臺灣嘉義地方法院民事判決 九十二年度重訴字第五九號
原 告 聯成豐營造工程有限公司?
法定代理人 乙○○訴訟代理人 葉榮棠律師複 代理人 黃文力律師被 告 交通部公路總局第五區養護工程處 設嘉義市○○街○○○號法定代理人 甲○○訴訟代理人 蔡碧仲律師
凃愛紳律師李金樺律師右當事人間請求給付工程款事件，本院於中華民國九十三年四月一日言詞辯論終結，判決如左：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣貳佰柒拾捌萬玖仟柒佰參拾參元，及自民國九十年十二月二十五日（即驗收合格日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（二）被告應給付原告新台幣伍佰伍拾柒萬柒仟肆佰柒拾玖元，及自民國九十年十一月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
（三）原告並均願供擔保請准宣告假執行。添
二、陳述：
（一）原告於民國八十九年五月十一日與被告訂立工程契約，承攬被告之「九二一集集大地震草瑞公路雲嘉隧道災害修復工程」（下稱雲嘉隧道工程），主要工程內容為隧道結構體修復、排樁及ＡＣ舖設等工程，合約金額新台幣（下同）一千三百六十八萬元，結算金額九百九十六萬零三百八十四元，於八十九年六月二日開工、九十年四月三十日完工。該工程原規劃設計之１００ｃｍ∮排樁項目雖採用全套管工法施作方式，然經現場施作結果，因地盤堅硬致全套管機械無法鑽掘施作，經原告報請被告下屬斗南工務段及原設計單位「聯合大地工程顧問股份有限公司」（下稱聯合大地顧問公司），於九十年一月十二日進行現場會勘結果發現「現地均為岩層，岩質堅硬」，決議將原設計基樁深度１２ｍ更改為５ｍ，並改以打碎硬岩明挖方式施作，嗣以１４０ｋｇ／ｃ㎡混凝土回填，原告遂依被告指示之方法施作，已完成全部工程。依工程契約第九條約定：「工程變更：（一）甲方（即被告）對本工程如有變更計畫及增減工程數量之必要時，乙方（即原告）接得甲方通知後，須依照新計畫辦理。對於增減數量，雙方依照本契約所訂單價計算增減之，如有新增工程項目時，由雙方協議新增工程項目單價，倘因甲方變更計畫，而使乙方廢棄已做之工程或已到場之材料時，由甲方實地驗收後，參照本契約所訂單價或比照訂約時料價計給之。」，原告依明挖方式施作，於竣工結算時被告卻僅以一般挖方等項目計量計價，而非依實際施工項目計量計價，爰依工程契約第九條約定或民法第一百七十九條不當得利法律關係，被告應給付原告增加之工程款如訴之聲明第一項所示。
（二）被告於工程設計前未實地鑽探施工地點之地質岩層，致不知當地為堅硬岩層，使原設計工法無法施工，有設計不當之缺失，又歷次之計價均依變更後之工法計價，已計價至九成，其後被告始於驗收時主張扣回，可見被告確同意並指示原告依變更後之工法施工，因此，被告之結算計價不符工程契約第九條之規定，應依原告實際施工項目計量計價，其敘述如下：⑴本工程施工現場之地質為「堅硬岩層」，被告應依實際「硬岩挖方」項目由
雙方協議新增單價給付，被告卻僅依一般挖方之單價給付，與契約規定不合；且基樁實際施作深度為６ｍ而非５ｍ應以實際狀況計付。添⑵基樁施作完成後，四周挖方以１４０ｋｇ／ｃ㎡混凝土回填，其填方之基樁
明挖數量應以１４０ｋｇ／ｃ㎡混凝土之單價給付，且結算棄土處理之數量應與挖方基樁明挖之數量相同，被告卻僅計算基樁棄土數量。
⑶基樁以明挖組模方式施作，因此增加之模板數量應計量計價給付；而已施作
檢驗完成之基樁鋼筋籠共十四支（長１３．３ｍ），應依契約單價給付；又全套管基樁施工機具之搬運、組裝、租金及工人閒置等費用應依實際發生金額給付。
⑷上述費用之管理費及營業稅應按契約百分比給付，原告實際施工項目計量計
價明細如附表一所示，而被告結算之部分如附表二所示，因之被告尚有工程款二百七十八萬九千七百三十三元【0000000－000000＝0000000】未給付。
（三）另原告於九十年八月二十四日與被告訂立「桃芝風災１４９甲線３３ｋ＋１５５內湖橋便道搶修工程契約」，承攬被告之「桃芝風災１４９甲線３３ｋ＋１５５內湖橋便道搶修工程」（下稱內湖橋便道搶修工程），主要工程內容為鋼樑便橋及路面ＡＣ舖設，合約金額五百三十萬元，結算金額五百五十七萬七千四百七十九元，於九十年八月廿四日開工，九十年九月十一日完工，因本工程為草嶺地區對外之主要連絡道路，於驗收前，應被告之要求而開放通車，卻於九十年九月十七日受納莉颱風侵襲又遭沖毀，原告基於承攬責任及災害修復之緊急性，於告知被告後，立即進行損害修復，於九十年十一月六日再度修復完工，並於九十一年一月三十一日經被告驗收通過。原告於桃芝颱風後，即通報被告並向保險公司申請理賠，然保險公司以工程已通車使用，依營造綜合保險基本條款第三條保險責任之開始與終止：「本公司之保險責任，於保險期間內，自承保工程開工或工程材料卸置於施工處所後開始，至啟用、接管或驗收，或保險期間屆滿之日終止，並以其先屆至者為準‥‥」，而拒絕理賠。原告則分別於九十年十月廿三日及九十年十一月廿二日函請被告給付修復工程款共五百五十七萬七千四百七十八元，被告卻拒絕給付。
（四）查本工程完工驗收前係在被告指示下先行啟用，致該工程之保險人新光產物保險股份有限公司拒絕理賠並不可歸責於原告；且本工程合約並無完工後驗收前須先予啟用之規定，若非因被告指示而先行啟用，該保險契約即不會因此失效；又本工程在九十年九月十一日啟用後，至同年九月十七日因納莉颱風而毀損，期間僅七天，縱原告另行覓保誠屬不及，被告亦無要求原告加保，況在颱風季節中亦難期保險公司會接受投保，對此不可抗力所生之風險，既非雙方當事人所能預見，又係由被告之指示先行啟用致原告喪失保險理賠之權益，其事由應可歸責於被告，自應由被告負責給付工程款。添
（五）次查被告以系爭契約中營造綜合保險注意事項第六條：「保險期限應自開工日起至驗收合格日止。」、第五條：「保險單上約定之自負額及超出保險賠償之金額均由廠商自行負責，不予補貼。」、第十條：「發生災害時，一切協調、請求理賠事宜及不足費用，均應由廠商負責，不得要求補貼。」及系爭契約第十條第四項：「契約詳細價目表內列有營造綜合保險項目之工程，如遇天災時一律不予補償‥‥」等理由，拒絕給付工程款，惟系爭契約中營造綜合保險注意事項第六條與財政部核訂之營造綜合保險基本條款第三條保險責任之開始與終止之規定相衝突，而該基本條款為政府所核訂之共同契約，非兩造能任予修改或變更；且其營造綜合保險事項第五條及第十條內容係對本工程合理預期之期間及責任範圍所為之預定，對於因有可歸責他造當事人之事由或屬不可歸責於雙方當事人之天災、事變等不可抗力所生之風險責任，應不包括在內；又系爭契約第十條第四項係指工程尚在施工中之規定，而本工程已完工自不適用。再本工程原告所投保之營造綜合保險，保險期間為九十年八月廿四日起至九十年十二月廿七日止，而本件工程自九十年八月廿四日開工，工期為三十日曆天，即應於九十年九月廿三日完工。原告之實際完工日為同年月十一日，故原告投保之保險期間，已足以涵蓋兩造當事人本所預期之施工及驗收期限，且該保險合約亦經被告審核通過，從而原告所投保之保險，應符合被告之要求，被告無理由拒絕給付工程款，茲以請求被告給付如訴之聲明第二項所示。
（六）對被告抗辯之陳述：⑴被告於雲嘉隧道工程之現場派有監工倪厚鎮，其亦熟稔原設計工法無法進行
施工，復經會勘證實而指示原告變更工法施工，原告施工過程中須經被告之檢驗通過，工程才得以順利進行，有該工程之檢驗紀錄及監工日誌可證，而原告未以書面請求被告變更工法，程序上雖有瑕疵，惟雲嘉隧道工程係九二一震災交通搶修工程，有其急迫性使然，被告尚不得據為拒絕給付之理由。⑵原告曾就內湖橋便道搶修工程爭議事項向行政院公共工程委員會申請調解，
會中鄭富書曾詢問被告有否指示原告先行通車，被告承認有指示先行通車之事實，其後始由工程會作成調解建議，該調解建議中三度提及「在他造當事人（即被告）指示下先行啟用」，可見被告在調解中確自認指示先行通車之事實。
⑶按「路權」屬於被告所有，是否通車或管制交通均由被告決定，如被告未指
示先行啟用，系爭路段仍在被告交通管制中，必無法通車，由交通部公路總局第五區養護工程處九十二年七月二十四日五工養字第○九二○○一三五三一號函附件十四張觀之，實際搶通時間自九十年八月九日以後，迄九十年九月十七日納莉颱風來襲之期間，即未再有交通中斷之通報，可見內湖橋之鋼便橋於九十年九月十一日即由被告指示先行通車，至於其後於九十年九月十八日再有該便穚交通中斷之通報，乃因納莉颱風來襲，該便橋再被沖失所致。
三、證據：提出工程契約、工程結算明細表、行政院公共工程委員會函、存證信函影本各二份、雲嘉隧道災害修復工程基樁會勘紀錄、公司變更登記事項卡、工程數量計算表、辦理變更設計、結算增減詳細表、工程估驗計價表、工程估驗計價明細表、新光產物保險營造綜合保險單、營造綜合保險單、保險批單影本各一份、聯成豐營造工程有限公司函影本六份、交通部公路總局第五區養護工程處斗南工務段函影本二紙、交通部公路局第五區工程處函影本一紙、內湖橋便道搶修工程照片影本十幀；並聲請傳訊證人劉結昌、洪維謙、黃國寶、楊裕成、鄭富書。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴及假執行之聲請駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）雲嘉隧道工程契約原規劃設計之１００ｃｍ∮排樁項目係採用全套管工法施作方式進行「鑽掘」，基樁深度原設計為１２ｍ，於現場施作後，因原告以全套管機械無法鑽掘施作，要求斗南工務段及原設計單位聯合大地顧問公司於九十年一月十二日進行現場會勘，並作成「１、經顧問公司現場勘查後，現地均為岩層，岩質堅硬，基樁深更改為５ｍ。２、請承包商積極趲趕。」之會勘結論，以應實際需求。該會勘結論係決議將基樁深度減少，並未准許或要求變更施工方式，況原告並未於接獲前開會勘紀錄公函後十五日內提出書面申復、要求變更施工方式，是以雲嘉隧道工程計劃僅有基樁深度減少之變更，並未涵蓋施工方式之改變，原告主張施工方式已更改為打碎硬岩明挖方式云云，亦未提出書面證據以證其說，顯與事實不符，原告既擅自變更工法，自不得爰用該工程契約第九條，請求被告給付增加之工程款。
（二）被告主張工程估驗標準，已依變更後之工法計價云云，實對契約內容有所誤會，按交通部公路局公路工程施工說明書規定：「16.工程估驗及驗收：
16.1本局依照合約規定分期估驗給付承包商之款項，不能即視為彼時工場內‥‥應材料及已成建築物之代價，亦不得視為該項材料及已成建築物已經檢驗滿意，工程數量、及其費用之結算，應以主驗暨監驗人員認為合格者為準。」，再核系爭契約第八條及第十二條約定內容，足認，為便於工程款之支付，開工後每月五日及二十日均需進行估驗程序，惟估驗僅就廠商實作數量予以計價，經估驗程序給付之款項，不得視為驗收完成，於工程全部完竣後，尚須進行驗收程序（可分初驗及複驗程序），始完成正式驗收，茲因系爭工程並無合法變更工法，於竣工驗收結算之際，被告僅就符合契約部分予以計價，其餘部分全數扣除。
（三）被告既未同意變更工法，僅決議將基樁深度變更為５ｍ，被告依該工程契約之工程詳細價目表內容計算付款金額，並無不妥，原告主張結算計價不合約定，為無理由，其敘述如下：
⑴關於硬岩挖方部分，據雲嘉隧道工程之台灣省政府公路局第五區工程處包商
估價單、詳細價目單補充說明第四點：「挖方成分計算：按照合約詳細價目單中預估成份結算，施工時不論實際成份與預估成份有否出入，均不予重新調整。」之約定，是以，挖方成份縱屬堅硬岩層亦無需重新調整單價金額，況其標單及投標須知所附之單價分析表「挖方」項目之分析亦明載包含機械挖「堅石」，係原告於投標前即已知悉，其事後要求調整單價，顯無理由；又決議將基樁深度變更為５ｍ，逾此深度所增之費用，原告應自行負擔。
⑵雲嘉隧道工程契約原規劃設計之１００ｃｍ∮排樁項目係採用全套管工法施
作方式進行「鑽掘」，此種工法不易造成排樁周圍土地崩落，無使用１４０ｋｇ／ｃ㎡混凝土回填之必要，原告擅自改以未加套管之明挖方式進行「挖掘」，致排樁周邊土壤崩落，方須以混凝土進行填充，此費用之支出，應由原告自行負擔；又工程詳細價目表所載之「工程項目二、雲嘉棚架隧道工程之３、棄方處理（基樁廢棄土）」，已特別載明「棄方處理」係指基樁廢棄土，並未涵蓋同表項次１之挖方數量，原告此部分之主張顯與契約內容相悖。
⑶基樁以明挖組模方式施作，因此增加模板數量之費用及全套管基樁施工機具
之搬運、組裝、租金及工人閒置等費用，均係原告擅自變更工法所致，由原告自行負擔；又基樁鋼筋籠十四支（長１３．３ｍ）尚未經被告自主檢查，亦未經品管工程師簽章，並未完成驗收程序，原告自不得依據該工程契約第八條之付款辦法請求此部分之工程款。
⑷綜上，被告就前開費用均無給付義務，自無分擔此部分之管理費及營業稅，
原告請求被告須給付增加之工程款顯無理由；又被告受領雲嘉隧道工程係本於兩造之工程契約，非無法律上之原因，原告依不當得利法律關係，請求被告給付增加之工程款亦無理由。
（四）另原告於九十年八月二十四日與被告訂立內湖橋便道搶修工程契約，該工程期限自九十年八月二十四日開工起至九十年九月二十三日止完工，而原告於同年九月十一日提早完工，驗收合格前已先行通車，於同年月十七日遭納莉颱風侵襲沖毀，原告稱係依被告之指示先行啟用致原告喪失保險理賠之權益，其事由應可歸責於被告云云，實無理由，蓋被告並未要求其先行開放通車，被告雖曾就１４９甲線３３Ｋ＋１５５公路路段之災害、搶通情形，據實製作「公路災害或搶通報告表」（交通部公路總局第五區養護工程處五工養字第○九二○○一三五三一號函文內容及其附件資料參照），惟此非針對內湖橋之「鋼便橋」通車與否，而係就該前開路段之實際通阻狀況製作，自不足認定被告曾要求先行開放「鋼便橋」通車，縱被告有指示先行啟用亦為契約規範之範圍內，原告請求被告給付搶修之工程款，顯無理由。
（五）本件內湖橋施工係屬搶修工程，因內湖橋便道係草嶺地區對外主要之聯絡道路，若提前完工，縱未完成驗收程序，衡情仍有先行開放通車之可能，於原告參與內湖橋工程投標作業前，既已知悉該工程契約之「交通部公路局工程契約由廠商投保營造綜合保險注意事項」第六條規定與「營造綜合保險基本條款」第一章第三條關於保險責任之開始與終止期間約定不符，原告決意參與投標，並為得標後之訂約行為，自應受其契約內容拘束，若本件工程提前完工、先行開放通車，則於通車後、驗收完成前所生一切損失，恐非原告所投保之保險公司理賠範圍，原告即應衡量自身經濟能力、審慎進行風險評估，決定是否參與投標或向保險公司辦理加保，原告於投標之初未就先行通車後、驗收完成前之部分辦理加保手續、將加保費用併入投標總價參與競標以分散風險，事後始稱短期間無法辦理加保云云，顯有不妥，依系爭契約中營造綜合保險注意事項第五條、第六條、第十條及系爭契約第十條第四項約定，原告應自行承擔風險，被告無需給付原告任何補償。
三、證據：提出雲嘉隧道災害修復工程基樁會勘紀錄、臺灣省政府公路局第五區工程處包商估價單、詳細價目單補充說明、單價分析表、雲嘉隧道工程詳細價目單、交通部公路局工程投標須知及附件、交通部公路局工程契約由廠商投保營造綜合保險注意事項、內湖橋便道搶修工程詳細價目單、公路工程施工說明書影本各一份。
丙、本院依職權傳喚證人楊裕成、劉結昌、倪厚鎮及洪璟等人及向行政院交通部函查１４９甲線３３ｋ＋１５５內湖橋便道於九十年七月三十日起至九十年九月十九日止，桃芝、納莉颱風來襲前後期間，何時坍方封閉、何時恢復通知。
理 由
一、原告起訴主張：原告於八十九年五月十一日與被告訂立工程契約，承攬被告之「九二一集集大地震草瑞公路雲嘉隧道災害修復工程」（下稱雲嘉隧道工程），主要工程內容為隧道結構體修復、排樁及ＡＣ舖設等工程，合約金額一千三百六十八萬元，結算金額九百九十六萬零三百八十四元，於八十九年六月二日開工、九十年四月三十日完工。該工程原規劃設計之１００ｃｍ∮排樁項目雖採用全套管工法施作方式，然經現場施作結果，因地盤堅硬致全套管機械無法鑽掘施作，經原告報請被告下屬斗南工務段及原設計單位「聯合大地工程顧問股份有限公司」（下稱聯合大地顧問公司），於九十年一月十二日進行現場會勘結果發現「現地均為岩層，岩質堅硬」，決議將原設計基樁深度１２ｍ更改為５ｍ，並改以打碎硬岩明挖方式施作，嗣以１４０ｋｇ／ｃ㎡混凝土回填，原告遂依被告指示之方法施作，已完成全部工程。依工程契約第九條約定：「工程變更：（一）甲方（即被告）對本工程如有變更計畫及增減工程數量之必要時，乙方（即原告）接得甲方通知後，須依照新計畫辦理。對於增減數量，雙方依照本契約所訂單價計算增減之，如有新增工程項目時，由雙方協議新增工程項目單價，倘因甲方變更計畫，而使乙方廢棄已做之工程或已到場之材料時，由甲方實地驗收後，參照本契約所訂單價或比照訂約時料價計給之。」，原告依明挖方式施作，於竣工結算時被告卻僅以一般挖方等項目計量計價，而非依實際施工項目計量計價，爰依工程契約第九條約定或民法第一百七十九條不當得利法律關係，被告應給付原告增加之工程款如訴之聲明第一項所示。另原告於九十年八月二十四日與被告訂立「桃芝風災１４９甲線３３ｋ＋１５５內湖橋便道搶修工程契約」（下稱系爭契約），承攬被告之「桃芝風災１４９甲線３３ｋ＋１５５內湖橋便道搶修工程」（下稱內湖橋便道搶修工程），合約金額五百三十萬元，結算金額五百五十七萬七千四百七十九元，於九十年八月廿四日開工，九十年九月十一日完工，因本工程為草嶺地區對外之主要連絡道路，於驗收前，應被告之要求而開放通車，卻於九十年九月十七日受納莉颱風侵襲又遭沖毀，原告基於承攬責任及災害修復之緊急性，於告知被告後，立即進行損害修復，於九十年十一月六日再度修復完工，並於九十一年一月三十一日經被告驗收通過。原告於桃芝颱風後，即通報被告並向保險公司申請理賠，然保險公司以工程已通車使用，依營造綜合保險基本條款第三條保險責任之開始與終止：「本公司之保險責任，於保險期間內，自承保工程開工或工程材料卸置於施工處所後開始，至啟用、接管或驗收，或保險期間屆滿之日終止，並以其先屆至者為準‥‥」，而拒絕理賠，原告所投保之保險，應符合被告之要求，被告無理由拒絕給付工程款，茲以請求被告給付如訴之聲明第二項所示。
二、被告則以：雲嘉隧道工程契約原規劃設計之１００ｃｍ∮排樁項目係採用全套管工法施作方式進行「鑽掘」，基樁深度原設計為１２ｍ，於現場施作後，因原告以全套管機械無法鑽掘施作，要求斗南工務段及原設計單位聯合大地顧問公司於九十年一月十二日進行現場會勘，並作成「１、經顧問公司現場勘查後，現地均為岩層，岩質堅硬，基樁深更改為５ｍ。２、請承包商積極趲趕。」之會勘結論，以應實際需求。該會勘結論係決議將基樁深度減少，並未准許或要求變更施工方式，況原告並未於接獲前開會勘紀錄公函後十五日內提出書面申復、要求變更施工方式，是以雲嘉隧道工程計劃僅有基樁深度減少之變更，並未涵蓋施工方式之改變，原告主張施工方式已更改為打碎硬岩明挖方式云云，亦未提出書面證據以證其說，顯與事實不符，原告既擅自變更工法，自不得爰用該工程契約第九條，請求被告給付增加之工程款，被告就前開費用均無給付義務，自無分擔此部分之管理費及營業稅，原告請求被告須給付增加之工程款顯無理由；又被告受領雲嘉隧道工程係本於兩造之工程契約，非無法律上之原因，原告依不當得利法律關係，請求被告給付增加之工程款亦無理由。又原告於九十年八月二十四日與被告訂立內湖橋便道搶修工程契約，該工程期限自九十年八月二十四日開工起至九十年九月二十三日止完工，而原告於同年九月十一日提早完工，驗收合格前已先行通車，於同年月十七日遭納莉颱風侵襲沖毀，原告稱係依被告之指示先行啟用致原告喪失保險理賠之權益，其事由應可歸責於被告云云，實無理由，蓋被告並未要求其先行開放通車，被告雖曾就１４９甲線３３Ｋ＋１５５公路路段之災害、搶通情形，據實製作「公路災害或搶通報告表」（交通部公路總局第五區養護工程處五工養字第○九二○○一三五三一號函文內容及其附件資料參照），惟此非針對內湖橋之「鋼便橋」通車與否，而係就該前開路段之實際通阻狀況製作，自不足認定被告曾要求先行開放「鋼便橋」通車，縱被告有指示先行啟用亦為契約規範之範圍內，原告請求被告給付搶修之工程款，顯無理由等語，資為抗辯。
三、查原告於八十九年五月十一日與被告訂立工程契約，承攬被告之「九二一集集大地震草瑞公路雲嘉隧道災害修復工程」，合約金額一千三百六十八萬元，結算金額九百九十六萬零三百八十四元，於八十九年六月二日開工、九十年四月三十日完工，被告已將工程款給付原告；另原告於九十年八月二十四日與被告訂立「桃芝風災１４９甲線３３ｋ＋１５５內湖橋便道搶修工程契約」，承攬被告之「桃芝風災１４９甲線３３ｋ＋１５５內湖橋便道搶修工程」，合約金額五百三十萬元，結算金額五百五十七萬七千四百七十九元，被告已將該工程款給付原告，於九十年八月廿四日開工，九十年九月十一日完工，於驗收前開放通車，卻於九十年九月十七日受納莉颱風侵襲又遭沖毀，原告基於承攬責任及災害修復之緊急性，於告知被告後，立即進行損害修復，於九十年十一月六日再度修復完工，並於九十一年一月三十一日經被告驗收通過。原告於桃芝颱風後，即通報被告並向保險公司申請理賠，然保險公司以工程已通車使用，依營造綜合保險基本條款第三條保險責任之開始與終止：「本公司之保險責任，於保險期間內，自承保工程開工或工程材料卸置於施工處所後開始，至啟用、接管或驗收，或保險期間屆滿之日終止，並以其先屆至者為準‥‥」，而拒絕理賠。原告則分別於九十年十月廿三日及九十年十一月廿二日函請被告給付修復工程款共五百五十七萬七千四百七十八元，被告卻拒絕給付等情，有工程契約二份、工程結算明細表、存證信函影本二份、新光產物保險營造綜合保險單、營造綜合保險單、保險批單影本各一份、聯成豐營造工程有限公司函影本六份、交通部公路總局第五區養護工程處斗南工務段函影本二份、交通部公路局第五區工程處函影本一份為證，復為兩造所不爭，堪信為真實。
四、茲本件所應審酌者，厥為原告將雲嘉隧道工程變更原設計工法，改以「明挖」方式施工，所支出之工程款二百七十八萬九千七百三十三元，被告有無不當得利？及內湖橋便道搶修工程因納莉颱風侵襲，重新施工之工程款，可否依系爭契約請求？兩造各執一詞。本院經查：
（一）雲嘉隧道工程部分：
１、雲嘉隧道工程施工之工程項目計有「挖方、回填方、棄方處理、鋼筋彎紮及加工、一四○ＫＧ／Ｃ㎡、．．．」共三十三項，此有工程契約所附之工程項目一份在卷可稽。而所謂「挖方」即是「全套管方式」，而所謂「全套管方式」係以圓形刨削樁將樁圍堅硬地層或岩層刨削剝離，再以岩石鑿鯊魚頭，將管內之堅硬地層或岩層破壞清除，最後將基樁植入之工法（見本院九十二年十月九日、九十三年四月一日言詞辯論筆錄）。足證，雲嘉隧道工程之施工法採「全套管」方式，而被告已依「全套管」施工法給付原告工程款（見九十三年四月一日言詞辯論筆錄），原告所支出之工程款二百七十八萬九千七百三十三元，係原告改採「明挖」方式多支出之費用，為兩造所不爭執，並有工程估驗計價明細表附入可稽。
２、雲嘉隧道工程契約第九條明定「工程變更：（一）甲方（指被告）對本工程如有變更計畫及增減工程數量之必要時，乙方（指原告）接得甲方通知後，須依照新計畫辦理。對於增減數量，雙方依照本契約所訂單價計算增減之，如有新增工程項目時，由雙方協議新增工程項目單價，倘因甲方變更計畫，而使乙方廢棄已做之工程或已到場之材料時，由甲方實地驗收後，參照本契約所訂單價或比照訂約時料價計給之。（二）若乙方對工程變更通知有不同意見時，應於收到該通知之次日起十五天內，向甲方提出書面申復，以一次為限。」此有工程契約書一份在卷可參。足證，被告於該工程有變更計畫及增減工程數量之必要時，原告接得被告通知之次日起十五天內，應向被告提出書面申復。原告亦坦承未以書面請求被告變更工法，程序上有瑕疵（見九十二年六月十九日準備書狀），足證原告變更工法施工確實未依照雲嘉隧道工程契約第九條以書面向被告申復無誤。
３、雲嘉隧道工程契約原規劃設計之１００ｃｍ∮排樁項目係採用全套管工法施作方式進行「鑽掘」，於現場施作後，因原告以全套管機械無法鑽掘施作，要求公路總局第五區養護工程處斗南工務段及聯合大地顧問公司於九十年一月十二日進行現場會勘，並作成「１、經顧問公司現場勘查後，現地均為岩層，岩質堅硬，基樁深更改為５ｍ。２、請承包商積極趲趕。」此有「九二一集集大地震草瑞公路雲嘉隧道災害修復工程基樁會勘紀錄」一份在卷可參。該會勘結論係決議將基樁深度更改為五ｍ，並未載明准許或要求變更施工方式，而原告並未於接獲前開會勘紀錄公函後十五日內提出書面申復、要求變更施工方式，是以雲嘉隧道工程計劃僅有基樁深度更改之變更，並未涵蓋施工方式之改變，原告主張現場會勘結果發現「現地均為岩層，岩質堅硬」，決議將原設計基樁深度１２ｍ更改為５ｍ，並改以打碎硬岩明挖方式施作，嗣以１４０ｋｇ／ｃ㎡混凝土回填，原告遂依被告指示之方法施作云云，顯與「九二一集集大地震草瑞公路雲嘉隧道災害修復工程基樁會勘紀錄」之記載不符。
４、證人洪璟到庭證稱：「（提示證物二會勘紀錄，當時你有無到現場參與會勘？）我沒有去，但是九十年一月十六日發文的時候我知道這個會勘紀錄。」、「（會勘紀錄書面上雖沒有指明改為明挖的方式，實際上有無提到這點？）參加會勘的黎友慈和倪厚鎮工程師回來的時候，有向我提到仍保持原來的全套管的施工方式維持原設計，但是深度由十四米改為五米，並沒有改為明挖的方式，這個部分沒有作成紀錄。」、「（施工的過程中是否知道原告已經改為明挖的方式？）是後來現場監工倪厚鎮發現原告為趕進度自行將施工方式改成明挖的方式，我們在監工方面有向原告作口頭警告。」、「（改成明挖的方式對工程有何影響？）如果是原來全套管的施工方式土壤的承受度會比較夠。」；另證人倪厚鎮亦證稱：「（提示證物二會勘紀錄，當時你有無到現場參與會勘？）會勘紀錄是我紀錄的，當時並沒有講到要改為明挖的方式，如果有的話，紀錄一定會記載。」、「（何時發現改為明挖的方式？）是在會勘之後約一星期才發現他們以明挖的方式施工。」（見本院九十二年五月二十九日言詞辯論筆錄）。益證，原告主張於九十年一月十二日進行現場會勘結果發現「現地均為岩層，岩質堅硬」，決議將原設計基樁深度１２ｍ更改為５ｍ，並改以打碎硬岩明挖方式施作，嗣以１４０ｋｇ／ｃ㎡混凝土回填，原告遂依被告指示之方法施作云云，委無足取。
５、原告訴訟代理人雖主張沒有對會勘紀錄異議的原因是基樁的部分被告是以明挖的方式計價付給原告工程款，從證物九估驗計價明細表第十九項記載一○○公分排樁就可以看出是用明挖的方式計價云云，然原告法定代理人當庭坦承，沒有用明挖方式計價過（見本院九十二年五月二十九日言詞辯論筆錄）是原告主張被告歷次之計價均依變更後之工法計價，已計價至九成，其後被告始於驗收時主張扣回，可見被告確同意並指示原告依變更後之工法施工云云，亦無足取。
６、證人劉結昌雖證稱：「（在九十年一月十二日你在哪裡工作？）我那時候分派到雲嘉隧道的工地工作，九十年一月十二日原告和被告有聯合到現場會勘，當時有決定將基樁的深度改成五公尺，會勘有無作成紀錄我忘記了。」、「（被告有無指示要改成打碎硬岩明挖方式施作？）當時有這樣指示，當時是倪厚鎮作決定要這樣施作的，因為我們的施工都必須經過他們檢驗，我們才能夠繼續進行工程，這些事情被告都知道，檢驗紀錄要查被告檢驗單的資料才知道。」（見本院九十二年四月二十九日言詞辯論筆錄），然證人劉結昌所述不僅與「九二一集集大地震草瑞公路雲嘉隧道災害修復工程基樁會勘紀錄」之內容不符，且與證人倪厚鎮、洪璟之供述相違，是否真實已有可疑，且證人受僱於原告，證詞難免偏頗，是其證詞尚難作為有利於原告之認定。
７、按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」民法第一百七十九條定有明文。被告受領雲嘉隧道工程係本於兩造之工程契約，非無法律上之原因，又原告變更工法，改依明挖方式施工，既未按雲嘉隧道工程契約第九條通知被告，原告主張依雲嘉隧道工程契約第九條或民法第一百七十九條不當得利法律關係，請求被告給付增加之工程款應無理由。
（二）內湖橋便道搶修工程部分：
１、桃芝風災１４９甲線３３ｋ＋１５５內湖橋便道搶修工程契約第十項第四款明定「契約詳細價目表內列有營造綜合保險項目部分之工程，如遇天災時一律不予補償，乙方（指原告）並應賠償受災部份甲方（指被告）供給之材料及其運費」，第五款明定「工程開工後在規定完工期限內除本條文規定外，其他一切損害概由乙方負責」。足證，內湖橋便道搶修工程契約中列有營造綜合保險項目工程，遇天災時甲方一律不予補償。
２、按「廠商未依契約規定辦理保險、保險範圍不足或未能自保險人獲得足額理賠者，其損失或損害賠償，由廠商負擔」。【交通部公路局工程投標須知及附件】第五十八條定有明文。又「工程契約簽妥後至開工前，廠商應自行向產物保險公司投保營造綜合保險，保險單應註明主辦工程單位為受益人，保險單亦應批註保險期間保險單若有更改應通知受益人。遇意外事故可能導致賠償請求時，廠商應即依照產物保險公司規定辦理相關手續，主辦工程單位收到賠償款後轉發受害者或其法定繼承人。惟事故為工程或材料損失或鄰屋（含公共設施）倒塌及龜裂時，應由廠商負責修復或重購補充或協議以金錢賠償。本局主辦工程單位經派員勘查核可後，始可將收到賠償款轉發廠商。但保險單上約定之自負額及超出保險賠償之金額均由廠商自行負責不予補貼。」、「保險期限應自開工日起至驗收合格日止。如可歸責廠商之事由致工期延長，廠商應主動辦理展期，其展期保費由廠商自行負擔。但工期延長原因為不可抗力或可歸責主辦工程單位之事由者，展期保費由主辦單位負擔。」「發生災害時，一切協調，請求理賠事宜及不足費用，均應由廠商負責不得要求補貼。」【交通部公路局工程契約由廠商投保營造綜合保險注意事項】第五、六、十條分別定有明文。再「本公司之保險責任，於保險期間內，自承保工程開工或工程材料卸置於施工處所後開始，至啟用、接管或驗收，或保險期間屆滿之日終止，並以其先屆至者為準。倘承保工程之一部分經啟用、接管或驗收，本公司對該部分之保險責任即行終止。本公司對施工機具設備之保險責任，自其進駐施工處所並安裝完成試驗合格後開始，至運離施工處所或保險期間屆滿之日終止，並以其先屆至者為準。」【營造綜合保險基本條款】第一章第三條定有明文。綜上，足知【交通部公路局工程契約由廠商投保營造綜合保險注意事項】第六條與【營造綜合保險基本條款】第一章第三條所定之保險終止期間明顯不符。而桃芝風災１４９甲線３３ｋ＋１５５內湖橋便道搶修工程契約已將【交通部公路局工程投標須知及附件】、【交通部公路局工程契約由廠商投保營造綜合保險注意事項】列為該契約第四項之契約附件（三）及（七）款，其效力次於本契約條款，此有桃芝風災１４９甲線３３ｋ＋１５５內湖橋便道搶修工程契約書附卷可參。足證，原告於參與內湖橋工程投標作業前，既已知悉本工程契約之【交通部公路局工程契約由廠商投保營造綜合保險注意事項】第六條規定與【營造綜合保險基本條款】第一章第三條關於保險責任之開始與終止期間約定不符，若本件工程提前完工，先行開放通車，則於通車後驗收完成前所生一切損失恐非原告所投保之保險公司理賠範圍，此時承包廠商應衡量自身經濟能力，審慎進行風險評估決定是否參與投標抑或向保險公司辦理加保，將增加之保險費併入投標總價，以分散風險。
３、原告就桃芝風災１４９甲線３３ｋ＋１５５內湖橋便道搶修工程向新光產物保險公司投保營造工程財產損失險，總保險金額為五百三十萬元，保險期間自九十年八月二十四日０時起至九十年十二月二十七日二十四時止（並依照本保險單基本條款第三條之規定辦理），此有新光產物保險公司營造綜合保險單影本一份附卷可稽。足證原告與新光產物保險公司投保營造工程綜合保險時，亦知悉雖保險期間雖自「九十年八月二十四日０時起至九十年十二月二十七日二十四時」止，然亦不排除營造綜合保險基本條款第三條之適用無誤。
４、原告法定代理人於雖本院供稱：「（通車是誰決定把護欄拿掉？）是洪璟以電話通知我們拿掉護欄，而且限期通車，他是何時通知我，時間我忘記了，而且路權是屬於他們的。」、「（有無書面證據？）沒有。」；證人楊裕成即原告僱請之員工亦供稱：「（你曾經代表原告與交通部進行調解？）我曾經在民國九十一年七月、八月代表原告公司去行政院工程委員會調解，調解對方是養工處的段長，沒有會議記錄，他們有口頭承認曾經有指示先行通車，即本件系爭工程內湖橋，先行通車的時間在調解書上有記載。」、「（有無講到詳細過程？）沒有。」（見本院九十二年四月二十九日言詞辯論筆錄）；然為被告所否認，且證人洪璟亦供稱：「（是否曾經電話指示內湖便道工程先行通車？）沒有，如果有會以公文通知。只有因林國華的要求要改善工程的便道，並沒有要求通車。」（見本院九十二年五月二十九日言詞辯論筆錄）是原告空言本工程完工驗收前係在被告指示下先行啟用，致該工程之保險人新光產物保險股份有限公司拒絕理賠並不可歸責於原告云云，非屬真實。
５、本院依職權向行政院交通部函查１４９甲線３３ｋ＋１５５內湖橋便道於九十年七月三十日起至九十年九月十九日止，桃芝、納莉颱風來襲前後期間，何時坍方封閉、何時恢復通知之「公路災害或搶通報告表」，綜觀上開「公路災害或搶通報告表」僅記載交通部公路總局第五區養護工程處內部之災害狀況通報表，非特定針對內湖橋之鋼便橋通車與否，此有交通部公路總局第五區養護工程九十二年七月二十四日五工養字第○九二○○一三五三一號函十四張及所附傳真單七份附卷可參，亦無足作為被告指示先行啟用之認定。
６、原告雖就桃芝風災１４９甲線３３ｋ＋１５５內湖橋便道搶修工程履約爭議送請行政院公共工程委員會調解，該會調解建議雖提及「．．．申請人於本工程完工驗收前，為配合嘉義草嶺地區居民通行之需要，在他造當事人指示下先行啟用，．． 」，此有行政院公共工程委員會九十一年九月十三日工程訴字第○九一○○三九六○六○號函附卷可參。然按「調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎」民事訴訟法第四百二十二條定有明文，是原告主張，調解會中鄭富書曾詢問被告有否指示原告先行通車，被告承認有指示先行通車之事實，其後始由工程會作成調解建議，該調解建議中三度提及「在他造當事人（即被告）指示下先行啟用」，可見被告在調解中確自認指示先行通車之事實云云，亦難作為被告指示先行啟用之認定。
五、綜上，原告既未能舉證證明被告同意變更雲嘉隧道工程施工法及被告指示內湖橋便道搶修工程先行啟用之事實，從而其主張依工程契約第九條約定或民法第一百七十九條不當得利返還請求權，請求被告應給付二百七十八萬九千七百三十三元，及自九十年十二月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，另依工程契約請求權，請求被告應給付五百五十七萬七千四百七十九元，及自九十年十一月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，自無理由，應予駁回。
六、原告本案之請求既經駁回，則其假執行之聲請亦失所附麗，爰併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提未經援用之證據，經本院審酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十三 年 四 月 十五 日~B臺灣嘉義地方法院民事第一庭~B 法 官 柯月美右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 四 月 十五 日~B 書記官 洪麗惠~F0~T40
附表一：原告實際施工項目計量計價┌──┬─────────┬───────────────────────┬────┬────┬────┬────┐│項次│ 工 程 項 目 │ 計 算 式 │數 量│單 價│金 額 │備 註│├──┼─────────┼───────────────────────┼────┼────┼────┼────┤│一 │硬石挖方 │｛（4.5×3.5）＋（6.9×5.9）｝×6÷2＝169.38 │ │ │ │ ││ │ │ 169.38×7處＝1185.66 │ │ │ │ │├──┼─────────┼───────────────────────┼────┼────┼────┼────┤│ │４００型破碎機２日│ 2日×7處 │ 14 │ 15000 │ 210000 │實做實算│├──┼─────────┼───────────────────────┼────┼────┼────┼────┤│ │２００型破碎機２日│ 2日×7處 │ 14 │ 8000 │ 112000 │實做實算│├──┼─────────┼───────────────────────┼────┼────┼────┼────┤│二 │回填１４０ｋｇ／ │ 1185.66－（1×1×π/4）×6×14支 │ 1120 │ 1057 │0000000 │合約單價││ │ｃ㎡混凝土 │ │ │ │ │ │├──┼─────────┼───────────────────────┼────┼────┼────┼────┤│三 │棄土處理 │ 1185.66 │1185.66 │ 55 │ 65211 │合約單價││ │（基樁廢棄土） │ │ │ │ │ │├──┼─────────┼───────────────────────┼────┼────┼────┼────┤│四 │鋼模製作及裝拆 │ 1×π×6×2組＝37.7 │ 37.7 │ 2300 │ 86710 │實做實算│├──┼─────────┼───────────────────────┼────┼────┼────┼────┤│ │ │ 鋼模吊裝機具費7處 │ 7 │ 8000 │ 56000 │實做實算│├──┼─────────┼───────────────────────┼────┼────┼────┼────┤│五 │鋼筋籠 │ 已檢驗14支（L＝13.3m） │ │ │ │ ││ │ │ （2039.69＋443.80＋58.20）×14/1000 │ 35.58 │ 9786 │ 348186 │實做實算│├──┼─────────┼───────────────────────┼────┼────┼────┼────┤│六 │打樁機具閒置費用 │ 打樁機2部×14日 │ 28 │ 15000 │ 420000 │實做實算│├──┼─────────┼───────────────────────┼────┼────┼────┼────┤│ │ │ 運費2趟 │ 2 │ 30000 │ 60000 │實做實算│├──┼─────────┼───────────────────────┼────┼────┼────┼────┤│七 │管理費１０％ │ 一～六項之和×10﹪ │ │ │ 254195 │ │├──┼─────────┼───────────────────────┼────┼────┼────┼────┤│八 │營業稅５％ │ 一～六項之和×5﹪ │ │ │ 127098 │ │├──┼─────────┼───────────────────────┼────┼────┼────┼────┤│ │ 一～八小計 │ │ │ │0000000 │ │└──┴─────────┴───────────────────────┴────┴────┴────┴────┘
附表二：被告已結算計價項目┌──┬─────────┬───────────────────────┬────┬────┬────┬────┐│項次│ 工 程 項 目 │ 計 算 式 │數 量│單 價│金 額 │備 註│├──┼─────────┼───────────────────────┼────┼────┼────┼────┤│一 │硬石挖方 │ │ │ │ │ │├──┼─────────┼───────────────────────┼────┼────┼────┼────┤│ │b.基樁明挖 │ （3.5×4.5）×5×7 │ 551 │ 169 │ 93119 │ │├──┼─────────┼───────────────────────┼────┼────┼────┼────┤│二 │填方 │ │ │ │ │ │├──┼─────────┼───────────────────────┼────┼────┼────┼────┤│ │c.基樁明挖 │ （3.5×4.5×5×7）－（1×1×3.1416/4）×5×14│ 496 │ 39 │ 19344 │ ││ │ │ │ │ │ │ │├──┼─────────┼───────────────────────┼────┼────┼────┼────┤│三 │棄土處理 │ （1×1×3.1416/4）×6×14 │ 66 │ 55 │ 3630 │ ││ │（基樁廢棄土） │ │ │ │ │ │├──┼─────────┼───────────────────────┼────┼────┼────┼────┤│四 │管理費１０％ │ 一～三項×10﹪ │ │ │ 11609 │ │├──┼─────────┼───────────────────────┼────┼────┼────┼────┤│五 │營業稅５％ │ 一～三項×5﹪ │ │ │ 5805 │ │├──┼─────────┼───────────────────────┼────┼────┼────┼────┤│ │ 一～五小計 │ │ │ │ 133507 │ │└──┴─────────┴───────────────────────┴────┴────┴────┴────┘