上事由對抗，此始符合兩造及隴西公司當初以「履約保證金保證書」代「履約保證金」現金提出，無損害賠償義務性質之訂約目的。故被告以包括損害額若干？工程保留款抵銷？等等事由資以抗辯，欲減輕甚而免除其應給付履約保證金之義務，自不足採。再者，被告又抗辯「履約保證金保證書」保證內容係在保證隴西公司之履行工程合約，於隴西公司不履行工程合約致對原告造成損害，而無法由隴西公司事先所繳納之履約保證金受償時，始由上訴人在保證額度之範圍內代負賠償責任云云，依前開說明，自亦無可採。
八、又原告與隴西公司之工程合約，隴西公司既有偷工減料之情事，已符合系爭履約保證金保證書第二項約定第二種「‧‧或因其他疏忽缺失、工程品質低劣，致使公路局蒙為損失」之情形，被告依前開履約保證金保證書所載內容，一經接獲原告之通知，即應將履約保證金二千五百三十四萬四千元給付原告。被告所辯原告對其損害之金額，未盡舉證責任云云，因被告所負之履約保證金之保證給付，並不具有損害賠償義務性質，即不以原告是否受有損害為要件，已於前述，且民法第二百十七條之過失相抵之原則係於「損害之發生或擴大，被害人與有過失」時，即有損害賠償義務性質之債務，始有適用，故被告自不得執過失相抵原則抗辯。又縱將來核算結果，原告所受之損害低於該履約保證金數額，亦僅是原告將來退還多餘款之問題，並非原告現即對被告負有返還餘款之義務，被告執此主張抵銷，亦無理由。末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。民法第二百二十九條第二項著有明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，則為同法第二百三十三條第一項前段所明定。原告於九十年十月間發函通知被告給付履約保證金，被告於九十年十月二十六日回函予以拒絕，則原告主張請求被告自九十年十一月一日起負遲延責任，即無不合。從而，本件原告依據履約保證金保證書契約之法律關係，訴請被告應給付一千零一十三萬七千六百元，及自九十年十一月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
九、本件兩造均陳明願供擔保請准為假執行或免予假執行之宣告，均核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經核均與本件判決之結果無影響，爰不一一論述，併予敘明。
十一、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 八 月 四 日~B臺灣嘉義地方法院民事第二庭~B 法 官 蕭道隆右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十二 年 八 月 四 日~B 書記官 沈育坤