臺灣嘉義地方法院民事判決 92年度醫字第5號原 告 丙○○被 告 丁○○
戊○○○○○○合診法定代理人 乙○○上 二 人訴訟代理人 林彥百律師複 代理 人 顏伯奇律師
吳碧娟律師邱創典律師上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國96年8月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣柒拾貳萬參仟伍佰伍拾捌元，及被告戊○○○○○○合診所自民國九十二年十二月三十日起至清償日止，被告丁○○自民國九十三年一月十六日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。
被告戊○○○○○○合診所應給付原告新臺幣陸萬元，及民國八十九年六月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬貳仟柒佰捌拾壹元，由被告連帶負擔百分之六十一，由被告戊○○○○○○合診所負擔百分之一，其餘由原告負擔。
事 實 與 理 由
壹、程序方面：
一、按非法人之團體設有代表人或管理人者，有當事人能力，為民事訴訟法第40條第3項所明定。所謂非法人之團體設有代表人或管理人者，必須有一定之名稱及事務所或營業所，並有一定之目的及獨立之財產，始足當之（最高法院89年度台上字第869號判例參照）。本件被告嘉義巿信合美聯合診所（下稱信合美診所）係數人互約出資，以共同經營醫療業務之共同事業，為一合夥團體，為兩造所不爭執。揆諸前揭規定與判例意旨，被告信合美診所自有當事人能力。
二、當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程式在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。民事訴訟法第170條、第175條及第176條分別定有明文。本件被告信合美診所之法定代理人原為辜勉譯，嗣變更為乙○○，被告於民國94年7月5日具狀由乙○○聲明承受訴訟，並經被告訴訟代理人將聲明狀繕本送達予被告，依法並無不合，應予准許。
三、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。又所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更或追加之訴得加以利用，且無害於他造當事人程式權之保障，俾符訴訟經濟者稱之。查原告於起訴時係依據消費者保護法（下稱消保法）第7條第3項及民法第195條第1項規定請求被告2人連帶給付回復原狀之手術費新臺幣（下同）6萬元與精神性損害賠償65萬元，及自應給付之日起至清償日按年利率5%計算之利息，嗣於訴狀送達被告後，遞經多次變更追加訴之聲明，最後於96年8月9日具狀請求㈠被告應連帶給付原告1,125,111元，及自90年11月21日函知被告起之法定遲延利息。㈡被告間成立不真正連帶債務應給付原告1,125,111元及自90年11月21日函知被告起之法定遲延利息。㈢就前述聲明㈠、㈡為選擇合併。㈣被告嘉義市信合美診所應返還原告89年6月19日給付之手術費6萬元及自該日起算之法定遲延利息。㈤訴訟費用由被告負擔。被告雖不同意前述訴之變更追加，惟核其主張，均係基於被告丁○○於89年6月19日為原告施行雷射近視手術之事實，所為請求基礎事實同一，與前揭規定核無不合，應准許之。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）原告前因近視，於89年6月19日前往被告信合美診所接受被告丁○○眼科醫師進行雷射近視手術（下稱系爭手術），然於90年11月4日回診時，據另名醫師告知原告係因被告丁○○雷射劑量設定過多，致手術殘留遠視。被告丁○○於手術前並未告知原告手術後可能產生遠視之後遺症，自有違反醫療法第46條上所定告知義務之醫療過失，且被告嘉義市信合美診所於其宣傳手冊上，清楚載明選擇雷射屈光手術合適對象需年滿20歲，並謂手術後極少後遺症，卻仍因故意或過失造成原告遠視，而被告丁○○於手術當時為被告信合美診所之受僱醫師，是被告信合美診所自應與被告丁○○連帶負損害賠償責任。
（二）被告以本案業經行政院衛生署醫事鑑定委員會鑑定被告丁○○無過失，並已不起訴處分云云以為抗辯。然本案原告對被告丁○○所提出之請求權基礎包括違反醫療法第46條醫師親自盡告知義務、故意曲解隱瞞所使用製造雷射近視儀器原廠因安全原因規定病患需滿21歲規定，致原告有所誤解接受手術以達其營業之目的等，違反民法第227條告知義務之不完全給付，均與行政院衛生署鑑定書鑑定「被告丁○○醫師手術過程無疏失」無關；行政院衛生署鑑定書完全未鑑定另一被告信合美診所有無過失，信合美診所無從以之為抗辯，故對被告信合美診所請求權基礎包括醫療法、公平交易法、消保法、民法依據更與行政院衛生署鑑定書無涉，合先敘明。
（三）Informed Consent與侵權：按關於醫生的說明義務與病人同意，依據王澤鑑大法官所著侵權行為第280頁第6行起至282頁第12行「尊重病人對其身體自主的權利，早在1914年美國著名的法官ＣARDOZO即已提出任何人有權決定如何處理其身體的名言，肯定醫療行為應得病人的同意（Consent）。至於所謂的InformedＣonsent即指醫生應作必要的說明使病人得就某種醫療行為做成同意的決定…並為我國醫療法所接受，其第46條規定『醫院實施手術時，應取得病人或其配偶親屬或關係人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前，醫師應向其本人或其配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得為之。前項手術書格式，由中央衛生主管機關定之』。二、醫生的說明義務與病人的同意…侵害病人身體的醫療行為得因同意而阻卻違法，此項同意需以醫生的說明為必要，故醫生未盡說明義務時，對其同意原則上不生效力，不阻卻違法，縱其治療行為並無過失，醫生仍應就其全部或一部失敗所生損害，負賠償責任。三、同意的要式性醫療法第46條規定，醫院實施手術實應取得同意書。依此規定，同意係屬要式行為，病人雖已為同意的表示，但未簽具書面時，原則上不能阻卻手術的違法性。此項規定旨在使病人為同意時，得因簽具書面而慎思熟慮，並可保全證據，避免發生爭議」。
（四）按手術時醫療法第46條第1項明訂「…醫院實施手術時應取得病人或其配偶親屬或關係人之同意，簽具手術同意書…前項手術書格式，由中央衛生主管機關定之」。手術當時之醫療法第46條第2項明訂「前項手術同意書格式，由中央衛生主管機關定之」。經查，當時之手術同意書依據行政院衛生署84年8月14日衛署醫字第84052263號函頒如附件，與被告等簽署之手術同意書完全不合，最重要者即依據衛生署當時之手術同意書明載「…經貴院○○○醫師（由醫師親自簽名）詳細說明下列事項，並已充分瞭解，同意由貴院施行該項手術」。必須由醫師親自簽名，即令是現行醫療法第63條第2項之手術同意書格式亦要求醫師親自簽名。然遍查被告之手術同意書並無醫師之簽名欄，被告手術同意書格式不符合手術時前揭醫療法第46條第1項規定格式，並未由醫師簽名，顯非依規定須取得原告家屬同意之手術同意書，益徵被告丁○○未盡說明義務。被告未取得手術同意書，即行對原告施手術，違反手術時醫療法46條規定侵害原告健康，與行政院衛生署鑑定手術過程無疏失無關。是被告未取得手術時醫療法第46規定之同意書即行實施手術，本條係保護他人之法律，請求權之基礎為民法第184條侵害被告之健康權。
（五）最高法院94年5月20日94年度台上2676號判決以「…醫療法第46條第1項規定：『醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前，醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發病及危險，在其同意下，始得為之，但如情況緊急，不在此限』；其立法本旨係以醫療乃為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，故醫師為醫療行為時，應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權；上開醫師應盡之說明義務，除過於專業或細部療法外，至少應包含：㈠診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果。㈡建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利弊。㈢治療風險、常發生之併發症及副作用暨雖不常發生，但可能發生嚴重後果之風險。㈣治療之成功率（死亡率）。㈤醫院之設備及醫師之專業能力等事項；亦即在一般情形下，如曾說明，病人即有拒絕醫療之可能時，即有說明之義務；於此，醫師若未盡上開說明之義務，除有正當理由外，難謂已盡注意之義務；又上開說明之義務，以實質上已予說明為必要，若僅令病人或其家屬在印有說明事項之同意書上，冒然簽名，尚難認已盡說明之義務。」；最高法院95台上字第3476號判決亦同此旨。是依最高法院上述見解，不得僅以家屬簽名為醫師已盡醫療法第46條第1項規定依據，而需以醫師親為解說最高法院判決上述所列5項內容為依據。本案被告所執之手術同意書雖有原告簽名，既未明列「本手術常發生遠視、近視、散光、不規則散光等併發症；VISX原廠產品說明書所述施雷射手術必須滿21歲；施此手術無法免除戴眼鏡之後遺症、此手術對病患眼角膜係永遠不可回復之損害、不得重複施此手術」。手術同意書復未經被告丁○○簽名，亦未親自解說上述事項，而係由其它護士小姐交原告之父親簽署，被告顯然違反最高法院所要求說明之前述事項，依最高法院上開見解，被告完全未盡此說明義務，灼然自明。
（六）實施手術時之醫療法第58條明訂「醫療機構診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針及預後情形。」；又前揭最高法院95台上字第3476號判決「上開醫師應盡之說明義務，除過於專業或細部療法外，至少應包含：㈠診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果。㈡建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利弊。㈢治療風險、常發生之併發症及副作用暨雖不常發生，但可能發生嚴重後果之風險。㈣治療之成功率（死亡率）。㈤醫院之設備及醫師之專業能力等事項」均著有明文。行政院醫事鑑定委員會鑑定報告既清楚敘明，本案因施雷射手術造成遠視、散光為常見之爭議，既為常見之爭議即為常發生之併發症，被告即有說明義務，然被告所有資料包括廣告單、手術書無隻字片語提及本手術常造成遠視及散光之後遺症。且VISX產品說明書清楚說明：「警告：因對未滿21歲近視病患之安全及有效性未經證實，故強制規定對未滿21歲者不可施此手術，且此手術對病人之角膜為不可回復之永久手術，本手術亦無法消除戴眼鏡之可能性，不可重複施雷射手術」。其次，嘉義基督教醫院鑑定報告所述：「對手術失敗之治療方法僅得再戴眼鏡如不得再施雷射手術」。上述之治療風險及可能發生嚴重後果之風險應說明義務事項，被告均未盡說明義務。被告非惟未舉證已親自向原告盡上開事項說明義務，抑且明知本雷射機器手術製造商VISX產品說明為達其營業之目的，於其廣告單上為「拋開眼鏡束縛，極少後遺症」不實登載，被告丁○○則自行將VISX原廠年齡降為18歲並以手術失敗再施一次等錯誤資訊，誤導原告以為未滿18歲亦可施此手術且手術後可不用戴眼鏡及手術失敗再施手術即可等錯誤觀念，致接受本手術造成對原告角膜不可回復之損害，所簽之手術同意書亦完全不符合中央衛生主管機關格式須經手術醫師簽名詳下述，被告顯未獲原告需以醫生的說明為必要之同意，此項故意或過失違反說明義務必須就損害負賠償責任，與其手術過程有無過失無關。況被告信合美診所更未獲醫療法第46條規定之原告手術同意書，均不能阻卻手術的違法性被告等違反上述說明告知義務詳如下述，原告請求權之基礎與行政院衛生署鑑定手術過程無疏失無關。
1、本手術施用之雷射機器為美國VISX公司之雷射近視機器「Instrument:VISX,Inc.Star Excimer Laser System」。
被告丁○○亦自陳是以手術同意書上第10點LASIK手術」，被告信合美診所廣告單亦明載使用「VISX Star Excimer
Laser System」。經查，VISX公司關於其出售之雷射近視機器之病人必讀並需與醫生討論產品說明手冊（下稱產品說明手冊）為附於該公司之產品說明，並經被告坦承係使用該公司產品，被告無法諉為不知該說明事項。而該產品說明手冊所述均係關於雷射近視手術原因、適合之病人及雷射手術成功率、安全性及併發症、治療風險及可能發生嚴重後果之風險等，揆其性質屬前揭醫療法第46條第1項、醫療法第58條及前揭最高法院95年台上字第357 6號判決及95年台上字第3576號判決應告知病人說明義務事項。且被告於訴訟程序中引用該雷射機器為手術，依據消費者保護法第24條商品或輸入之商品均應依法標示，輸入之商品並應附中文標示，則該雷射機器之說明書、該雷射機器之警告標示及製造或經銷該雷射廠商全名自屬民事訴訟法第344條第1項第1、2、5款被告有提出義務之文書，被告就下列原廠說明書經鈞院曉喻均不依法提出，原告經上網查明該廠之說明依民事訴訟法第345條之規定自得認為原告關於下述文書之主張為正當。
⑴該產品說明手冊14頁第1至3行及第15頁第3至4行「警告：
LASIK手術的安全性與有效性於下述具散光或不具散光之近視病人尚未經證實：…病人年紀低於21歲者，因為LASI-K手術對此病患是否安全與有效均未經證實」；第20頁第2至第4行亦以「如果你考慮施雷射手術，你一定需為滿21歲之近視或近視散光之病患」，均清楚說明該公司雷射機器產品必須施用於滿21歲具散光或不具散光之近視病患，按本項說明書為附於該公司之產品說明，並經被告坦承係使用該公司產品，被告無法諉為不知，則被告等顯係明知本雷射機器手術製造商強制規定需滿21歲始可施此手術，係因對未滿21歲病患施此手術安全性及有效性均未經證實，卻自行將原廠規定實施手術之年齡由21歲降為未滿18歲，並將未滿18歲規定解為與安全因素無關。被告所述與VISX公司施用其雷射機器說明完全相反，顯然不實。蓋VISX公司一再強調必須年滿21歲始可使用其公司生產機器之雷射手術，其主因為安全性與有效性不明，並無例外，既非如原告所述可降為未滿18歲，亦非因被告所述未滿18歲之限制在防止日後近視會增加或是再出現，卻於原告年齡未滿21歲施此手術，造成視力永久受創，永遠不得再施雷射手術免除戴眼鏡，被告顯係利用其醫學專業愚弄原告及鈞院以達其營業之目的，被告行為非惟違反說明義務且刻意隱瞞曲解，致病患誤解，以達其營業之目的，自係嚴重違反前揭醫療法規定，不待繁言。
⑵被告丁○○明知VISX公司對手術失敗之病患再施雷射手術
之安全及有效性均未經證實提出警告如該VISX手冊第14頁第1至3行、第15頁第10至12行及「警告：LASIK手術的安全性與有效性於下述具散光或不具散光之近視病人尚未經證實：對考慮再施LASIK者，因為LASIK手術對病患之同一之眼睛再施LASIK是否安全與有效均未經證實」。嘉義基督教醫院93年4月22日（93）嘉基醫字0644號函復鈞院函查「‥丙○○依現在醫學技術可否以手術回復89年6月19日（即手術前）之視力‥」明確答以「…目前對於雷射曲光手術後仍有過度矯正或矯正不足，不規則散光等現象，一般仍以眼鏡或隱形眼鏡矯正為主要治療方式。雖有些仍在發展的雷射矯正方式可針對不規則散光作某些程度的補救，但目前尚未被廣泛應用，其效度仍有待評估，能否恢復至術前視力，以現今的手術而言，暫難肯定」亦同。且施雷射手術後無法消除再戴眼鏡之可能性，亦如說明書第25頁第3至4行「施雷射手術後無法消除再戴眼鏡之可能性」，於其陳報狀竟謂「當然對方也問那如果開完刀後仍有度數如何處理，我們就告知再矯正一次即可，且再次手術過程只要10分鐘，且這種手術也非一次定生死」。坦承確曾告知原告手術失敗可再施雷射手術錯誤資訊，為達招攬生意目的，視原告眼睛之健康如無物，明知未滿21歲施此手術不安全，亦明知終生只能施一次雷射手術，被告行為非惟違反說明義務且刻意隱瞞曲解，致原告視力永久受創亦終生不能再施雷射手術，僅為達其營業之目的，自係嚴重違反醫療法告知義務，使原告無法正確評估手術風險。⑶被告丁○○醫師明知雷射手術係一項對病人該眼角膜所施
永遠且不可回復（醫學上通稱不可逆即不可回復或改變）之手術，如VISX手冊第25頁第2行至第3行雷射手術係一項對病人該眼角膜所施永遠且不可回復或不可改變（醫學上通稱不可逆即不可回復或不可改變）之手術 (Lasik is apermanent operation to the cornea(角膜)and is irr-eversible不可回復、不可改變或不可逆)，亦即一旦對眼角膜造成傷害即永遠不能回復，互核前揭VISX手冊說明禁止對未滿21歲病患施雷射手術因安全性及有效性未經證實，果造成原告無法回復之視力損害，被告丁○○陳報狀竟謂「當然對方也問那如果開完刀後仍有度數如何處理，我們就告知再矯正一次即可，且再次手術過程只要10分鐘，且這種手術也非一次定生死。」被告行為非惟違反說明義務且刻意隱瞞曲解以達其營業之目的，致原告誤解接受手術造成視力不可回復之損害，自係嚴重違反醫療法46條第1項規定，使原告無法正確評估手術風險。
⑷被告信合美診所明知且施雷射手術後無法消除再戴眼鏡之
可能性且該雷射手術不可對未滿21歲病患為之，如前揭原廠VISX說明，非但未告知原告上情，且於其廣告單上謂「拋開您的眼鏡」「拋開眼鏡的束縛」「選擇雷射曲光矯正手術的合適對象…1年滿20歲以上」不實廣告，除違反消保法第22條及公平交易法第21條不實廣告外，亦違反醫療法第58條之告知義務，殆無疑義。
2、最高法院94年度台上2676號判決亦以「…醫療法第46條第1項規定…亦即在一般情形下，如曾說明，病人即有拒絕醫療之可能時，即有說明之義務」，原告於手術當日即89年6月19日所簽屈光手術評估表回答問題七、「請簡單說明您想作近視開刀之動機與期望」時即清楚答以「因為戴隱形眼鏡太麻煩，易過敏，外觀因素。希望不會有任何後遺症」，衡諸常理如被告曾告以手術後常有遠視、近視、散光、不規則散光等後遺症仍須戴眼鏡，VISX原廠產品說明書所述施雷射手術必須滿21歲、及施此手術無法免除戴眼鏡之後遺症、此手術對病患眼角膜係永遠不可回復之損害、不得重複施此手術等足以影響原告醫療決定事項，原告必有拒絕醫療之可能，豈有付高額費用並冒手術風險之理？被告顯未盡前揭最高法院所載醫療法第46條第1項規定「如曾說明，病人即有拒絕醫療之可能時，即有說明之義務」。
3、被告信合美診所為招攬近視手術之病患，有專門之業務人員招攬說明，根本未提及遠視、散光、不規則散光及VISX原廠產品說明書所述施雷射手術必須滿21歲、及施此手術無法免除戴眼鏡之後遺症、此手術對病患眼角膜係永遠不可回復之損害、不得重複施此手術等之後遺症。
（八）被告完全誤導原告締結不利於原告契約。依據學者侯英冷於其專論「從德國法論醫師之契約上說明義務」第16頁及22頁所述「比較重要之前契約說明義務，還是以疾病治療有關之資訊為主。而誠實說明義務之內容，係指任何一個人在契約的協商過程中，都有提供正確資訊的誠實義務，尤其是協商當事人對於他方所提出之問題，不可為虛偽或錯誤之陳述，而誤導並造成對方締結不利於己契約。亦即締結不良契約（schlechten vertragen）。例如與手術有關之相關資訊。這些資訊提供之義務雖然主要在醫師為病人診斷時形成，但是通常也是因為病人之疾病有必要作繼續性的治療或進一步之手術行為，因此在與病人訂立下一個醫療契約時，醫師對於下一次的治療行為或手術行為之風險、副作用、可能併發症、術後情形以及失敗率等，有義務加以誠實說明。若病人自決定是否接受手術治療前，醫師沒有清楚解釋並提供相關正確資訊，甚至誤導或引誘病人，致使病人無法正確評估手術之風險，即是違反締結契約的說明義務，使得病人簽訂不利於己契約。從而吾人可以發現契約說明義務所含括之範圍非常廣，所有與締結醫療契約有關之重要資訊都可能基於誠實信用原則導出。其說明義務之內容雖然可能會與病人自主決定權說明義務之範圍重疊（例如告知手術行為之風險及所有重要相關資訊）但是其必須說明之理由不是病人自主決定權之保護，而是保護與維持人與人間任何交易與接觸賴以進行之誠實信用。.. 如前所述，對於醫師之契約說明義務分別存在於締約過失責任與積極侵害債權中的保護義務，而其性質上同一，都以誠實信用原則為法律基礎所發展出之保護義務，由於其性質同一，所以當事人雙方事後有效訂立契約，積極侵害債權之責任類型會吸收締約過失責任中之保護義務，由於醫病之間都會成立一個醫療契約，因此無論醫師違反說明義務係在締約時還是契約履行中，醫師都違反了積極侵害債權中之保護說明義務，其內容可能與病人自主決定權說明義務內容同，尤其積極侵害債權中之交易安全保護說明義務，在於使醫師施行醫療行為時，有義務注意保護病人之固有權益，亦即不應在履行債務時侵害病人之固有權利，所以病人之自主決定權也在保護法益之範圍內。從而醫師若違反此義務，不僅醫師本人，若其受僱於醫院，則醫院負責人同時都是債務不履行之人，兩者都需依民法第227條以及第227條之1負損害賠償責任」。是醫師及醫療機構違反說明義務除需負侵權行為責任外，同時亦需負債務不履行責任。
（九）關於醫師於雷射手術未盡告知雷射手術可造成遠視，患者因雷射手術遠視，雖衛生署醫事鑑定委員會鑑定治療行為無過失，醫師仍須負民法第184條責任之判決：台北地方法院94年度醫字第4號判決對經行政院衛生署醫事鑑定委員會鑑定手術過程無過失之視雷射手術，而醫師未盡說明義務造成病人遠視亦需負損害賠償責任如「基於對病患自主決定權之保障與尊重，原告理應事先認識本件手術之風險，並由其自主決定是否願意承擔該風險之同意，而原告之同意則以被告之充分說明為必要。被告未盡說明義務時，原告之同意不生效力，不能阻卻被告侵權行為之違法性；因此縱使被告之治療行為並無過失，被告仍應就手術全部或一部失敗所生損害，負賠償責任。而取得原告無瑕疵之允諾，須賴被告說明義務之完全踐行，亦即原告就被告已說明之部分，為同意接受該醫療給付之決定，將不會因得知被告遺漏未說明之資訊而有所改變，至於被告是否為完全之說明，首先應視被告是否基於一般有理性的病患所重視的醫療資料加以說明，其次如原告表明其主觀上認為將影響其是否接受該診療意願之重要事項，則被告亦負有說明義務。亦即依原告就醫目的判斷，該說明之項目或內容為一般合理病患所客觀重視，或本件原告表明為主觀重視者，即為被告說明義務之內容」。
（十）被告信合美診所違反消費者保護法部分：按關於醫療服務行為是否有消費者保護法適用，可區分為⑴包含醫療行為之醫療服務及⑵不包含醫療行為之醫療服務，關於前者即⑴是否適用消保法，於93年4月28日修正醫療法第82條第2項前，司法實務見解容有爭議；但關於後者即⑵不包含醫療行為之醫療服務應適用消保法，則司法實務見解並無爭議，不可不辨，析述如下：
1、93年4月28日修正醫療法第82條第2項「醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限負損害賠償責任」後，故於93年4月28日執行業務之醫療行為排除消保法第7條無過失原則之適用。然對93年4月28日前之醫療行為有無消保法第7條之適用，則有下述兩說：
⑴肯定說：
①90年台上字第709號略以：「按消費者保護法第7條第
1項規定：「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險」該項所稱之「服務」，應係指非直接以設計、生產、製造、經銷或輸入商品為內容之勞務供給，且消費者可能因接受該服務而陷於安全或衛生上之危險者而言；因之，本質上具有衛生或安全上危險之醫療服務，自有本法之適用。又所謂「安全或衛生上之危險」，依同法施行細則第5條第1項規定，係指服務於提供時，未具通常可合理期待之安全性，且未符合當時科技或專業水準者而言。而是否具備通常可合理期待之安全性，則應以提供服務當時之科技及專業水準，以及符合社會一般消費者所認知之期待為整體衡量。」②台灣高等法院92年度上字596號裁判意旨載述綦詳「按
為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法，消保法第1條第1項定有明文。又，『一、消費者：指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者。二、企業經營者：指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。三、消費關係：指消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係。四、消費爭議：指消費者與企業經營者間因商品或服務所生之爭議。』同法第2條第1至4款亦有明文。另消保法對於消費，並未為定義性之解釋，故一般謂該法所指『消費』應泛指為達成生活上目的而使用商品或接受服務之行為，只要其非用於生產，即屬消費。且所謂『服務』之定義，依據我國消保法第2條第2款規定，凡以提供服務業為營業之人，均屬於『企業經營者』。又由第3條規定可知，在本法上係將商品與服務視為對等之規範標的。換言之，本法所稱服務並不以與商品有關連者（配銷服務業：如運輸、批發、零售，旅遊與廢棄物品之服務，進出口貿易等）為限，與商品無關之服務業，如社會服務業（醫療、教育等）、生產者服務業（如：律師、會計師、通訊、金融、保險等）、個人服務業（如餐飲、旅館、修理等），均在本法規律之範圍。又再參酌83年2月4日（消保法於83年1月11日經總統公布施行）立法院公聽會紀錄結論認為：『．．．消保法未確定考量醫病關係的適法性問題，致引起爭議，因此一致表達希望立法院能修法解決問題，若不修法，行政院在制定施行細則時，應在『服務』類別中將醫療服務排除在外』，雖與會醫界人士對於修法前醫療行為有消保法現行條文之適用，仍有爭議，希望將來修法時將其排除。嗣消保法於92年1月22日修正前，經立法院院會討論消保法第7條修正條文時，原有立法委員主張於該條第1項增列後段『但危險係醫療行為內含之風險者，不在此限。』，即希望將醫療行為排除於消保法之外，但經一連串討論後，仍採納行政院提案條文通過（即現行條文）等情，此有立法院公報第92卷第3期及第4期院會紀錄節本及條文對照表附卷可參，可知，目前消保法並未將醫療服務排除在外，足證，消保法中之服務行為當然包含醫療行為在內。」⑵否定說：最高法院96年台上258號裁判意旨略以「按醫療
行為之性質，其醫療過程充滿危險性，治療結果亦充滿不確定性，醫師係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，如將無過失責任適用於醫療行為，則醫師為有效降低危險行為之計量，可能會專以副作用之多寡與輕重作為其選擇醫療方式之唯一或最重要之因素；然為妥善治療病患，有時醫師仍得選擇危險性較高之治療方法，倘若對於醫療行為課以無過失責任，將會使醫師為降低危險行為考量，而傾向選擇較不具危險之治療方法，並捨棄對某些病患較為適宜但風險較高之治療方法，則此一情形之存在或發生，將無法達成消保法之立法目的。此外，相較於種類及特性可能無限之消費商品，現代醫療行為就特定疾病之可能治療方式，實有其相當之限制，若藥物控制方式所存在之危險性，經評估仍然高於醫師所能承受者，而醫師無從選擇其他醫療方式，或改用較不適宜但危險較小之醫療方式可能亦被認為有過失時，醫師將不免選擇降低危險至其所可能承受之程度。亦即醫師基於自保之正常心理，或將選擇性的對某些病患以各種手段不予治療，而此種防禦性醫療之選擇結果，自亦無從達成消保法之立法目的。故醫療行為如適用消保法之無過失責任制度，既不能達成消保法之立法目的，自應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消保法適用範圍之內，較為適當。則上訴人主張醫療行為應有消保法第7條之適用，尚難憑採。」
2、對醫療行為是否適用消保法第7條，容有爭議，對非屬醫療行為之服務行為，如醫療服務廣告則上述司法實務見解，皆認有消保法之適用，殆無疑義：
⑴上述最高法院96年台上258號裁判意旨僅係排除醫療行為
於消保法第7條之適用，並未排除其它消保法條文之適用，其理由則詳如上述最高法院判決。故非醫療行為如醫療廣告仍有消保法之適用，不可不辨，⑵前揭台灣高等法院92年度上596號裁判意旨及最高法院90
年台上字第709號裁判則認為醫療服務不論是否為醫療行為均有消保法之適用，非屬執行業務之醫療行為當然包括在內，不待繁言。
⑶消保法第2條第2款，稱企業經營者，係指以設計、生產、
製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。消費者保護法施行細則第2條，所謂營業者，不以營業為目的者為限。將企業經營者提供之服務，縱使非以營業為目的，亦受消費者保護法之規範為目的，均受消費者保護法之規範，提供醫療服務之醫療院所當然為消保法所指之企業經營者，其所為之非醫療行為自仍須受消保法之規範。
⑷響若醫療服務企業經營者之非醫療行為均無消保法適用，
則提供醫療服務之企業經營者均可為任意誇大不實之廣告而無須負消保法廣告不實之責任，亦可恣意為定型化契約不受消保法規範，寧有是理？豈消保法第1條所述「為保護消費者權益，促進國民消費生活安全，提昇國民消費生活本質，特制訂本法」本意？亦與前揭最高法院僅排除醫療行為於消保法之適用意旨不符。
⑸按「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負
之義務不得低於廣告之內容。」「本法第22條所稱廣告，指利用.. 傳單、海報.. 或其它方法，可使不特定多數人知悉其宣傳內容之傳播。」消費者保護法第22條及消費者保護法施行細則第23條，此項責任係屬法定擔保無過失責任，著有明文。是被告信合美診所必須確保其傳單廣告內容之真實性。信合美診所為招攬近視手術之病患，有專門之業務人員招攬說明，由渠等向原告說明此項手術之好處如其廣告單（93年2月26日狀提證1、2）所登載內容，載明選擇雷射屈光手術合適對象需年滿20歲以上，且謂手術之完美性如「拋開您的眼鏡，最新第6代全新準分子雷射儀.. 準分子雷射屈光族全球眼科醫學界的驕傲！眼鏡族的福音接受準分子雷射手術者均可獲得良好視力.. 根據國內外之報告.. 使您在極短時間內可以回復正常工作更令所有醫師及患者感到興奮不已.. 手術後極少後遺症」無隻字片語提及遠視之後遺症及手術後仍須戴眼鏡之可能性；然如行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書鑑定報告於
九、鑑定意見3清楚說明「綜合病歷及手術記錄結果本案為一近視手術後常見之爭議問題.. 」並於八、第6行明載「.. 於90年2月24日測得右眼球鏡約為遠視50度.. 左眼球鏡約為遠視150度」手術後左右眼均確有遠視確認本案之因果關係，前揭嘉義基督教醫院之鑑定報告亦明揭本案原告僅得以再戴眼鏡矯正如「.. 目前對於雷射曲光手術後仍有過度矯正或矯正不足，不規則散光等現象，一般仍以眼鏡或隱形眼鏡矯正為主要治療方式。雖有些仍在發展的雷射矯正方式可針對不規則散光作某些程度的補救，但目前尚未被廣泛應用，其效度仍有待評估，能否恢復至術前視力，以現今的手術而言，暫難肯定」；行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書既清楚說明本案即近視手術造成遠視為常見之爭議問題，嘉義基督教醫院更進一步說明原告需以戴眼鏡矯正，且前揭VISX產品說明書亦清楚述明施此雷射手術之後遺症如：無法消除戴眼鏡之可能性，且不可對未滿21歲之病患施此手術因其安全性及有效性均未經證實，施此雷射手術後不得再施第2次雷射手術因其安全性及有效性均未經證實，此手術係對病患之角膜造成永久並不可回復之手術，被告信合美診所為專業眼科醫院又為國內作雷射近視最大連鎖眼科醫院，被告實難諉為不知，卻仍於廣告上為上述「拋開您的眼鏡，最新第6代全新準分子雷射儀.. 手術後極少後遺症」之廣告，自需負消保法第22條之責任。
⑹「按消費者保護法第22條係規定：『企業經營者應確保廣
告內容之真實，其對於消費者所負之義務不得低於廣告內容』，並未明定『廣告為要約』或『廣告必為契約內容之一部』，故消費者如信賴廣告內容，依企業經營者提供之廣告訊息與之洽談而簽訂契約，於契約中雖未就廣告內容再為約定，企業經營者所應負之契約責任，仍及於該廣告內容，該廣告固應視為契約之一部。簽訂契約時倘雙方已就廣告內容另為斟酌、約定，或企業經營者並未再據原屬『要約引誘』之廣告為訂約之說明、洽談，使之成為具體之『要約』。縱其廣告之內容不實，應受消費者保護法或公平交易法之規範，仍難逕謂該廣告為要約或已當然成為契約之一部。無論是否就廣告內容另為約定，其廣告之內容不實，仍應受消費者保護法或公平交易法之規範（最高法院92年台上2694號裁判意旨）。是企業經營者縱就廣告之內容，與消費者另為與廣告內容為不同之約定，企業經營者仍須負消保法第22條之廣告責任。從而被告廣告單明載可免除戴眼鏡並謂極少後遺症，縱如其所述於手術同意書已書明因個案差異有過度矯正、矯正不足，亦無解於需負消保法廣告不實之責任；其次，被告廣告單明載雷射曲光矯正中心唯一醫師為訴外人邱靖甯醫師並詳列其豐富之簡歷為曲光矯正，並未列被告丁○○於其廣告單上，原告係信賴該廣告邱靖甯醫師簡歷並認為係由邱醫師主刀前往接受手術，事後變更為被告丁○○手術，縱為原告所知悉，依前揭最高法院意旨，被告仍須負消保法第22條之責任。
⑺關於違反消保法第22條之損害賠償範圍，依據1997年行政
院消費者保護委員會所編印之「消費者保護法專案研究實錄」第92至93頁，謂消保法第22條「不僅擬制契約之內容，並擬制契約之成立，故此情形無民法第246條之適用，企業經營者必須賠償履行利益」如台北地方法院94年度醫字第4號判決所述「原告所失利益：原告主張其因手術失敗而喪失預期可得免除配戴眼鏡之利益，因此需配戴隱形眼鏡一副…元、隱形眼鏡藥水費每年…元及鏡框眼鏡之費用每年…元；並以台閩地區男性平均年齡歲計算，原告尚有餘命‥年，經依霍夫曼係數表扣除中間利息後，為…元，並提出精典眼鏡有限公司之估價單影本為證，本院審酌原告因手術失敗，喪失預期可得免除配戴鏡框眼鏡及隱形眼鏡之利益，而必須經由配戴眼始能矯正視力從事日常生活等情，認為原告請求被告一次給付其所失利益，應屬有據」。
（十一）前揭手術同意書既為被告單方預定用於雷射手術之定型化契約條款，若如被告所述將手術同意書，顯解為「手術造成遠視、近視、散光被告均無須負責」，則如此解釋顯然對原告等施雷射手術之病患「顯失公平」，無異使原告拋棄其因此手術受害合法求償之權利，並剝奪、不當限制原告歷次答辯狀所主張民法、消費者保護法、醫療法等規定對原告之保護，則前揭之手術同意書內容，顯屬民法第247條之1第3、4款規定所稱「使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利，按其情形顯失公平」、「於他方當事人有重大不利益，按其情形顯失公平」，依該條規定及民法債編施行法第17條之規定，前揭手術同意書之內容應為無效；復按消費者保護法第11條之1第1項明訂「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。」然被告信合美診所於手術當日始令原告簽署手術同意書，此觀手術同意書簽名之日期為手術當日之日期89年6月19日自明，被告信合美醫院明知手術當日原告無法審閱該醫療契約並故意於手術同意書以原告無法理解專有名詞「過度矯正」，顯係出於故意造成原告終生遠視之損害，上述手術同意書係定型化契約條款，違反民法247條及消保法第11條之1，應屬無效。
（十二）按近視曲光雷射手術廣告違反醫療法規，中華民國眼科醫學會第38期會訊載述綦詳，會訊第62頁第8行除登載台中市衛生局95年3月23日衛醫字第0950011200號函，已解釋近視曲光雷射手術廣告違反醫療法規，並於會訊第61頁登載，台中市衛生局95年6月19日衛醫字第0950023967號函再度函詢中華民國眼科學會經該會95年7月3日中眼台（95）字第185號函覆，略以「二、依醫療法規，近視曲光雷射手術不得廣告，如貴局95年3月23日衛醫字第0950011200號函，兩件為同類事件；不實有過，誇耀無疑」確認近視曲光雷射手術廣告之違法性。而該會所附近視曲光雷射手術違反醫療法第85條醫療廣告之內容，即為89年手術時醫療法第60條醫療廣告內容事項之內容。故被告前揭廣告違反當時醫療法第60條（即現行之醫療法第85條）醫療廣告內容事項以「醫療機構名稱、醫師姓名、公務人員保險特約診所、診療科別、開業年月日」為限，不得為近視曲光雷射手術之廣告，殆無疑義，而本條係用以保護病人之權利，當屬保護他人之法律，被告行為顯已違反法律規定，致生損害於他人者，自應依民法184條負賠償責任。
（十三）公平交易法第2條、第21條第1及3項「本法所稱事業如左…四、其他提供商品或服務從事交易之人或團體」「事業不得在商品或其廣告上，或以其他使公眾得知之方法，對於商品之價格、數量、品質、內容、製造方法、製造日期、有效期限、使用方法、用途、原產地、製造者、加工者、加工地等，為虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵。.. 前2項規定於事業之服務準用之。」次按行政院公平交易委員會對於公平交易法第21條案件之處理原則「二、本法第21條所稱商品（服務），係指具有經濟價值之交易標的暨具有招徠效果之其他非直接屬於交易標的之相關交易事項，包括事業之身分、資格、營業狀況.. 三、本法第21條所稱其他使公眾得知之方法，係指得直接或間接使非特定之一般或相關大眾共見共聞之訊息的傳播行為……以推銷介紹方式將宣傳資料交付於消費者、散發產品使用手冊於專業人士進而將訊息散布於眾等，均可謂其他使公眾得知之方法。四、本法第
21 條所稱表示或表徵，係指以文字、語言、聲響、圖形、記號、數字、影像、顏色、形狀、動作、物體或其他方式足以表達或傳播具商業價值之訊息或觀念之行為。七、虛偽不實或引人錯誤之表示或表徵判斷原則如下：.. （三）表示或表徵之內容以對比或特別顯著方式為之，而其特別顯著之主要部分易形成消費者決定是否交易之主要因素，故其是否虛偽不實或引人錯誤，得就該特別顯著之主要部分單獨加以觀察而判定。八、表示或表徵是否虛偽不實或引人錯誤應考量下列因素.. （二）表示或表徵之內容是否足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定」。行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書於八、第3行及九、鑑定意見3清楚指稱：「.. 手術後第1日右眼球鏡約為遠視25度..左眼球約為遠視75度…綜合病歷及手術記錄結果本案為一近視手術後常見之爭議問題.. 」及嘉義基督醫院93年4月22日以（93）嘉基醫644號函復鈞院亦明確答以「.. 目前對於雷射曲光手術後仍有過度矯正或矯正不足，不規則散光等現象，一般仍以眼鏡或隱形眼鏡矯正為主要治療方式。雖有些仍在發展的雷射矯正方式可針對不規則散光作某些程度的補救，但目前尚未被廣泛應用，其效度仍有待評估，能否恢復至術前視力，以現今的手術而言，暫難肯定」均已證實施行本手術如本手術之爭議極為常見，且遇此爭議發生時必須再戴眼鏡，並非所有病患均可從此拋開眼鏡，VISX產品說明手冊亦以施此手術並無法消除戴眼鏡之可能性。被告信合美診所廣告卻於封面及內頁以特別顯著的標題「拋開您的眼鏡最新第6代全新準分子雷射宜」「拋開眼鏡的束縛-新準分子雷射」表徵，足以影響具有普通知識經驗之一般大眾為合理判斷並作成交易決定，蓋一般人作雷射手術自在擺脫戴眼鏡，蓋原告如知道手術不能拋開眼鏡的束縛，豈有甘冒手術風險之理？依據前揭行政院公平交易委員會對於公平交易法第21條案件之處理原則七㈢及八、㈡，顯屬虛偽不實，灼然自明。互核台中市衛生局95年6月19 日衛醫字第0950023967號函詢中華民國國眼科醫學會要旨與本案相同意旨之廣告「拋鏡族的首選」是否涉及廣告跨大不實如「有關民眾檢舉本市視保眼科診所於網際網路上刊登『史上功能最強大的前導波雷射視力矯正系統，超過6成美國拋鏡族的首選.. 』，該診所刊登上述字樣，是否涉有誇大不實情事」經中華民國眼科學會經該會95年7月3日中眼台（95）字第185號函覆肯認確屬誇大不實如「二、依醫療法規，近視曲光雷射手術不得廣告…兩件為同類事件；不實有過，誇耀無疑」益徵，被告信合美診所核屬公平交易法第2條所稱之事業，於其廣告單被告信合美診所所為之廣告服務單違反公平交易法第21條第1及3項之廣告不實責任，殆無疑義。依據公平交易法第31條規定「事業違反本法之規定致侵害他人權益者應負損害賠償責任」被告信合美醫院自應依本條，負歷次書狀所述之損害賠償責任。
（十四）被告廣告違反藥事法：按89年間手術時藥事法第4條規定「本法所稱藥物係指藥品及醫療器材」，第13條明訂醫療器材係指「本法所稱醫療器材係包括診斷、治療、減輕或直接預防人類疾病或足以影響人類身體結構及機能之儀器、器械、用具及其附件、配件、零件」，而其手術當時，前揭廣告單上封面所載「最新第6代全新準分子雷射儀」屬醫療器材，經行政院衛生署核定為衛署醫器輸字第008035號及001579號之醫療器材。而關於藥物之廣告非藥商不得為之，手術時藥事法第65條著有明文。被告信合美診所所使用之準分子雷射係屬醫療器材之藥物，被告非藥商卻為藥物之不實廣告，而本條係用以保護病人之權利，當屬保護他人之法律，被告行為顯已違反法律規定，致原告信賴不法廣告生損害於原告者，除能證明行為無過失外，自應依民法184條負賠償責任。
（十五）被告等行為明知違反原廠說明書，卻仍故意為之造成原告視力受損，對原告視力受損後明知原廠說明書明載不應再施手術，卻以原告拒絕被告再施手術極力攻訐，被告等行為應負侵權行為及債務不履行責任。
（十六）關於原告兩眼確因手術視力受損事實，如行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書鑑定報告於九、鑑定意見3清楚說明「綜合病歷及手術記錄結果本案為一近視手術後常見之爭議問題.. 」並於八、第6行明載「.. 於90年2月
24 日測得右眼球鏡約為遠視50度.. 左眼球鏡約為遠視
150 度」手術後左右眼均確有遠視，確認本案之因果關係；嘉義基督教醫院經以93年4月22日以（93）嘉基醫字644 號函附之鑑定報告書倒數第3行至倒數第1行以「比較90 年2月14日與此次鑑定之結果，並無明顯之差異」即如同函「說明二、本院眼科於於民國93年3月10日為丙○○所做之視力鑑定，發覺有右眼輕度散光，左眼輕度遠視與兩眼角膜輕度不規則散光」原告因手術造成散光、不規則散光及遠視；依據行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書鑑定報告、被告信合美診所病歷、嘉義基督教醫院鑑定報告均確認原告視力受損明確，殆無疑義。
（十七）原告請求權之基礎：
1、被告丁○○醫師違反醫療法第46條告知義務，依民法第
184、188、193、195、227及227之1負損害賠償責任與行政院衛生署醫事審議委員會鑑定報告其手術過程無過失無關：
⑴民法184條2項：最高法院81年台上字第2976號判決以醫
師未盡醫療法第46條及58條之告知義務應負侵權行為責任詳「.. 上訴人即應說明手術之原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，由被上訴人自行選擇是否承擔手術可能之危險.. 原審認係違反醫療法第46條第一項保護病人之法律，依民法第184條第2項，推定上訴人為有過失，尚無不合。.. 」，實施手術時之原醫療法第46條明訂：「醫院實施手術時應取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意簽具手術同意書及麻醉同意書，在簽具之前，醫師應向其本人或其配偶或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險在其同意下始得為之。但情況緊急不在此限。」被告楊醫師未盡本條之義務詳如上述。
⑵民法第184條第2項及第184條第1項後段之侵權行為責任
及民法第227條、227條之1：學者林欣柔與楊秀儀所著「告別馬偕肩難產事件？新醫療法第82條第2項評析」亦以「.. 既然醫師說明的義務是在賦予病人為自己的身體做出選擇的權利，保護病人免于醫師權利的濫用，則醫療法第63條、第64條及第12條之1（原醫療法第46條、第58條）可以被評價為屬於民法184條2項所謂『保護他人之法律』；若醫師未盡說明義務，侵害了病人參與醫療決定的權益，推定其有過失。更進一步的說，告知後同意法則或醫師的說明義務，是源於落實及保障病人的自主權，醫師違反說明義務使病人沒有機會選擇自己的身體所要接受治療的方法，實際上是侵害了病人自主決定的『權利』因此醫師說明義務的違反也可以民法第184條第1項過失侵害他人權利來主張損害賠償責任。
」前揭學者學者侯英冷於其專論「從德國法論醫師之契約上說明義務」第16頁及22頁所述，醫師違反告知義務應負民法上債務不履行責任。
⑶民法第184條第2項規定：違反保護他人之法律，致生損
害於他人者應負損害賠償責任，於此所指之法律除狹義之法律外，尚包括習慣法、命令、規章等（參王澤鑑，侵權行為法論第349頁），最高法院83年台再字第134號判決：「按民法第184條第2項規定之法律，係指一切以保護他人為目的之法律規範而言。」，凡直接或間接以保護個人權益為目的者均屬為保護他人為目的之法律等均屬之（孫森炎，民法債篇總論244頁參照）。被告信合美診所於其宣傳手冊上清楚載明選擇雷射屈光手術合適對象需年滿20歲以上，且謂手術後極少後遺症，卻仍故意行之造成原告遠視，違反保護他人之法律，致生損害於他人，自應負損害賠償責任。
⑷違反民法第227條及第227條之1：被告等完全誤導原告
締結不利於原告契約，已如前述，依據學者侯英泠於其專論「從德國法論醫師之契約上說明義務」第16頁及22頁所述「比較重要之前契約說明義務，還是以疾病治療有關之資訊為主。而誠實說明義務之內容，係指任何一個人在契約的協商過程中，都有提供正確資訊的誠實義務，尤其是協商當事人對於他方所提出之問題，不可為虛偽或錯誤之陳述，而誤導並造成對方締結不利於己契約。亦即締結不良契約（schlechten vertragen）從而醫師若違反此義務，不僅醫師本人，若其受僱於醫院，則醫院負責人同時都是債務不履行之人，兩者都需依民法第227條以及第227條之1負損害賠償責任。」，兩者均需依民法第227條以及第227條之1負損害賠償責任，亦違反行為時醫療法第46之說明義務，需依民法184條負損害賠償責任。
2、行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書鑑定報告並未鑑定另一被告嘉義市信合美診所有無過失，信合美診所按下列事由負損害賠償責任與醫事鑑定委員會之報告無關：
⑴民法第188條之連帶責任：被告丁○○為信合美診所之
受僱醫師，則被告信合美診所自需與受僱人依民法188條負連帶責任，孫森焱大法官於其所著之民法債篇總論亦以：「受僱人之服勞務，雖具職業性專長，例如醫院僱用醫師之情形，對醫師之實施診療所加監督雖僅限於原則之提示仍屬茲所謂受僱人。」可為參照。
⑵民法第184條第2項與手術時醫療法第46條：被告信合美診所於手術前未取得醫療法46條之同意書詳如上述。
⑶民法第184條2項與被告宣傳手冊：被告信合美眼科於其
宣傳手冊上清楚載明選擇雷射屈光手術合適對象需年滿20歲以上，且謂手術後極少後遺症，此項宣傳手冊應屬民法第184條2項所稱廣義以保護為他人目的之規章，被告卻仍故意行之造成原告遠視，應依民法第184條2項負損害賠償責任。
⑷民法第184條2項與醫療法第60條：醫療法第60條醫療廣
告內容事項以醫療機構名稱、醫師姓名、公務人員保險特約診所、診療科別、開業年月日為限，而信合美眼科於其醫療廣告宣傳手冊上所登載內容「……準分子雷射屈光族全球眼科醫學界的驕傲！眼鏡族的福音接受準分子雷射手術者均可獲得良好視力.. 根據國內外之報告.. 使您在極短時間內可以回復正常工作更令所有醫師及患者感到興奮不已」顯與本條規定不合，與VISX原廠產品說明書謂施此手術無法免除戴眼鏡之可能性及行政院衛生署醫事審議委員會鑑定書鑑定報告謂雷射手術常造成遠視、散光，依據嘉義基督教醫院必須戴眼鏡矯正所述均不符，中華民國眼科醫學會認定誇大不實，此條規定係以保護為他人目的之法律，被告卻故意違法為醫療廣告致原告信以為真造成原告接受手術造成遠視，被告應依民法第184條第2項負損害賠償責任。
⑸民法第184條第2項與醫療法第58條：實施手術時之醫療
法第58條明訂「醫療機構診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療方針及預後情形。」被告信合美診所並未依本條告知遠視、散光之後遺症及隱瞞VISX 原廠產品說明書說明，致原告接受手術造成遠視、近視、散光等後遺症等對原告眼角膜造成永久傷害，被告應依民法第184條2項負損害賠償責任。
⑹民法第227條以及第227條之1：學者侯英泠於其專論「
從德國法論醫師之契約上說明義務」結論即以「.. 從而醫病之間若醫師違反契約說明義務，或者係違反安全說明義務而成立不良給付或保護義務之違反，醫師都會成立積極侵害債權之責任從而有類似我國民法第227條以及第227條之1之適用。」。
⑺民法第224條、第226條及第227條給付不能之損害：按
民法第227條第1項明訂「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。」、第224條明訂「債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失時，債務人應與自己之故意或過失，負同一責任。」、第226條明訂「因可歸責於債務人之事由致給付不能者，債權人得請求賠償損害。」，被告丁○○為被告信合美診所債之履行之代理人或使用人，於履行債務即手術時既有前述違反醫療法第46條及違反被告信合美診所於其宣傳手冊上清楚載明選擇雷射屈光手術合適對象需年滿20歲以上規定，即係就履行債務有故意或過失與債務人之故意、過失同視，故原告自可依民法第226條規定請求損害賠償。
⑻民法256條之契約解除權及第259條第2款之手術費附加
利息償還請求權及違反藥事法第4條、公平交易法第21條。
⑼消保法第7條第3項：90年台上字第709號略以：「按消
費者保護法第7條第1項規定：「從事設計、生產、製造商品或提供服務之企業經營者應確保其提供之商品或服務，無安全或衛生上之危險」該項所稱之「服務」，應係指非直接以設計、生產、製造、經銷或輸入商品為內容之勞務供給，且消費者可能因接受該服務而陷於安全或衛生上之危險者而言；因之，本質上具有衛生或安全上危險之醫療服務，自有本法之適用。又所謂「安全或衛生上之危險」，依同法施行細則第5條第1項規定，係指服務於提供時，未具通常可合理期待之安全性，且未符合當時科技或專業水準者而言。而是否具備通常可合理期待之安全性，則應以提供服務當時之科技及專業水準，以及符合社會一般消費者所認知之期待為整體衡量。」被告信合美診所於其宣傳手冊上清楚載明選擇雷射屈光手術合適對象需年滿20歲以上，且謂手術後極少後遺症，卻仍故意行之造成原告遠視，顯無消保法第7條通常可合理期待之安全性，爰依消保法第7條規定請求損害賠償。
⑽消保法第22條及消保法第11條之1：消保法第22明訂企
業經營者應確保廣告內容之真實對於消費者所負之義務不得低於廣告之內容，被告信合美診所於其宣傳手冊上清楚載明選擇雷射屈光手術合適對象需年滿20歲以上，且謂手術後極少後遺症，術後卻造成遠視，顯違本條之規定。復查被告所提出之手術同意書係於原告手術當日即89年6月19日始讓原告及原告當時之法定代理人簽署致令原告及原告當時之法定代理人完全不及審閱，違反消費者保護法第11條之1「企業經營者與消費者訂立定型化契約前，應有30日以內之合理期間，供消費者審閱全部條款內容。違反前項規定者，其條款不構成契約之內容。」消基會亦以雷射手術簽訂手術同意書的時間點，也至少需在手術前1個星期，讓消費者有詳盡審閱機會。爰追加被告信合美診所以違反本條保護他人之法律，應依民法184條第2項負損害賠償責任，並依前述規定主張該項手術同意書不構成契約之內容，被告等違反醫療法第46條及第58條之告知義務，應負侵權行為責任。
3、賠償之範圍：⑴民法第227條之1準用第192條至第195條及第197條之規
定：民法第227條之1明訂「債務人因債務不履行，致債權人之人格權受侵害者，準用民法第192條至第195條及第197條之規定，負損害賠償責任。」，民法193條明訂「不法加害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失工作能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任」，原告必須增加配戴眼鏡及隱形眼鏡等支出，民法第195條明訂「不法侵害他人之身體、健康……，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」原告因遠視造成視力受損即身體、健康遭被告不法侵害，被告加害情節均出於故意罔視原告身體健康，造成原告視力終生受創必須終生配戴眼鏡，終生無法再施雷射手術，加害情節嚴重詳如下述，爰依法請求非財產上之損害513,299元。
⑵民法第256條之契約解除權及第259條第2款之手術費附
加利息償還請求權，即被告應返還89年6月19日所給付之手術費6萬元及自該日起之法定利息，且依民法第260條規定，解除權之行使並不妨礙前述損害賠償請求權之行使。
⑶民法第216或民法第193條，因手術失敗而喪失預期可得
免除配戴眼鏡之利益或需終生配戴眼鏡，原告必須終生需配戴隱形眼鏡及眼鏡，依霍夫曼計算公式計611,812元。
（十八）損害賠償範圍具體計算：
1、關於配戴隱形眼鏡、眼藥水及眼鏡損害賠償部份計611,812元:
⑴鈞院93年4月19日嘉院雲民憲92醫字第5號「丙○○依現
在醫學技術可否以手術回復89年6月19日（即手術前）之視力‥」函詢嘉義基督教醫院經以93年4月22日以（93）嘉基醫644號函復以明確答以「…目前對於雷射曲光手術後仍有過度矯正或矯正不足，不規則散光等現象，一般仍以眼鏡或隱形眼鏡矯正為主要治療方式。雖有些仍在發展的雷射矯正方式可針對不規則散光作某些程度的補救，但目前尚未被廣泛應用，其效度仍有待評估，能否恢復至術前視力，以現今的手術而言，暫難肯定」。
⑵該公司關於其出售之雷射近視機器之病人讀冊並需與醫
生討論手冊第14頁第1至3行及第15頁第10至12行「警告：LASIK手術的安全性與有效性於下述具散光或不具散光之近視病人尚未經證實：對考慮再施LASIK者，因為
LAS -IK手術對病患之同一之眼睛再施LASIK是否安全與有效均不明」，亦清楚表明對手術失敗之病患不能再施雷射手術。
⑶民法第193條第1項因此增加生活上需要及民法216條規
定請求所失利益：原告因手術失敗，喪失預期可得免除配戴鏡框眼鏡及隱形眼鏡之利益，而必須經由配戴眼始能矯正視力從事日常生活等情，認為原告請求被告一次給付其所失利益，如與本案案情類似台北地方法院94年度醫字第4號判決所述「原告所失利益：原告主張其因手術失敗而喪失預期可得免除配戴眼鏡之利益，因此需配戴隱形眼鏡一副費用每年6,000元、隱形眼鏡藥水費每年3,600元及鏡框眼鏡之費用每年3,000元，共12,600元；並以92年台閩地區男性平均年齡77.79歲計算，原告尚有餘命39年，經依霍夫曼係數表扣除中間利息後，為276,832元等語，並提出精典眼鏡有限公司之估價單影本為證。本院審酌原告因手術失敗，喪失預期可得免除配戴鏡框眼鏡及隱形眼鏡之利益，而必須經由配戴眼鏡能矯正視力從事日常生活等情，認為原告請求被告一次給付其所失利益276,826元，應屬有據」。復查台北地方法院95年12月29日94年度醫字第4號判決與本案原告情形類似亦因手術造成遠視、散光，與本案原告相較，除造成原告遠視、散光外，原告尚有近視、遠視，視力受創情形猶較嚴重，依照民法第216條原告喪失預期可得免除配戴鏡框眼鏡及隱形眼鏡之利益，必須經由配戴眼鏡始矯正視力從事日常生活等情原告現於政大博士班就讀，課業繁重，不論修讀課業或將來教學研究，眼力負擔沈重，請准予需配戴較為乾淨無後遺症日拋式隱形眼鏡。
⑷雙方同意以嘉義市眼鏡同業公會鑑定價格為依據：鈞院
96年5月18日嘉院龍民憲92醫字第5號函詢嘉義市眼鏡同業公會略以「該會95年4月16日嘉市鐘眼明字第28號函所示日拋式隱形眼鏡，每月價錢550至700元是否為1隻眼睛30片價錢？如為兩隻眼睛1月份價錢是否應為1,100至1,400元？清潔藥水亦同？」經嘉義市眼鏡公會95年5月25日嘉市鐘眼明字第31號函函覆說明一以「日拋式隱形眼鏡每盒30片裝價錢為550至700元」，故嘉義市眼鏡公會95年4月16日嘉市鐘眼明字第28號函所示日拋式隱形眼鏡每月價錢550至700元確為1隻眼睛30片價錢，殆無疑義，本案原告因手術導致兩眼均受創均遠視已詳行政院醫事鑑定委員之鑑定報告，故兩眼均需配戴，兩眼60片之價錢為1100至1400元；至鈞院上函所詢「遠視患者因同時有閃光、不規則閃光，眼睛敏感，需配戴含水性高之日拋式隱形眼鏡，一般價格為何？」經該會於同函說明二謂「目前日拋式隱形眼鏡無遠視及散光之產品」然鈞院所詢者為「含水性高之日拋式遠視隱形眼鏡價格」，並非函詢兼具「遠視及散光」之遠視隱形眼鏡價格，故嘉義市眼鏡公會似有誤解，以目前並無兼具散光及遠視之隱形眼鏡故無從報價，非謂無遠視隱形眼鏡之產品及價格，蓋嘉義市眼鏡公會95年4月16日嘉市鐘眼明字第28號函已清楚說明日拋式遠視隱形眼鏡價錢為30片550至700元，不可不辨。且關於遠視隱形眼鏡部份，原告起訴至今，始終僅請求矯正遠視之隱形眼鏡，從未要求兼具矯正遠視及散光之隱形眼鏡，次按原告因為行政院醫事鑑定委員會鑑定報告，最接近日期90年11 月4日紀錄「右眼球鏡遠視50度，柱鏡為負50度，球鏡當量遠視25度；左眼球鏡遠視150度，柱鏡為負50度，球鏡當量遠視125度」即兩眼散光均在50度內（柱鏡為負50度），屬輕度散光，目前原告尚可容忍範圍，故原告從未要求矯正散光，美國加州柏克萊大學士光學博士蕭文蕙亦指出若是散光度數在75度以下，屬於輕度散光，可以不必配戴散光鏡片；嘉義基督教醫院93年4月22日以
（93）嘉基醫644號函復以明確答以「…目前對於雷射曲光手術後仍有過度矯正或矯正不足，不規則散光等現象，一般仍以眼鏡或隱形眼鏡矯正為主要治療方式。」前引台北地方法院95年12月29日94年度醫字第4號判決亦係以配掛遠視隱形眼鏡及眼鏡矯正遠視及遠視性散光益徵，出具本案估價單之奕明眼鏡公司亦為相同意見，故所出具者亦為遠視隱形眼鏡之估價單；退步言之，原告未請求散光矯正亦屬原告之善意，為原告之權利，被告或嘉義市眼鏡公會尤無權以目前無矯正遠視及散光之隱形眼鏡而否定原告請求遠視隱形眼鏡；前陳報聲請鑑定狀所以提及散光係因同時有遠視及散光且眼睛易敏感，希望嘉義市眼鏡公會鑑定價格能考慮以含水性較高遠視隱形眼鏡品牌鑑定，非在要求兼具遠視及閃光之隱形遠視眼鏡，原告從未要求兼具散光及遠視之隱形眼鏡，而僅要求矯正遠視之隱形眼鏡。此部分以中間數每月1,300元每年15,600元；至普通鏡框眼鏡費用，嘉義市眼鏡公會謂視廠牌而定經雙方於準備程序同意以台北地方法院95年12月29日94年度醫字第4號判決之普通眼鏡一副3,000元關於清潔藥水部份，則依據嘉義市眼鏡公會95年4月16日嘉市鐘眼明字第28號函所示清潔藥水每月費用為200至280元，取其中間數每月為250元，1年為3千元以上1年計21,600元並以93年台閩地區簡易生命表預期壽命女性年齡81.64歲計算，原告自手術失敗89年6月當時未滿18歲，餘命64年，霍夫曼係數為28.00000000，原告為請求一次賠償之總額為21,600元×28.00000000＝611,812元，故此部份611,812元。
2、關於精神損害賠償部份，依據最高法院51年台上字第223號判例意旨應斟酌雙方身份資力與加害程度及其他各種情形決之，被告侵權行為完全出於營業，明知施雷射手術造成遠視、散光為常見之後遺症，如前揭行政院醫事鑑定委員會意見，且施雷射手術造成遠視、散光必須以戴眼鏡及隱形眼鏡矯正，如嘉義基督教醫院之鑑定意見；原廠VISX禁止對未滿21歲之病患施此雷射手術因安全性及有效性未經證實且此雷射手術係對眼角膜所施永遠且不可回復之手術，一旦失敗對病患眼角膜之傷害永難回復，且清楚說明施此雷射手術無法免除戴眼鏡。
卻於廣告單上為施此手術可拋開眼鏡束縛並對原告於手術前隱瞞原廠之禁止規定並謂手術失敗非一次定生死，誘使原告誤認手術後即得免除戴眼鏡，同意施此不當手術造成原告遠視、散光之後遺症且終生不得再施雷射手術，必須終生配戴眼鏡，抑且造成原告角膜不可回復之損害，嗣後不顧VISX警告重複施雷射手術安全性不宜，並提出繼續可能傷害原告視力之解決方案，即再施雷射手術，罔顧病人健康，在原告不願接受再施手術，即不斷羞辱原告在尋求高額之賠償金並羞辱原告父親如此狠心，對原告身心受創均置若罔聞，加害程度及情形均極嚴重，爰請求慰撫金513,299元。
3、原給付之手術費6萬元因契約解除而返還。
4、法定遲延利息：本案於90年11月19日原告即正式函告被告丁○○，故上訴人依法追加本部分之法定遲延利息，更正本件利息起算點「自90年11月19日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
（十九）被告間構成真正連帶債務、不真正連帶債務部分及被告信合美診所單獨負責部分：
1、被告丁○○與被告嘉義市信合美診所間關於民法第193或第216條之損害賠償611,812元，及195條賠償513,299元，計1,125,111元之債務依民法188條之規定構成連帶債務。
2、被告丁○○與被告嘉義市信合美診所間上述之債務係屬不真正連帶債務，鈞院判決原告可向任1人請求給付並於獲賠償時，債務即告消滅，非在雙重給付。
3、原告向信合美診所以給付不能解除原手術合約，故嘉義市信合美診所另依民法259條2款之規定應返還原告手術費6萬元及自89年6月19日起算之法定遲延利息。
（二十）對被告所提之抗辯：
1、民法第197條侵權時效之抗辯須以被害人確實知悉日起算：被告答辯狀以「…原告於鈞院檢察署91年6月19日偵查中明確陳述90年7、8間即知悉所受傷害。」並謂偵察中原告父親示意乙節與卷證不符，按原告於偵查中係證稱90年7、8間感覺視力不佳並告知父母，並於90年11月間回診始明確知悉，故90年7、8間並非明確知悉而僅係原告感覺視力不佳尚無法確認，而係於90年11月4日回被告診所回診經醫師告知始行確實知悉，最高法院72年台上142號判例明揭「……所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言，如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任」。最高法院85年台上1927號裁判亦以「民法第197條第1項所稱，請求權人知有損害，非僅指單純知有損害而言，其因而受損害之他人為侵權行為，亦需一併知之，若僅知受損害及行為人而不知其為侵權行為，則無從本於侵權行為請求賠償，時效即無從進行」。被告既未舉證以實原告明知事實，徒以原告主觀感覺即強指原告知悉損害，有違前揭最高法院判例，難謂適法。
2、退步言之，原告對被告信合美診所所主張債務不履行及消保法之損害部分，係屬債務不履行，請求權時效為15年，更無197條之適用。
（二十一）並聲明：㈠被告應連帶給付原告1,125,111元整及自
90 年11月21日函知被告起之法定遲延利息。㈡被告間成立不真正連帶債務應給付原告1,125,111元及自90年11月21日函知被告起之法定遲延利息。㈢就前述聲明㈠、㈡為選擇合併。㈣被告嘉義市信合美診所應返還原告89 年6月19日給付之手術費6萬元及自該日起算之法定遲延利息。㈤訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
（一）被告不同意原告將原訴變更、追加。
1、原告92年10月29日起訴主張依法請求恢復原狀之手術費6萬元，民法第195條精神性損害賠償65萬元，並據此為起訴聲明。惟查，於96年2月12日始具狀另為聲明，審視該內容，顯已對訴訟標的、訴之聲明為變更、追加。依民事訴訟法第255條規定，被告不同意原告將原訴變更、追加。
2、原告上開原訴之變更、追加，係於本案歷3年餘之審理後方始提出，明顯有礙被告之防禦及訴訟之終結，依民事訴訟法第255條第1項但書之反面解釋，更不應准許。
（二）被告主張時效抗辯：
1、按侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅。民法第197條定有明文。
⑴原告於89年6月19日至被告信合美診所接受屈光矯治手術
，原告於檢察署91年6月19日偵查中明確陳稱90年7、8 月間即知悉所認受傷害乙情，並告知其父母云云。前開刑事告訴，告訴人之一亦即原告父親游啟忠先生亦於前開期日陳述90年7、8月間知悉所謂原告受傷害之情。
⑵原告於前開期日偵查中數度陳述，對於所謂傷害事由曾於
90年7、8月間告知「父、母」，唯渠告訴代理人，亦即其父親亦數度示意渠母親（另一告訴人）係91年2、3月間方知情。渠父親游啟忠先生知有告訴期間問題故為插嘴示意，惟查：
①觀其言察其行，乃法院直接審理可貴之處，審度原告之
陳述，當知渠初供（按父、母於90年7、8月間知悉）為真實。
②原告、游啟忠嗣相附和指，原告母住台北，原告係91年
2、3月間放寒假北上，渠母方知情云云。惟90年7、8月間適值放暑假，原告亦當回台北，則豈有不為告知之理？③游啟忠先生90年11月間函知被告之律師函係於台北住所
發出（按此為原告以文書表示損害之情，非知有損害之期日），則原告之母豈可能於數月後方知悉其女視力有所謂受傷害之情？尤對此一渠認定之傷害激烈爭執，甚至提出告訴之情形下，渠母於90年7、8月間豈可能不知情？④上開案件，嗣檢察署為不起訴處分，而處分書上，逕以
原告母親（訴外人甲○○）為「告訴人」，亦即，檢察官詳為實體上之審酌，未以原告罹告訴期間而為不起訴處分。由此亦足見原告知悉損害（傷害）之日應在渠供述之90年7、8月間。
⑶綜上，原告於92年10月29日提起本件訴訟，確業已罹2年時效。
2、原告縱依消保法請求，仍應適用民法第197條侵權行為之時效規定。因消保法並未就時效期間另為規定，就此部分應回歸民法規定以資適用。蓋因無過失責任較諸過失責任之負擔顯係加重，負無過失責任之企業經營者所需負之責任不應較一般侵權行為責任更重始符法理，而依我國民法規定，侵權行為損害賠償請求權之消滅時效期間為2年，比之具可歸責性之侵權行為而言，負無過失責任者不應被課予更重於侵權行為責任之義務。則消保法此處之請求權時效實應依侵權行為之規定來適用。
（三）本件被告丁○○無消費者保護法之適用：
1、系爭醫療契約非存在於原告與被告丁○○之間，是以，被告丁○○並不受消保法無過失責任之規範。
2、受僱醫師非消費者保護法所稱企業經營者（84年3月21 日消保法00285號書函參照）基此，被告丁○○不適用消費者保護法第7條規範至明。
（四）醫療行為無消費者保護法之適用：
1、按醫療行為本身具有潛在的危險，與消費者保護法第10條第1項所稱「商品或服務有危害消費者安全與健康之虞時，應即回收該批商品或停止其服務．．．」規定顯有矛盾，準此，醫療行為當無消費者保護法之適用。醫療服務之提供與商品之提供不同，不宜為同等處理。
2、復按純綷醫療專業服務之醫療行為，不具商品交易性質，且接受診療之病患亦非以消費為目的，是以，並無消費者保護法上無過失責任規定之適用。
3、再者，醫療行為本質上為避免大危險而留下小危險，不應追究該小危險之責任。無過失責任之設計，不宜適用於醫療服務，否則勢必發生費用轉嫁與規避（拒絕治療或增加防衛性醫療）情事，對病患未必有利。準此，不應擴張解釋消費者保護法第7條所規範之範圍。
4、依行政院消費者保護委員會編印之「認識消費者保護法」第1章第2節第5單元：「服務之概念」，文中以「.. 按服務之無過失責任，係我國消保法之創見，外國立法，鮮見其例，有無必要，已有爭論，立法當時是否曾詳細考慮我國之經濟發展、保險市場、民情觀念等相關事項，尤值懷疑。消保法又未對服務設定義規定，致適用時頗滋疑義」，上開官方出版之文書如此之陳述，更可證明我國將「服務」納為消保法規範範圍，應係立法不當之結果。既為不當之立法，適用時即應限縮解釋，方符法理。
5、或謂企業可將其風險轉嫁在保險上，惟目前之保險中可資適用者，無寧為「責任保險」，然責任保險之「責任」係指被保險人對於第3人依法應負賠償責任，而受賠償之請求時，負賠償之責。此處之賠償責任，指的是民法第184條至第199條而言（保險法第90條），則因我國有關侵權行為法之規定，係採過失責任主義，消保法中之無過失責任無法以保險方式承擔。而「服務」不似商品般具體並有產品責任險可供承保，貿然要求從事服務之企業經營者承擔如此大之責任，顯與事理有違。
6、就本件而論，相關人員無疏失之處，刑事不起訴處分中已論述綦詳。從事醫療服務之醫師，是否應保證確能治癒病患，否則即需負無過失責任？不但不符人民之法律感情亦有悖於公平正義，此絕非消保法之立法初衷。
（五）退步言，依消費者保護法規定，本件被告亦未違反規範：
1、本件已符合當時科技或專業水準。⑴按消費者保護法第7條第7項規定：「從事設計、生產、製
造商品或提供服務之企業經營者應確保其提保之商品或服務，無安全或衛生之危險」至該條所稱之「安全或衛生上之危險」，復經消保法施行細則第5條闡明：「商品於其流通進入市場，或服務於其提供時，未具通常可合理期待之安全性者，為本法第7條第1項所稱安全或衛生上之危險。但商品或服務已符合當時科技或專業水準者，不在此限。前項所稱未具通常可合理期待之安全性者，應就下列情事認定：1、商品或服務之標示說明。2、商品或服務可期待之合理使用或接受。3、商品或服務流通進入市場或提供之時期。商品或服務不得僅因其後有較佳之商品或服務，而被視為有安全或衛生上之危險。」綜上2法條，所謂「安全或衛生上之危險」，係指服務於提供時，未具通常可合理期待之安全性，且未符合當時科技或專業水準者而言。而是否具備通常可合理期待之安全性，則應以提供服務當時之科技及專業水準，是否符合社會一般消費者所認知之期待為整體衡量。
⑵又所謂「通常可合理期待之安全性」與「絕對的安全性」
截然不同。1、依消費者保護法第7條第1項及其施行細則第5條規定，其所要求企業經營者應確保提供之商品或服務，僅應具通常可合理期待之安全性（但並非要求絕對之安全性），且商品或服務若已符合當時科技或專業之水準者，即不再被認為違反消費者保護法第7條第1項之規定。
2、醫療行為本身即具有高度的危險性與不確定性，並受限於現今醫療之知識、技術，斷不可能僅憑醫療結果造成損害即認定違反消費者保護法第7條第1項之規定，故判斷之際，醫療服務是否當時科技或專業水準即成為重點。
⑶本件已符合當時科技或專業水準：
①本件被告之醫療服務是否已符合當時科技或專業水準，
已經行政院衛生署醫事審議委員會鑑定（92年4月18日衛署醫字第090200256號函檢附之鑑定書），認為：
Ａ、89年所用之自動驗光機和90年所使用之自動驗光機廠牌不同，因此所驗出之度數可能不同。
Ｂ、根據手術記錄，病人左眼所設定之雷射劑量設定可矯正近視580度和散光75度，並無雷射劑量過多之問題。
Ｃ、綜合病歷及手術記錄結果，本案為一近視手術後之常見爭議，近視雷射手術之準確性是相當高，一般而言，文獻上記載，對低度數之近視、如500度以下約百分之70以上之病人可以達視力壹點零以上，度數在負（遠視或近視）100度之內的機會約百分之80以上。在手術志願書上也說明了可能造成術之殘留近視和遠視之可能性，因此，本案之雷射近視矯正效果是在合理範圍之內，並無疏失。
②按醫療服務是否已符合當時科技或專業水準為一專業領
域之判斷問題，而行政院衛生署醫事審議委員會之鑑定既為專業判斷，應可採信。再被告所為系爭屈光矯治手術，矯正效果尚在合理範圍之內，難認有何疏失，此亦為檢察署92年度偵字第3190號不起訴處分書所是認。
2、原告無法依宣傳手冊主張權利：①復原告所呈之宣傳手冊，係第3人「邱靖甯」醫師之宣
傳品，非屬被告丁○○明甚。退步言，依上開宣傳手冊上所載「極少併發症」（原告誤載成「後遺症」），一則，逕認定本件產生遠視之情形為「併發症」已非無疑？再者，本件雷射矯正手術效果在合理範圍之內業經鑑定在案，驟為「併發症」之認定亦顯違誤。是以，原告依消保法第22條主張權利，非適法。
②另原告主張宣傳手冊列名之醫師為「邱靖甯」，其係信
賴由邱醫師主刀方前往接受手術云云。上開主張適足證原告供述不實，蓋「邱靖甯」其人於89年9月後方至被告信合美診所任職，該宣傳手冊應係原告臨訟取得（附於原告93年2月26日之訴狀內），該宣傳手冊於原告89年6 月19日手術時根本不存在，何來觀其宣傳並信賴其上列名之醫師？
3、準此，本件之醫療服務，業已確保其無安全或衛生上之危險，縱依消費者保護法第7條規定，亦不負過失責任。且醫師所為之手術行為均已符合當時科技及專業水準，依法亦無任何賠償責任。
4、本件醫療行為並無疏失處當可審認：原告於89年6月19日接受矯治手術，於1年餘即90年7、8月間方再覺其視力受損。基此，縱有損害發生，亦非可歸責於原告。
5、原告依民法第227條主張所謂不完全給付，顯為無據。⑴承前所呈，本件之雷射近視矯正效果是在合理範圍之內，
並經行政院衛生署醫事審議委員會鑑定被告並無疏失。原告亦未有損害發生。準此，原告依民法第227條主張所謂不完全給付，顯為無據。
⑵被告確已盡告知義務，且徵得原告同意始動手術：
①原告主張被告違反醫療法第46條（修正前）。惟查，原
告這件案子丁○○記憶十分清楚，因為那時原告與她父母一起來咨詢，原告父親為法律系教授同時亦為執業律，是以，除多份敬重而更有份親切感，原告及其父母所問的問題非常多且詳細，所以連同檢查及問問題就花了3至4小時，如此長之時間，豈係閒聊？且她父母說若游女開的滿意他們也要一起來開近視手術，當然那時也有就手術同意書上的各種事項及風險提出說明，如：手術後會有人矯正過度〈即遠視〉、矯正不足〈而殘留近視〉、散光... 等之情形。此觀之原告於手術同意書上簽名，尤其父親（法律系教授、執業律師）尚於該同意書上書寫「了解」2字即明當時詳盡之咨詢情景。被告確已盡告知義務。
②原告一再指摘被告未盡告知義務，其父並於 鈞院96年
4月12日庭訊中結證：「（手術同意書有否事先帶回家？）手術同意書有無事先帶家，我已經忘記了，但是我可以確定的是我在手術當天才簽名。」「（何時諮詢？）手術前的門診作諮詢的。」「（諮詢的時候，有無拿同意書給你們看？）我記憶所及是沒有。」「（89年6月19日手術當天，證人有無對手同意書的內容再作諮詢？）就我記憶所及因為當天早上手術，應該沒有再諮詢，而只是單純的簽同意書，..。」⑶原告之父於上開結證中對手術同意書有無帶回家審閱表示
忘記了，並表示門診諮詢時未見過同意書，且手術當天又無諮詢程，僅係單純簽同意書云云。基此，豈非謂原告未曾看過同意書即為簽名行為，原告之父尚為「了解」2字加註？悖於經驗法則，莫此為甚！⑷原告主張其受有眼鏡、隱形眼鏡、藥水等等支出之損害。
惟查，一則被告並未傷害原告之雙眼致令其須為上開物品之支出；再則，縱手術失敗亦非必配戴隱形眼鏡，更何況本件手術之矯正效果是在合理範圍內；更甚而原告術前即已罹有近視，縱無本件手術，眼鏡等工具難道非屬必要？則，術後請求眼鏡、隱形眼鏡等等費用即非有理。
（六）綜上所呈，原告之主張顯無可採，原告之請求已罹時效，本件並無消保法之適用，縱依消保法之規範審視，被告亦無違該規定。尤被告於本件手術並無疏失，矯正效果係在合理範圍，原告並無損害。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡訴訟費用由原告負擔。
三、本件爭點：
（一）不爭執事項：
1、戊○○○○○○合診所係合夥組織。
2、原告於89年6月19日至被告信合美診所施作雷射近視手術。
3、原告手術時尚未滿18歲，手術後原告變成遠視。
4、經過醫事審議委員會鑑定結果認定被告並無過失。
5、被告丁○○被訴過失傷害一案，經不起訴處分確定。
6、當時手術醫師為被告丁○○，並為被告信合美診所的受僱人。
（二）兩造所爭執事項：
1、被告手術前有無依醫療法第46條盡說明告知的義務。
2、被告應否負廣告不實之責任。
3、原告請求權是否已經時效完成。
四、被告手術前有無依醫療法第46條盡說明告知的義務。
（一）原告兩眼確因手術視力受損：
1、原告確於89年6月19日至信合美診所施作雷射近視手術，手術後原告變成遠視之事實為兩造所不爭執。且本件醫療糾紛經行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，其鑑定報告第9項第3款亦載：「綜合病歷及手術記錄結果本案為一近視手術後常見之爭議問題.. 」。第8項並於第6行明載「..於90年2月24日測得右眼球鏡約為遠視50度.. 左眼球鏡約為遠視150度」（本院卷㈠第37、38頁）。嘉義基督教醫院93年4月22日（93）嘉基醫字644號函說明二載「本院眼科於93年3月10日為丙○○所做之視力鑑定，發覺有右眼輕度散光，左眼輕度遠視與兩眼角膜輕度不規則散光」（本院卷㈠第85頁）。嘉義基督教醫院93年3月15日以（93）嘉基醫字407號函字所附之鑑定報告書倒數第3行至倒數第1行載「比較90年2月14日與此次鑑定之結果，並無明顯之差異」（本院卷㈠第67頁）。據上足證，原告確因此一手術後造成散光、不規則散光及遠視，原告視力受損明確，殆無疑義。
（二）被告手術同意書格式不符合手術時前揭醫療法第46條第1項規定格式，並未由醫師簽名：
1、按手術時醫療法第46條第1項明訂「.. 醫院實施手術時應取得病人或其配偶親屬或關係人之同意，簽具手術同意書…前項手術書格式，由中央衛生主管機關定之」。手術當時之醫療法第46條第2項明訂「前項手術同意書格式，由中央衛生主管機關定之」。經查，當時之手術同意書依據行政院衛生署84年8月14日衛署醫字第84052263號函頒之附件，與被告等簽署之手術同意書完全不合，最重要者即依據衛生署當時之手術同意書明載「.. 經貴院○○○醫師（由醫師親自簽名）詳細說明下列事項，並已充分瞭解，同意由貴院施行該項手術。」必須由醫師親自簽名（原告96年2月12日書狀證1、2）。即令是現行醫療法第63條第2項之手術同意書格式亦要求醫師親自簽名。然遍查被告之手術同意書並無醫師之簽名欄，亦無醫師之簽名，本件之手術同意書顯非依規定須取得原告家屬同意之手術同意書。
（三）被告手術前有無依醫療法第46條盡說明告知的義務。
1、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉証之責，民事訴訟法第277條定有明文。又主張積極事實者，就其事實應負舉證責任，主張消極事實者，則不負舉證責任。本件原告既否認被告有依手術時醫療法第46條盡說明告知的義務，依上開說明，即應由被告負舉證責任。
2、手術當時之醫療法第46條第1項規定：『醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前，醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發病及危險，在其同意下，始得為之，但如情況緊急，不在此限』；其立法本旨係以醫療乃為高度專業及危險之行為，直接涉及病人之身體健康或生命，病人本人或其家屬通常須賴醫師之說明，方得明瞭醫療行為之必要、風險及效果，故醫師為醫療行為時，應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，經病人或其家屬同意後為之，以保障病人身體自主權；上開醫師應盡之說明義務，除過於專業或細部療法外，至少應包含：㈠診斷之病名、病況、預後及不接受治療之後果。㈡建議治療方案及其他可能之替代治療方案暨其利弊。㈢治療風險、常發生之併發症及副作用暨雖不常發生，但可能發生嚴重後果之風險。㈣治療之成功率（死亡率）。㈤醫院之設備及醫師之專業能力等事項；亦即在一般情形下，如曾說明，病人即有拒絕醫療之可能時，即有說明之義務；於此，醫師若未盡上開說明之義務，除有正當理由外，難謂已盡注意之義務；又上開說明之義務，以實質上已予說明為必要，若僅令病人或其家屬在印有說明事項之同意書上，冒然簽名，尚難認已盡說明之義務（最高法院94年度台上2676號判決）。本件之雷射近視手術同意書上第2點雖載有：「因個體差手術後有過度矯正過度〈即遠視〉、矯正不足〈及屈光回退... 」並有原告及其父游啟忠之簽名，並註記「了解」2字。惟該同意書上之所謂「過度矯正」並未括弧加註即「遠視」，矯正不足並未括弧加註即「殘留近視」。且上開所謂度矯正過度〈即遠視〉、矯正不足及屈光回退等係專業用語，非專業人士，實難理解。
3、本件手術施用之雷射機器清楚載明為美國VISX公司之雷射近視機器「Instrument:VISX,Inc. Star Excimer LaserSystem」（見本院㈠卷75頁第10行至11行）。被告丁○○亦陳述：「（問：原告是以何種手術方式進行？）是手術同意書上第10點LASIK手術」等語（見本院㈠卷第111 頁）。亦清楚說明對原告所施之雷射手術係以LASIK雷射機器設備進行，被告信合美診所廣告單亦明載使用「VISXStar Excimer Laser System」（見本院㈠卷第86頁）。
足證本件手術施用之雷射機器清楚載明為美國VISX公司之雷射近視機器無疑。
4、依VISX公司關於其出售之雷射近視機器之病人必讀並需與醫生討論產品說明手冊（下稱產品說明手冊，見原告96年6月28日書狀所附文件），該手冊為附於該公司之產品說明。被告坦承係使用該公司產品，則被告實無法諉為不知產品說明手冊。又該產品說明手冊所述均係關於雷射近視手術原因、適合之病人及雷射手術成功率、安全性及併發症、治療風險及可能發生嚴重後果之風險等，揆其性質屬前揭醫療法第46條第1項、醫療法第58條及前揭最高法院
95 年台上字第3576號判決及95年台上字第3576號判決，均屬應告知病人說明義務之事項。且被告於訴訟程序中引用該雷射機器為手術，依據消費者保護法第24條商品或輸入之商品均應依法標示，輸入之商品並應附中文標示，則該雷射機器之說明書、該雷射機器之警告標示及製造或經銷該雷射廠商全名，自屬民事訴訟法第344條第1項第1、2、5款被告有提出義務之文書，被告就下列原廠說明書經本院曉喻均不依法提出。原告經上網查明該廠之說明，依民事訴訟法第345條之規定自得認為原告關於下述文書之主張為正當，核先敘明。
⑴該產品說明手冊14頁第1至3行及第15頁第3至4行「警告：
LASIK手術的安全性與有效性於下述具散光或不具散光之近視病人尚未經證實：..病人年紀低於21歲者，因為LASI-K手術對此病患是否安全與有效均未經證實」；第20頁第2至第4行亦以「如果你考慮施雷射手術，你一定需為滿21歲之近視或近視散光之病患」，均清楚說明該公司雷射機器產品必須施用於滿21歲具散光或不具散光之近視病患，按本項說明書為附於該公司之產品說明，則被告等顯係明知本雷射機器手術製造商強制規定需滿21歲始可施此手術，實係因對未滿21歲病患施此手術安全性及有效性均未經證實。然被告丁○○所言「.. 而游女手術時只差3-4個月即滿18歲.. 」，自行將原廠規定施手術之年齡由21歲降為未滿18歲。又稱「.. 還有關於原告18歲的問題，原告的確有提出，但是當時原告已經差3個月就滿18歲了，而且我當初也有問是否可以再等滿18歲，但是原告表示暑假有活動，所以在即將滿18歲的時候作手術，而且18歲手術之前手術是怕日後近視會增加或是再出現，但是本件是原告出現遠術的情形」等語（詳96年4月12日筆錄第5頁）。
是被告丁○○將未滿18歲規定解釋為與安全因素無關，被告所述與VISX公司施用其雷射機器說明完全相反，顯然不實。蓋VISX公司一再強調必須年滿21歲始可使用其公司生產機器之雷射手術，其主因為安全性與有效性不明，並無例外，既非如原告所述可降為未滿18歲，亦非被告所述未滿18歲之限制在防止日後近視會增加或是再出現。然被告卻於原告年齡未滿21歲施此手術，造成視力永久受創，永遠不得再施雷射手術免除戴眼鏡，被告行為非惟違反說明義務且刻意隱瞞曲解，致病患誤解，亦嚴重違反前揭醫療法46條之規定。
⑵被告丁○○明知VISX公司對手術失敗之病患再施雷射手術
之安全及有效性均未經證實提出警告，嘉義基督教醫院93年4月22日（93）嘉基醫字0644號函查「‥丙○○依現在醫學技術可否以手術回復89年6月19日（即手術前）之視力‥」明確答以「…目前對於雷射曲光手術後仍有過度矯正或矯正不足，不規則散光等現象，一般仍以眼鏡或隱形眼鏡矯正為主要治療方式。雖有些仍在發展的雷射矯正方式可針對不規則散光作某些程度的補救，但目前尚未被廣泛應用，其效度仍有待評估，能否恢復至術前視力，以現今的手術而言，暫難肯定」亦同。且施雷射手術後無法消除再戴眼鏡之可能性，亦如該產品說明手冊第如VISX手冊第25頁第2行至第3行載：「雷射手術係一項對病人該眼角膜所施永遠且不可回復或不可改變（醫學上通稱不可逆即不可回復或不可改變）之手術（Lasik is a permanentoperation to the cornea(角膜)and is irreversible不可回復、不可改變或不可逆）」，亦即一旦對眼角膜造成傷害即永遠不能回復。互核前揭VISX手冊說明禁止對未滿21歲病患施雷射手術因安全性及有效性未經證實，果造成原告無法回復之視力損害。被告竟謂「當然對方也問那如果開完刀後仍有度數如何處理，我們就告知再矯正一次即可，且再次手術過程只要10分鐘，且這種手術也非一次定生死」。坦承確曾告知原告手術失敗可再施雷射手術錯誤資訊，且明知原告未滿21歲，施此手術不安全，亦明知終生只能施一次雷射手術。被告行為非惟違反說明義務且刻意隱瞞曲解以達其營業之目的，致原告誤解接受手術造成視力不可回復之損害，自係嚴重違反醫療法46條第1項規定，使原告無法正確評估手術風險。
⑶最高法院94年度台上2676號判決亦以「…醫療法第46條第
1項規定…亦即在一般情形下，如曾說明，病人即有拒絕醫療之可能時，即有說明之義務」。原告於手術當日即89年6月19日所簽屈光手術評估表回答問題七、「請簡單說明您想作近視開刀之動機與期望」時即清楚答以「因為戴隱形眼鏡太麻煩，易過敏，外觀因素。希望不會有任何後遺症」。則衡諸常理如被告曾告以手術後常有遠視、近視、散光、不規則散光等後遺症仍須戴眼鏡，VISX原廠產品說明書所述施雷射手術必須滿21歲、及施此手術無法免除戴眼鏡之後遺症、此手術對病患眼角膜係永遠不可回復之損害、不得重複施此手術等足以影響原告醫療決定事項，原告必有拒絕醫療之可能，豈有付高額費用並冒手術風險之理？被告顯未盡前揭最高法院所載醫療法第46條第1項規定「如曾說明，病人即有拒絕醫療之可能時，即有說明之義務」。
4、被告履執陳詞謂原告父親已於手術同意書簽名，惟查依照當時醫療法第46條或現行第63條規定，均必須由醫師於簽具手術前向病患或家屬說明手術併發症等事由，與原告家屬是否簽手術同意書無關，被告丁○○更未依醫療法第46條第1項規定親自說明可能發生之「遠視、近視、散光、不規則散光等併發症及VISX原廠產品說明書所述施雷射手術必須滿21歲、及施此手術無法免除戴眼鏡之後遺症、此手術對病患眼角膜係永遠不可回復之損害、不得重複施此手術」。
5、鑑定報告於九、鑑定意見3第4行後無非以「在手術同意書上也說明了可能造成術後之…遠視可能性，因此…並無疏失」云云。然按手術時醫療法第46條第1項明訂「醫院實施手術時，應取得病人或其配偶、親屬或關係人之同意，簽具手術同意書…在簽具之前，醫師應向其本人或配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發病及危險，在其同意下，始得為之，但如情況緊急，不在此限…」（最高法院94年度台上2676號判決）。被告並未能證明手術當時，原告之父親所簽署之手術同意書係由被告丁○○親自解說，則被告丁○○完全未親自解說，即與醫療法第46條第1項規定不符，此觀手術同意書未由被告丁○○親自簽名固明，且遍查手術同意書並無片語隻字提及原告此次手術造成之遠視、近視、散光、不規則散光等併發，僅載謂「因個體手術差異有過度矯正、矯正不足及屈光回退」情形。然原告非醫師如何瞭解「過度矯正、矯正不足及屈光回退」之意義？亦無一句提及此次手術造成之遠視、近視、散光、不規則散光等後遺症，如何能謂被告丁○○「於手術同意書已告知遠視、散光、不規則散光之可能性」？被告所述顯違經驗法則，委無足採，更屬違反告知義務。
6、最高法院94年度台上2676號判決亦以「.. 醫療法第46條第1項規定.. 亦即在一般情形下，如曾說明，病人即有拒絕醫療之可能時，即有說明之義務」，原告於手術當日即89年6月19日所簽屈光手術評估表回答問題七、「請簡單說明您想作近視開刀之動機與期望」時即清楚答以「因為戴隱形眼鏡太麻煩，易過敏，外觀因素。希望不會有任何後遺症」，衡諸常理如被告曾告以手術後常有遠視、近視、散光、不規則散光等後遺症仍須戴眼鏡，VISX原廠產品說明書所述施雷射手術必須滿21歲、及施此手術無法免除戴眼鏡之後遺症、此手術對病患眼角膜係永遠不可回復之損害、不得重複施此手術等足以影響原告醫療決定事項，原告必有拒絕醫療之可能，豈有付高額費用並冒手術風險之理？被告顯未盡前揭最高法院所載醫療法第46條第1項規定「如曾說明，病人即有拒絕醫療之可能時，即有說明之義務」。
7、被告以：「當時原告與她父母一起來諮詢，原告父親為法律系教授同時亦為執業律師，是以，除多份敬重而更有份親切感，原告及其父母所問的問題非常多且詳細，所以連同檢查及問問題就花了3至4小時，如此長之時間，豈係閒聊？」云云，然被告並未能提出確有與原告及家人諮詢3至4小時之確切證據，其空言主張，並不可採。
8、查被告信合美診所為招攬近視手術之病患，有專門之業務人員招攬說明，根本未提及遠視、散光、不規則散光及VISX 原廠產品說明書所述施雷射手術必須滿21歲、及施此手術無法免除戴眼鏡之後遺症、此手術對病患眼角膜係永遠不可回復之損害、不得重複施此手術等之後遺症等。是被告手術前並無依醫療法第46條盡說明告知義務甚明。
（四）Informed Consent與侵權：按關於醫生的說明義務與病人同意，依據王澤鑑大法官所著侵權行為第280頁第6行起至282頁第12行「尊重病人對其身體自主的權利，早在1914年美國著名的法官ＣARDOZO即已提出任何人有權決定如何處理其身體的名言，肯定醫療行為應得病人的同意（Consent）。至於所謂的InformedＣonsent即指醫生應作必要的說明使病人得就某種醫療行為做成同意的決定…並為我國醫療法所接受，其第46條規定『醫院實施手術時，應取得病人或其配偶親屬或關係人之同意，簽具手術同意書及麻醉同意書；在簽具之前，醫師應向其本人或其配偶、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，在其同意下，始得為之。前項手術書格式，由中央衛生主管機關定之』。二、醫生的說明義務與病人的同意…侵害病人身體的醫療行為得因同意而阻卻違法，此項同意需以醫生的說明為必要，故醫生未盡說明義務時，對其同意原則上不生效力，不阻卻違法，縱其治療行為並無過失，醫生仍應就其全部或一部失敗所生損害，負賠償責任。三、同意的要式性醫療法第46條規定，醫院實施手術實應取得同意書。依此規定，同意係屬要式行為，病人雖已為同意的表示，但未簽具書面時，原則上不能阻卻手術的違法性。此項規定旨在使病人為同意時，得因簽具書面而慎思熟慮，並可保全證據，避免發生爭議」。是基於對病患自主決定權之保障與尊重，原告理應事先認識本件手術之風險，並由其自主決定是否願意承擔該風險之同意，而原告之同意則以被告之充分說明為必要。被告未盡說明義務時，不能阻卻被告侵權行為之違法性；因此縱使被告之治療行為並無過失，被告仍應就手術全部或一部失敗所生損害，負賠償責任。而取得原告無瑕疵之允諾，須賴被告說明義務之完全踐行，亦即原告就被告已說明之部分，為同意接受該醫療給付之決定，將不會因得知被告遺漏未說明之資訊而有所改變。
（五）醫師及醫療機構違反說明義務除需負侵權行為責任外，同時亦需負債務不履行責任：「比較重要之前契約說明義務，還是以疾病治療有關之資訊為主。而誠實說明義務之內容，係指任何一個人在契約的協商過程中，都有提供正確資訊的誠實義務，尤其是協商當事人對於他方所提出之問題，不可為虛偽或錯誤之陳述，而誤導並造成對方締結不利於己契約。亦即締結不良契約（schlechten vertragen）。例如與手術有關之相關資訊。這些資訊提供之義務雖然主要在醫師為病人診斷時形成，但是通常也是因為病人之疾病有必要作繼續性的治療或進一步之手術行為，因此在與病人訂立下一個醫療契約時，醫師對於下一次的治療行為或手術行為之風險、副作用、可能併發症、術後情形以及失敗率等，有義務加以誠實說明。若病人自決定是否接受手術治療前，醫師沒有清楚解釋並提供相關正確資訊，甚至誤導或引誘病人，致使病人無法正確評估手術之風險，即是違反締結契約的說明義務，使得病人簽訂不利於己契約。從而吾人可以發現契約說明義務所含括之範圍非常廣，所有與締結醫療契約有關之重要資訊都可能基於誠實信用原則導出。其說明義務之內容雖然可能會與病人自主決定權說明義務之範圍重疊（例如告知手術行為之風險及所有重要相關資訊）但是其必須說明之理由不是病人自主決定權之保護，而是保護與維持人與人間任何交易與接觸賴以進行之誠實信用。.. 如前所述，對於醫師之契約說明義務分別存在於締約過失責任與積極侵害債權中的保護義務，而其性質上同一，都以誠實信用原則為法律基礎所發展出之保護義務，由於其性質同一，所以當事人雙方事後有效訂立契約，積極侵害債權之責任類型會吸收締約過失責任中之保護義務，由於醫病之間都會成立一個醫療契約，因此無論醫師違反說明義務係在締約時還是契約履行中，醫師都違反了積極侵害債權中之保護說明義務，其內容可能與病人自主決定權說明義務內容同，尤其積極侵害債權中之交易安全保護說明義務，在於使醫師施行醫療行為時，有義務注意保護病人之固有權益，亦即不應在履行債務時侵害病人之固有權利，所以病人之自主決定權也在保護法益之範圍內。從而醫師若違反此義務，不僅醫師本人，若其受僱於醫院，則醫院負責人同時都是債務不履行之人，兩者都需依民法第227條以及第227條之1負損害賠償責任」（月旦法學，2004.9.第112期，侯英泠著「從德國法論醫師之契約上說明義務」第16頁及22頁）。是若違反行為時醫療法第46條之說明義務，需依民法184條負損害賠償責任。
（六）綜上所述，被告違反行為時醫療法第46條之說明義務，應負民法184條、227條、第227條之1之損害賠償責任。與被告是否有醫療過失無關。從而被告以本件按醫療服務是已符合當時科技、專業水準，被告所為系爭屈光矯治手術，矯正效果尚在合理範圍之內，且經行政院衛生署醫事審議委員會之鑑定亦認被告並無過失，復經不起訴確定（92年度偵字第3190號），而認被告毋庸負賠償云云，為本院所不採。
五、被告有無應負廣告不實之責任。
（一）原告主張宣傳手冊列名之醫師為「邱靖甯」，其係信賴由邱醫師主刀方前往接受手術云云。然邱靖甯醫師係於89年9月後方至被告信合美診所任職，此有邱靖甯醫師之勞工保險卡可證。是原告89年6月19日手術時，邱靖甯醫師根本未在被告信合美醫院任職，則何來有邱靖甯醫師之宣傳手冊。是原告93年2月26日之訴狀內之宣傳手冊，於原告89年6月19日手術時根本不存在，應係於原告手術後始取得，自無原告觀其宣傳並信賴其上列名之醫師。
（二）是縱使原告主張宣傳手冊列名醫師「邱靖甯」之廣告內容不實，應受消費者保護法或公平交易法之規範。然該廣告於原告89年6月19日手術時根本不存在，故本件並無如原告主張之消費者保護法、公平交易法、醫療法、藥事法之適用。
六、原告請求權是否已經時效完成。
（一）被告主張：「原告91年6月19日偵查中明確陳稱90年7、8月間即知悉所認受傷害乙情，並告知其父母云云。原告之父親游啟忠先生亦於前開期日陳述90年7、8月間知悉所謂原告受傷害之情。而迄今本件原告起訴，已逾2年之時效」云云。惟查：
1、原告於91年6月19日偵查中係陳稱：「89年6月手術，是在90年7、8月時覺得視力有減退，90年11月在信合美醫院檢查，另一名醫生告訴我手術時雷射劑量太重.. 」；「90年7、8月有告訴父親..91 年2月才告訴母親」（見91年發查字第588號卷第27頁反面、第28頁）。是依原告上述所陳，其於90年7、8間僅係原告感覺視力不佳，尚無法確認是否受傷害，故其並非明確知悉受傷害。原告係於90年11月4日回被告診所回診經醫師告知始行確實知悉受傷害。
2、按民法第197條第1項規定：「因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，2年間不行使而消滅」。所謂知有損害及賠償義務人之知，係指明知而言。如當事人間就知之時間有所爭執，應由賠償義務人就請求權人知悉在前之事實，負舉證責任（最高法院72年台上字第1428號判例）。是參之上開最高法院之判例所示，被告應就原告明知有損害及賠償義務人之事實負舉證責任。惟被告僅以原告於91年6月19日偵查中所陳，此外未見被告有何其他事證明以佐原告於90年7、8間即知受損害一事。依此被告主張原告於90年7、8間即知受損害一事，實屬牽強，不可採信。
3、次按民法第197條第1項所稱，請求權人知有損害，非僅指單純知有損害而言，其因而受損害之他人為侵權行為為侵權行為，亦需一併知之，若僅知受損害及行為人而不知其為侵權行為，則無從本於侵權行為請求賠償，時效即無從進行（最高法院85年台上1927號裁判）。依上開原告於91年6月19日偵查中所陳：「..90 年11月在信合美醫院檢查，另一名醫生告訴我手術時雷射劑量太重.. 」。及被告丁○○當日偵訊陳稱：「原告係90年11月4日檢查時我已離開醫院，.. 」（見91年發查字第588號卷第27頁反面）。是原告應係90年11月4日回診，並於回診當日，經醫師告知始確知受損害。
（二）故而本件侵權行之請求權2年之時效應自90年11月4日起算，計算至本件92年10月30日起訴時（有本院收文章可證），並未逾2年。是本件並未逾2年之時效。
七、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限（民法第184條）；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任（民法第188條第1項）。不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任（民法第193條第1項）；。不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額（民法第195條第1項前段）。損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益（民法第216條）。被告丁○○於本件手術時，係受僱於被告信合美診所擔任醫師，為執行被告信合美診所職務之人，其不法侵害原告眼睛致遠視散光，其僱用人被告信合美診所自應與被告丁○○負連帶損害賠償之責。從而原告依上開規定，原告對被告請求損賠賠償，自屬有據。爰就原告各項請求是否有理由，分述如下：
（一）關於配戴隱形眼鏡、眼藥水及眼鏡損害賠償部份：
1、依本院93年4月19日嘉院雲民憲92醫字第5號「丙○○依現在醫學技術可否以手術回復89年6月19日（即手術前）之視力‥」函詢嘉義基督教醫院經以93年4月22日以（93）嘉基醫644號函復明確答以「.. 目前對於雷射曲光手術後仍有過度矯正或矯正不足，不規則散光等現象，一般仍以眼鏡或隱形眼鏡矯正為主要治療方式。雖有些仍在發展的雷射矯正方式可針對不規則散光作某些程度的補救，但目前尚未被廣泛應用，其效度仍有待評估，能否恢復至術前視力，以現今的手術而言，暫難肯定」。是原告因手術造成遠視，現行一般係眼鏡或隱形眼鏡矯正為主要治療方式。
2、VISX公司關於其出售之雷射近視機器之病人讀並需與醫生討論手冊第14頁第1至3行及第15頁第10至12行「警告：
LASIK手術的安全性與有效性於下述具散光或不具散光之近視病人尚未經證實：對考慮再施LASIK者，因為LASIK手術對病患之同一之眼睛再施LASIK是否安全與有效均不明」，亦清楚表明對手術失敗之病患不能再施雷射手術。
3、原告因手術失敗，喪失預期可得免除配戴鏡框眼鏡及隱形眼鏡之利益，而必須經由配戴眼始能矯正視力從事日常生活等情，是原告請求被告連帶給付其所失利益，並無不當。
4、日拋式隱形眼鏡：兩造同意以嘉義市眼鏡同業公會鑑定價格為依據，經本院96年5月18日嘉院龍民憲92醫字第5號函詢嘉義市眼鏡同業公會略以「該會95年4月16日嘉市鐘眼明字第28號函所示日拋式隱形眼鏡，每月價錢550至700元是否為1隻眼睛30片價錢？如為兩隻眼睛1月份價錢是否應為1,100至1,400元？清潔藥水亦同？」經嘉義市眼鏡公會95年5月25日嘉市鐘眼明字第31號函函覆說明一以「日拋式隱形眼鏡每盒30片裝價錢為550至700元」，故嘉義市眼鏡公會95年4月16日嘉市鐘眼明字第28號函所示日拋式隱形眼鏡每月價錢550至700元確為1隻眼睛30片價錢，殆無疑義。本案原告因手術導致兩眼均受創均遠視，已詳行政院醫事鑑定委員之鑑定報告，故兩眼均需配戴，兩眼60片之價錢為1100至1400元。此部分以中間數每月1,250元，每年15,000元。
5、關於清潔藥水部份：原告係請求日拋式隱形眼鏡，意謂每日用棄即丟，是日拋式隱形眼鏡顯不須再以清潔藥水清潔之用，故原告請求清潔藥水部分即不再准許。
6、關於遠視隱形眼鏡部份：原告起訴至今，始終僅請求矯正遠視之隱形眼鏡，從未要求兼具矯正遠視及散光之隱形眼鏡，又原告因為行政院醫事鑑定委員會鑑定報告，最接近日期90年11月4日紀錄「右眼球鏡遠視50度，柱鏡為負50度，球鏡當量遠視25度；左眼球鏡遠視150度，柱鏡為負
50 度，球鏡當量遠視125度」即兩眼散光均在50度內（柱鏡為負50度），屬輕度散光，目前原告尚可容忍範圍，故原告從未要求矯正散光，美國加州柏克萊大學視光學博士蕭文蕙亦指出若是散光度數在75度以下，屬於輕度散光，可以不必配戴散光鏡片；嘉義基督教醫院93年4月22日以
（93）嘉基醫644號函復以明確答以「…目前對於雷射曲光手術後仍有過度矯正或矯正不足，不規則散光等現象，一般仍以眼鏡或隱形眼鏡矯正為主要治療方式。」是原告請求矯正遠視之隱形眼鏡，並無不妥。至普通鏡框眼鏡費用，嘉義市眼鏡公會函覆謂：「視廠牌而定」。然經兩迼於準備程序同意以台北地方法院95年12月29日94年度醫字第4號判決之普通眼鏡一副3,000元。
7、以上合計每年費用為18,000（15000＋3000＝18000元），而依93年台閩地區簡易生命表預期壽命女性年齡81.64歲計算，原告自手術失敗89年6月當時未滿18歲，餘命64年，依霍夫曼計算法扣除中間利息，原告所得請求損害為523,558元｛年別5%複式霍年別5%複式霍夫曼計算法（第一年不扣除中間利息），其計算式為：[18000*29.00000000（此為應受扶養64年之霍夫曼係數）]=523558（小數點以下4捨5入）｝。
（二）關於精神損害賠償部份：原告係00年生，手術當日未滿18歲，現年24歲，未婚，父母健在，就讀博士班。被告丁○○係00年生，現年42歲，現職為醫師。被告因侵權行為完全出於營業，且違反禁止對未滿21歲之病患施此雷射手術，且此雷射手術係對眼角膜所施永遠且不可回復之手術，一旦失敗對病患眼角膜之傷害永難回復，並提出繼續可能傷害原告視力之解決方案，即再施雷射手術，罔顧病人健康，對原告身心受創均置若罔聞。本院參酌兩造上述之身分、地位、經濟能力，被告犯後未與原告和解等情，認原告請求之精神慰撫金以20萬元為適當，應予准許，逾此部分之請求，尚屬過高，不應准許。
（三）以上合計原告可請求被告連帶給付為723,558元（523,558＋20萬＝723,558）。
（四）因解除契約請求返還手術費6萬元部分：按債權人於有第226條（因給付不能之解除契約）之情形時，得解除其契約（民法第256條）。因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償（民法第227條）。契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：㈠由他方所受領之給付物，應返還之。㈡受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之（民法第259條第1項第1、2款）。經查，本件手術契約，被告信合美診所雖有施作，然被告未盡告知說明之義務，違反行為時醫療法第46條之說明義務，而違反行為時醫療法第46條之說明義務，應有227條、第227條之1之損害賠償責任之適用。又原告手術後未達預期之結果，且無法再以手術矯正，已如前述，是被告信合美診所已屬不完全給付。從而原告以被告信合美診所不完全給付，依上述民法第227條所定，依關於給付不能之規定行使其權利，進而解除契約，請求被告信合美診所應返還原告89年6月19日給付之手術費6萬元，及自該日起算之法定遲延利息，即無不當，應予准許。
八、復按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令，與催告有同一之效力。民法第229條第1、2項分別定有明文；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率；而應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之
5 。亦為同法第233條第1項及第203條所明定。查本件原告請求被告應連帶給付723,558元部分，並未定有給付之期限，原告以於90年11月19日正式函告被告丁○○為由，主張遲延利息應自90年11月19日起算，惟此部分未見原告提出相關證據，是本件仍以原告起訴狀繕本送達被告之翌日起算遲延利息為當。而原告上開訴狀繕本係於92年12月29日送達被告信合美醫院收受，被告丁○○則未收受起訴狀繕本，有送達回證附卷可稽，被告丁○○部分本院認應自第1次開庭（93年1月15日）之翌日（即93年1月16日）起算遲延利息為當。
從而，原告本於侵權行為損害賠償請求權之法律關係，請求被告連帶給付723,558元，及送達翌日即被告信合美醫院自
92 年12月30日起至清償日止，被告丁○○自93年1月16日起至清償日止按年息百分之5計算之利息部分，為有理由，應予准許。原告逾上開範圍之請求，均為無理由，應予駁回。
九、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均不影響本案判決，毋庸再予審酌，附此敘明。
十、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項但書、第2項。
中 華 民 國 96 年 8 月 29 日
民事第一庭 審判長法 官 林世芬
法 官 吳芝瑛法 官 馮保郎以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 8 月 29 日
書記官 王立梅