臺灣嘉義地方法院民事判決 93年度建字第20號原 告 丸井水電工程行法定代理人 甲○○訴訟代理人 蘇慶良律師被 告 嘉義市政府法定代理人 丙○○訴訟代理人 張雯峰律師
奚淑芳律師上列當事人間損害賠償事件，於中華民國96年9月19日言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣肆萬參仟捌佰陸拾柒元由原告負擔。
事 實 與 理 由
壹、程序方面：
一、當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程式在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造。民事訴訟法第170條、第175條及第176條分別定有明文。本件被告之法定代理人原為陳麗貞，嗣變更為丙○○，被告於民國95年1月4日具狀由丙○○聲明承受訴訟，並經本院將聲明狀繕本送達予被告，依法並無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：按原告曾於91年與92年間參與被告就公共工程所為之招標，而與被告定有以下兩件工程契約（以下分別簡稱第1件A契約、第2件B契約），原告為承攬人，被告為定作人。然當原告於契約進行中已完成約定之各工程進度，亦經被告機關驗收合格後，卻遭被告中途片面終止契約，造成財產上之損失，說明如下：
（一）A契約部分：被告應給付原告新臺幣（下同）3,466,885元。
1、兩造於91年10月22日簽訂嘉義市○○路口改善及重要道路標誌標線及其他交通設施等號誌設置工程契約、工程案號：911118（下稱A契約），契約工程內容包含以下4部份即：⑴裝設衛星對時接收器（GPS）51組、⑵新增號誌控制器13個路口、⑶裝設即時式動態行人燈箱12個路口、⑷裝設即時式剩餘秒數顯示器13個路口。原告為承攬人，被告為定作人；履約期限為90日，原告需將被告指定之工程全部完工，而被告依約給付工程款，而原告亦已依約定於91年11月1日開工，且都依序完成各工程，而於92年1月28日完工，此有附件之契約主要內容為憑，合先敘明。
2、被告之工程設計上有錯誤或瑕疵，以致需辦理變更或追加工程與預算：
⑴原先設計圖在各路口間所提供之柱立式行人燈桿高度不足
，故在各號誌間之連結，須上空架4公尺高線，或不採上空架線而用地下施工之方式，而此即需『地下切割』路面、挖掘、回填路面（含廢土、廢棄物清運費）與地下埋管、設線等工程。
⑵依上述，上開契約設計上顯有錯誤與瑕疵，除須將即時式
顯示器與燈箱送交原供應商通訊協定與程式測試外，若要能完工之前提即需「先辦理變更工程」，故被告已函報省府核定，此觀省府亦有補助款下來自明，亦為被告所自承之事實。參以觀被告在與原告終止契約後另行發包給他廠商施作已有變更追加工程亦足為證。
3、該工程因原約定施工方式窒礙難行，原告經函詢被告後，被告同意原告先以學習式之方式施工，之後該工程雖追加變更設計為即時式，但被告就此卻未與原告另定工期與另議價格：
⑴該工程因原約定施工方式窒礙難行，原告曾函請被告從以
下兩個途徑解決①改用學習式燈箱則可以避免「額外施工」上開部份工程與追加工程款，或②仍用即時式之行人燈箱，然需請被告辦理變更設計且將新增項目議定單價後通知原告開工，蓋工程估價單內並無上開項目與費用之編列。故而，原告簽約後91年10月17日早依被告指示將即時式顯示器送交原供應商通訊協定與程式測試，並於92年11月
21 日、12月5日將「即時式」剩餘秒數顯示器與行人行走停止行人燈箱1組，分別送被告交通局與台中市良機電子工程有限公司測試，並由被告之交通局指派陳信良先生測試，與東屋及台灣號誌公司出品800B型號誌控制器做運作樣式測試。
⑵對於原告92年1月8日之告知，基於工程變更之繁瑣，故被
告同意原告先以學習式之方式施工，若不行，之後再就工程追加變更設計為即時式，故被告於92年1月16日通知原告：「1.依據貴公司92年1月08日92丸字第0107034號函（採學習式）辦理。2.本工程辦理變更設計案、事涉省府補助經費，變更追加部份，本府已函報省府、俟其核定後據以辦理、「工期部份（即開工日與完工日）」請依契約第8條第3款（即需雙方議定）辦理。以上均有雙方公文往來之意見可資為證。
⑶之後被告亦於92年1月22日通知原告測試合格，92年1月27
日由原告提回備料，並由被告之工程監工黃勇誠先生交待，就此亦有被告之公文與被告93年11月9日答辯狀第6、8頁第4點被告自認之事實為證。
⑷原告91年10月便先以即時式送審，且在92年1月16日被告
通知原告改採學習式辦理之後，除了繼續第1部分無爭議之工程外，就第2部分是否變更設計為即時式，一直都在等被告就變更之工程施工如何進行，避免先行施作反而遭受被告違約金約定之處罰。
⑸直到92年5月2日左右，當省政府同意被告就有關即時式設
備工程施工的「前提工程」、「變更追加項目」之聲請與補助被告經費並核發預算於被告後（參行政院公共工程委員會申訴決定書第12頁中），被告方於92年5月2日發函通知原告用改即時式燈箱（參93年12月17日準備書狀證7）。原告遂於同年5月7日依約購買工程估價單第4項即時式燈箱99組，並依約送交被告所屬之通局與供應商台中市良機電子工程有限公司測試。
⑹然被告就之後工程範圍、項目、單價與數量為何？變更後
之「新開工」日期何日？如何重新起算工期之終竣日？等都未「正式函知」原告與原告另訂「變更追加工程」之新契約，或與原告議定該變更追加工程之單價與工期而簽載於附約以資雙方遵守，也不明確指出何時「開工」，則在「何時為開工日」與施工期間雙方未議定時，被告豈能強命原告遵其「單方」之指示隨性施工？並於日後以原告未遵守其單方之行為為由，於8月8日片面終止契約？乃被告恣意為之，顯然違反契約在先已徵明瞭。
4、本件工程若需辦理變更設計或追加工程、預算，原預定之期限是否到期？變更設計後之期限如何延展？在延展期間內之終止契約是否合法？⑴新工期需依第8條第3款約定另定之：按被告於92年1月16
日通知原告：「1.依據貴公司92年1月8日92丸字第0107034號函（採學習式）辦理。2.本工程若用即時式，需辦理變更設計案、事涉省府補助經費，變更追加部份，本府已函報省府、俟其核定後據以辦理、「工期部份（即開工日與完工日）」請依契約第8條第3款（即需雙方議定）辦理，故新工期為何？即需依第8條第3款規定為之。
⑵兩造尚未約定新的開工日：系爭契約第8條第3款約定：「
本契約因需要辦理變更設計，其作業過程之停工，工期得由雙方議定增減之」，惟至今被告仍未與原告協議變更部分之新工程開工日與截止日，被告既未向原告告知何日是「開工」日與展延之工期末日為何，告知原告，則在展延工期內，被告應先履行定作人之協力義務，與完成議價等法定之程序後，始得進一步檢視原告是否違反驗收之期限，再終止契約。
⑶從而原告本件因可歸責被告之事由指示不適當（即工程設
計之施工圖錯誤、漏列工程項目，需辦理變更或追加工程與預算），致工作不能如期完成，依台南高分院88年度重上更㈠字第17號判決、高雄高分院92年度上字第8號判決意旨，原告不構成給付遲延之責任。
5、就被告所指「燈箱」未於開工後5日送測試部分：⑴雙方尚未約定開工日：兩造就工程範圍與各工程之單價、
工期之延展期間等，在被告有明確地「增修變更為新契約」之內容後，承攬人原告自此方有義務於雙方新訂之『開工日』後之5日內將上開物品送交被告檢測，且開始計算工期與可能之每日延誤之違約金。且被告在未通知原告變更追加之工程範圍與各工程之單價、工期之期間為何前，原告基於工程實務習慣、成本負擔等因素，當無先履行契約之義務。
⑵該約定非強制約定，不得據為解約事由：蓋燈箱應於開工
日5日內之送審條件規定，工程實務上應解釋為所有進度（如90天）預定下所為之單一項目，「個別」附隨義務履行之敦促訓示規定，而非強制規定，或足以因單一項目之未履行或不完整，而構成定作人得以此標準，來作為認定優於契約本文所預定完工之期間或延展工期之期間規範，或將其視為整體履約之主要規範與承攬人之主要義務，進而以單一項目未履行或不完整，作為終止契約之理由。
6、上開被告之違約行為，經原告於92年12月30日向行政院公共工程委員會申訴後，該會即對被告之違法處分予以撤銷糾正，其判斷書即認為：「本契約之工程既有漏列計價項目，而經被告提報省府追加行人號誌架空與地面銜接管線預算342,301元在案，加以被告在終止契約後另行發包之後續工程亦確實增列「原契約所未列」換裝控制器之項目，則原告在變更設計未確定前拒絕施作，尚非無因，另被告雖另行僱工修路費用僅1萬2千元，猶有工程款可資扣抵，損害亦屬輕微」等，認為若將系爭工程之延誤及契約終止歸咎於原告，而將之刊登政府採購公報，實嫌過苛，且禁止原告廠商參與政府採購1年之損害相較，顯不相當，故而撤銷被告對原告之停權處分（該會訴930001號審議判斷書）。
7、綜上所述，原告無違約或可歸責於原告之事由，乃定作人即被告恣意終止或解約，且縱然雙方於工程中之溝通容有誤會，然契約一方亦不得恣意對他方終止契約，蓋此與契約第22條規定理由不符，且違反民法第494條後段規定。
況本件原告之工程於契約期限前早已完工，亦「未逾期」且通過「驗收結果」與內容相符，益徵被告之解約顯然矛盾且與契約及法律規定不符，當需對原告負所受損害與所失利益等債務不履行之損害賠償責任，乃屬當然。
8、損害賠償之請求部分：⑴本件顯然係因可歸責於他方（定作人）之事由，致給付遲
延、不能給付，被告當負民法第231條、第234條、第240條、第267條、第509條、第511條受領遲延、指示（設計）不當、任意終止、與嗣後給付不能之賠償責任。另被告之終止契約雖不合法，然既然拒絕原告施作，其行為之評價應屬任意終止，就此，仍有民法第511條應賠償承攬人因契約終止而生之損害以保障承攬人權利規範之適用自明。職此之故，依民法第509條、第511條、最高法院92年度台上字第337號判決之意旨，被告之債務不履行情形下，依民法第213條損害賠償之範圍規定，與民法第231條、第234條、第240條、第267條、第509條、第511條規定意旨、被告就原告已購買之材料、機械設備等直接支出費用，與原告因此所增加之必要費用，應賠償原告因受領遲延、拒絕給付、任意終止等所受損害。
⑵損害賠償之請求與證據資料方面：被告之驗收紀錄表中與
估驗結算明細表「未支付原告之項目」如包括：第4、5、
6 、7、8、25、26、27、30、31、32、34、35、36項（參94年2月17日準備書狀3證物12），共計3,466,885元（647萬－0000000＝0000000）。上開細目表之總價表，不論原告對外重新購入或原告以原有之庫存物品來施作，依招標時雙方契約之工程估價單項目與個別單價之總合規定，被告應給付之數額，茲說明如下：
①4、5部分: 按契約簽定後，原告自應依約將上開動態行
人燈箱與行車剩餘秒數顯示器之數量購入，並同時交由被告以及供料廠商（台中市良機電子工程有限公司）負責控制器與行人燈箱作通訊格式及協定測試（參申證20號，92年6月11日被告之函亦已承認）。上開物品之買賣契約書與資料，可參93年12月17日準備書狀1之證4、證8，與94年2月17日準備書狀3照片1。
②6、7、8部分: 參94年2月17日準備書狀3照片2。
③25、26、27部分: 參94年2月17日準備書狀3照片3。
④30、31、32、34、35、36部分: 即契約未解除時，而原
告已支出（如工資）或預定支出而被告依工程估價單應給付之費用。
⑶原告雖未終止契約，仍得請求賠償：
按「契約所生債務不履行之損害賠償請求權，並不以「解除契約」為行使該請求權之要件，於契約合法解除後，固無礙於該損害賠償請求權之行使（見民法第260條），即於契約未經合法解除前，苟有債務不能給付、遲延給付或不完全給付等債務不履行之事實，仍非不得逕對債務人為損害賠償之請求。此細繹民法第226條、第227條、第231條規定之法意自明。」最高法院83年度台上字第1899號判決參照，是本件，原告雖未終止契約，然因定作人有債務不能給付、遲延給付或不完全給付等債務不履行之事實，故原告仍得請求定作人賠償。
⑷原告請求賠償無先履行完成工作物之義務，被告無同時履
行抗辯權：按「因契約互負債務之當事人，如一方有先為給付之義務者，僅他方享有同時履行抗辯權，此觀民法第264條第1項之規定自明。復查依民法第234條規定，債權人對於提出之給付，拒絕受領或不能受領者，自提出時起，負遲延責任。又雙務契約之一方當事人受領遲延者，其原有同時履行抗辯權，並未因之歸於消滅。故一方當事人於其受領遲延後，他方當事人請求給付者，一方當事人仍非不得提出同時履行之抗辯。除他方當事人應為之給付，因不可歸責於己之事由致給付不能，依民法第225條第1項規定，免其給付義務者外，法院應命他方當事人為同時履行之對待給付。」最高法院93年度台上字第956號著有判決可按，是本件，被告其拒絕原告之承攬行為，並將工程交付其他廠商施作完成，本件顯然係因可歸責於他方（定作人）之事由，致受領遲延、不能給付，而非可歸責於承攬人之事由致給付不能，依民法第225條第1項規定，原告除免其給付義務者外，依上開判決之反面解釋，原告請求損害賠償，亦無同時履行完成工作物之對待給付義務。原告仍得請求被告對待給付與賠償。
（二）B契約部分：被告應給付原告859,828元。
1、兩造於另於92年5月2日簽訂嘉義市政府92年度道路交通號誌設置、改善單價標工程契約、工程案號：921008（下稱B契約），原告為承攬人，被告為定作人；該工程契約乃年度採購總金額120萬之各個單價標工程，履約期限為92年12月20日前，原告需將被告指定之工程全部完工，而被告依約給付工程款。
2、B契約之履約期限與各單元之工期：本件履約期限，依契約第8條為自92年5月2日訂約（核准開工日6月26日），至履約期限92年12月20日止，約180日，被告亦已依約定於92年6月26日開工。是若依履約期日約180日計算，3單元之各別平均施工日應約60日。第1單元之履約期限應為自92年6月26日至92年8月26日止，第2單元之履約期限為自92年8月27至92年10月27日止，第3單元之履約期限為自92年10月28日至92年12月20日止，先予敘明。
3、原告參與決標得標後，亦已依約定於6月26日開工，並先後依雙方已約定之工程地點，且被告亦交付各單元之施工圖予原告（即92嘉交單第001、002、003號等3個單元），原告亦前往各該3個指示地點施工，且都依序完成之（最後單元於92年8月7日完成），此有被告92年11月、15、25日兩份工程結算驗收證明書與驗收報告，均以原告「未逾期」且「驗收結果：與契約、圖說、貨樣規定相符」之資料可茲為證。
4、然被告卻以原告就第2單元未於92年8月7日前完工（約總工期之4分之1），並以該日為基礎點為3次催告，故於92年9月22日終止雙方之契約云云，並不合理：
⑴辜不論原告之第2單元於92年8月23日之完工是否有瑕疵或
未於92年10月26日完工，然此乃92年8月7日或92年10月26日後計算給付遲延之日數與違約金之問題，而非可提前在92年9月22日，於履約期限（92年10月26日）前終止契約。
⑵原告就第2單元之所有4個地點，於92年8月7日前已完成3
個地點以及第4地點世賢路四段208巷口之工程中的2分之1，合計約完成第2單元全部之87.5﹪，顯然仍在契約履行期限內且非重大延遲，另於92年8月23日完成所有3單元之工程項目，則原告自無契約第22條第1項第5款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」，所稱『情節重大」』之違約情形，被告除不得援引此款據以終止契約外，相同法理與舉重明輕，被告亦不得以原告有契約第8款（無正當理由不履約）或11款（未依規定履約，自通知之日起10日內仍未改正者）之規定，而終止契約。
5、被告違約將忠孝路與世賢路、新生路口交通號誌之工程，發包他人：
⑴按被告於6月10日之公文第5點本就第3單元明定「改善忠
孝路與世賢路、新生路交通號誌之工程」，此工程項目多、利潤較高。然被告卻自行違反契約規定，在7月7日逕行變更第3單元之施工地點為日新街與光正街路口，探究原因為該路口之工程較簡單，主要只是拆除8個號誌燈，利潤較低，故原告於7月10日1天即完工。
⑵豈知，被告10月8日在兩造履約期限內12月20日卻將「改
善忠孝路與世賢路、新生路交通號誌之工程」發包他人，由此足認，被告93年11月9日答辯狀第6頁稱「改善忠孝路與世賢路、新生路交通號誌之工程」非本工程範圍，即屬有誤。蓋6月10日之公文已明定「改善忠孝路與世賢路、新生路交通號誌之工程」。然被告仍未說明，為何要違反原本6月10日公文所定之施工地點？將之改發包他人？由此益徵，被告明知8月24日原告已完成所有單元，卻仍遲遲不將其他單元交付原告，以便讓原告將購買之材料、器具可進場施作於之後單元（如交付4.5.6單元之施工圖）以獲得契約之原本利潤120萬，反而提前於9月22日終止契約，而只需付原告34萬172元工程款，讓原告損失慘重。
⑶被告不僅不顧原告之反對而違約在先，更是於92年9月18
日終止契約，且欲依政府採購法第101條第8、11款規定將原告資料上傳行政院公共工程委員會，並刊登政府採購公報，與依採購法第103條規定將原告停權於1年內不得參加政府機關之投標或決標或分包廠商；然在被告於法不合，且原告又無違約下，被告遂遭行政院公共工程委員會駁回將原告停權之聲請，此情況，亦與之前Ａ契約之情形同，乃被告2年多來均不依法行政，而遭上級糾正，卻不思改過，仍執意中途片面終止契約，再將原告停權，以行政手段逼迫原告就範。
6、被告之施設作業補充要點說明與契約本文、法律之適用？按依契約第4條第1項，就該補充要點雖為契約之一部分，然第3項已明定契約內容有不一致時，則契約條款優於招標文件內之其他文件所附記之條款。故而：
⑴該說明之第1點、各單元之完成期限為10天而言。
按就契約第8條（母法）約定92年12月20日前完工，不僅明確，且能使原告於180日內之工作日，就被告已交付之3單元為單元間施工期限之調整，且可作為所有單元之最後履約期限之預定，自屬合理且有利於原告之條款，應為原告有利之解釋而優先適用。然被告卻以補充要點，為各單元之完成期限為10天，否則即屬違約，並可依此催告3次後即終止契約，此顯加重他方當事人之責任者，亦使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利（即180日之履約期限），依民法第247條之1規定應屬無效。
⑵該說明之第3點、甲方3次函文均無法完成施作，甲方得解除契約：
承上，契約既有第8條於92年12月20日完工期限之規定，則上開第1點之10日不合理施工期限，自不得作為判斷承攬人之原告是否即遲延或為違約之基準點。則被告即甲方自行片面訂定，只要3次（即使更多次亦然，倘承攬人之工作瑕疵不大）之通知要件，作為逸脫於母法契約之規範，而為獨立之解除契約要件，亦與契約之規定不符，此其一也。況此亦與民法第494條規定，定作人亦不得終止契約，只能減少價金；或依契約課遲延之日數與違約金有違，而屬民法第247條之1所稱「使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利（即180日之履約期限）」之條款，應屬無效。
7、原告無被告所指契約第22條第1項第8、11款之終止契約事由：
⑴按最高法院92年度台上字第785號判決「按兩造之工程契
約書第27條雖載明：「延期開工：契約簽訂後經6個月，因甲方（即上訴人）原因未能開工者，乙方（即被上訴人）得要求無條件解除合約。工程因故停工或延期開工，乙方願放棄任何加價或補償損失之要求。」，惟此約款乃上訴人一方所預定，免除其本身契約責任之條款。係爭工程之工期延長，係因上訴人原因所致，被上訴人因上訴人表示願合理補償，故未解除合約而進場施工，其補償協定雖因教育部未核准，而無法依協定補償，然若就此免除上訴人責任，對被上訴人顯失公平，依新修正民法第247條之1附合契約之規定，前開約定應屬無效。」之意旨以觀，在本件相同情形，雙方之契約只賦予被告單方終止或解除之權限，如第22條第1項第8、11款規定，不論廠商所履行契約之進度為何，均賦予被告得終止契約，且不補償廠商因此所生之損失，此單方加重承攬人之責任，並免除被告之補償責任，對承攬人顯失公平，依新修正民法第247條之1附合契約之規定，應屬無效。
⑵況本件原告不論在8月7日或8月23日，原告就工程項目之
完成，均已陸續完成或改正且在契約期限內為之，而非重大瑕疵。則何來契約第22條第1項第8款（無正當理由不履約）之情形？抑或第11款未依規定履約？10日內或較長期間未改正之瑕疵？亦即原告就工程項目之完成，至遲在8月23日均已完成且在契約之期限內為之，亦非重大瑕疵。
⑶且退萬步言，即使工程完成後有被告所稱第11款「仍未改
正」即有瑕疵（然此為任何工程必有之現象），然若瑕疵不重大，或就不動產、地上物之工程承攬，依民法第494條規定，定作人亦不得終止契約，依該條文只能減少價金或依契約與遲延之日數課違約金，否則，若謂只要工程部分延誤（即被告所稱未改正），不論瑕疵是否重大？定作人即可以片面之定型化條款終止契約，則民法承攬編所定減少價金或契約所課遲延日數違約金之處罰，豈非成為具文？而此，亦屬民法第247條之1契約無效之情形。
⑷綜上，原告於8月7日前已完成第1、3單元，與第2單元中
之3個地點以及第4地點世賢路四段208巷口之工程中的2分之1，合計約完成第2單元全部之87.5﹪；而8月23日完成所有單元之工程。乃被告以8月7日時間點，初認原告未完工，繼之於9月22日依契約第22條第1項第8、11款規定終止契約，顯然事實之認定有違誤，法令之適用亦於法未合，自不生終止契約之效力。
8、由上足認，原告無違約或可歸責於原告之事由，乃定作人即被告恣意終止或解約，則本件被告拒絕受領承攬人之施工而有給付遲延責任，以及將工程交付其他廠商施作完成，任意終止契約，對承攬人而言，本件顯然係因可歸責於他方（定作人）之事由，致不能給付，被告當負民法第
507 條、第509條、第511條、第231條、第234條、第240條、第267條任意終止、受領遲延、嗣後給付不能之賠償責任。
9、損害賠償之請求部分：本契約如前所述，依學理與實務之見解，在被告之債務不履行就原告已購買之材料、機械設備等直接支出費用，與廠商（即原告）因此所增加之必要費用，被告應賠償原告因此遲延與拒絕給付等，所受損害與契約期限內「未完成部分之可得利益」，即原告所增加之必要費用與被告中途終止契約所減少給付原告之工程款，被告仍應核實給價予原告計859,828元（0000000－000000＝859828），就此有契約第22條第1項、第2項與第4項規定，以及民法第231條、第234條、第255條、第511條規定與通說實務之見解可稽。
10、原告雖未終止契約，仍得請求賠償；且原告請求賠償，無先履行完成工作物之義務，被告無同時履行抗辯權，則同前A契約所述。
（三）據上論結，上開兩造間之Ａ、Ｂ2件契約，均因可歸責於被告之事由而片面終止契約且於定有期限之給付契約，其不僅受領遲延更是預示拒絕受領，造成原告嚴重之財產與商譽上損害，依法被告自需負承攬契約之定作人違約責任與給付遲延之債務不履行之損害賠償責任，並聲明：⒈被告應給付原告4,326,713元，及自本件訴狀繕本送達之翌日起至清償日止依年息百分之5計算之利息。⒉訴訟費用由被告負擔。⒊原告願供擔保請宣告准予假執行。
二、被告則以：
（一）A契約部分：
1、原被告雙方曾達成協議，將即時式剩餘秒數顯示器先行安裝於世賢路與忠孝路口為測試路口，原告於契約終止前均未依約施作：
⑴就世賢路與忠孝路口，屬原告於世賢路北段立體交叉工程
號誌工程範圍內之施作路口，故原告對此路口之狀況最為熟悉，因此兩造於91年11月20日會勘時，原告亦同意先將即時式剩餘秒數顯示器安裝於上開路口作為測試，此有該日之會勘記錄表為證。嗣經被告停工，於復工前原告特別於92年5月22日以府交工字第0920035662號函通知原告於復工後須將即時式剩餘秒數顯示器先行安裝於世賢路與忠孝路口，嗣於同年6月5日原告就此部分前來交通局與被告協商，並同意上開約定，被告為求慎重，特於同年月11日再以府交工字第0920063746號函催請原告履行。可知原被告兩方就此部分之協商自始至終從未變更過，原告無視於上開文書明確記載，僅空口辯稱無此約定，實不可採。
2、A契約應裝設即時式動態行人燈箱，未變更為學習式動態行人燈箱：
⑴依據A契約工程投標須知及契約書所附之工程估價單、嘉
義市政府交通局號誌裝設工程規格及微電腦號誌控制器說明書暨行人號誌功能及規格說明書，A契約之原始設計及契約內容本即約定應採即時式動態行人燈箱，此亦為原告招標時所明知，另據證人乙○○於95年12月4日言詞辯論時之證述：「依據證五嘉義市政府交通局行人號誌功能及規格說明貳的十二項可以看出是要即時式倒數器。」，更可確認A契約之約定內容即為即時式動態行人燈箱。
⑵原告雖指稱被告同意變更為學習式燈箱，惟觀諸被告與原
告往來函文，被告均無明文同意可改用學習式燈箱，此見該等往來函文內容甚明。且為避免原告誤會或自行演繹，於原告請求被告變更設計後，分別於92年5月2日、同年5月22日、6月11日、6月30日以府交工字第0920035355號函、第0000000000號函、第0000000000號函及第0000000000號函明確要求原告將「即時式動態行人燈箱」送交被告測試，更可證被告並未同意原告更改為學習式燈箱，原告豈可對上開函文視而不見，而自行認定契約內容已變更為學習式燈箱？⑶原告另主張被告於92年1月16日以府交工字第0920010296
號函同意其變更，惟該函文僅係回覆原告「A工程辦理變更設計案，事涉省府補助經費，故已函報省府，俟其核定後據以辦理」，函中所謂「依據某某函號辦理」之文字，僅為一般公文函示中，表示該函文係針對何號函文所為之後續意見及處理，其引述非即表示同意該號函文之內容，原告承辦公共工程亦有時日，對此應非常清楚，然指鹿為馬，以此來證明被告同意變更契約內容，實難採信。
3、原告送審學習式動態行人燈箱，非即時式亦非兩用燈箱：⑴關於原告所送審之燈箱究為何種類型，原告前後說詞反覆
不一。惟依原告92年1月8日92丸字第0107034號函之內容：「（參）目前送審學習式LED行人燈，請早日審定、合約書計價單學習式行人燈項目誤寫即時式行人燈請更正、請查照。」，再參照原告於95年12月4日言詞辯論時之陳述：「…如果是即時式燈箱，第一次測試比較麻煩，要先去找廠商對過控制器，核對過之後再去給市府看能不能正常運作。（問：當時送燈箱的時候，有無去找廠商對過控制器？）還沒有。因為市府之前跟我說他們缺經費所以要用學習式燈箱。」；以及原告訴訟代理人於95年12月14日、96年3月22日之陳述：「這當初我們也有說過，我們送的雖然是學習式燈箱，但是因為施工方式的不同，也可以用學習式燈箱使用。」、「…當初之所以送學習式燈箱是因為有些路口沒有辦法裝即時式燈箱」，可知原告方已自承所送審者為學習式燈箱。
⑵另依證人陳信良於95年12月4日言詞辯論時證述：「92年4
月的時候，原告有送壹組燈箱來測試，經過我的測試之後，發現裡面沒有通訊的功能。…我經過所約定的規格來測試，我先從外觀量尺寸，然後在檢查有無通訊功能，因為該燈箱沒有接埠的部分，所以表示該燈箱非即時式燈箱。…我們是詢問廠商，通訊連接埠在何處，但是廠商答不出來，廠商直接告訴我說這是學習式燈箱。因為在測試的時候，我們需要連接線來試通訊功能，廠商也都在旁邊。」亦可證知原告所送審者並非合規格之即時式動態行人燈箱，更非如原告所辯稱之兩用式燈箱，而實為學習式燈箱。
4、被告終止契約係屬合法：原告一再主張系爭契約設計有瑕疵致無法履約，故其延遲履約實不可歸責原告，被告不得以此理由終止契約云云。惟依被告92年8月8日府交工字第0920086970號函，係以原告於92年8月8日前未將即時式動態行人燈箱送審、且未將即時式剩餘秒數顯示器安裝於世賢路與忠孝路口為測試等緣由，依A契約第22條第1項第5、8、11款之規定終止契約。現分述如下：
⑴即時式剩餘秒數顯示器部分：
原告經被告函文一再催促，仍未施作，使後續交通工程停滯，嚴重影響市民交通安全，被告遂於92年6月30日再以府交工字第0920064021號函請求原告立即安裝，並敘明若原告仍未依約施作，將依契約規定終止契約，惟至同年8月8日被告發函終止契約前，原告均未於上開路口安裝即時式剩餘秒數顯示器，可知原告此部分終止契約仍屬有理由。
⑵即時式動態行人燈箱部分：
①學習式燈箱不可替代即時式動態行人燈箱，原告並未依契約之本旨履行：
Ａ、依中華交通號誌協會95年12月4日號協 (95)字第038號函所附之嘉義市政府交通局行人號誌功能及規格說明、213發光二極體號誌燈、鋁合金燈箱及行人倒數計時器特定規範可知，嘉義市政府所要求之行人號誌燈屬即時式動態行人燈箱。另據證人黃授經於95年12月4日言詞辯論時之證述：「學習式燈箱是經過兩週期的學習，自然會按照設定的時間去倒數秒數，即時式燈箱是不經過學習，可以控制器直接控制倒數，即時式比較進步，因為學習式燈箱在顛峰時間要變換時段可能會發生錯誤…。」可知即時式動態行人燈箱與學習式燈箱在效能上有極大不同，且因A契約係針對重要交通路段，自不可輕言以學習式燈箱代替即時式動態行人燈箱。
Ｂ、就此點，證人乙○○亦於該次言詞辯論庭表示：「（問：主辦機關如果要即時式燈箱，是否可以學習式燈箱代替？）沒有辦法，因為學習式燈箱不能取代即時式燈箱。」顯見原告主張可以學習式燈箱代替，實屬謬誤，更可證原告未依A契約履行。
②原告延遲履約可歸責於原告：
依上開被告通知原告終止契約之函文可知，因原告遲未將即時式動態行人燈箱送審，經被告數次發函催告未果，遂終止契約。而原告所稱設計有瑕疵之部分，僅會影響到上開即時式動態行人燈箱之裝設，而不會影響到原告持之送審，故原告尚不能以被設計有誤而卸責，被告終止契約係有理由。
5、原告主張之損害範圍不明確：⑴原告主張應以被告之驗收紀錄表與估驗結算明細表「未支
付原告之項目」總價作為損害賠償之數額，惟該等項目含糊不清，難以審究是否確全與系爭契約終止相關。若如原告所述，此部分包含材料、機械設備等費用，則原告購買之單據至今仍未提出，是否確有購買尚值懷疑。
⑵另就材料部分，若可供原告於其他工程使用，實不可認定
屬原告之損失，此部分應由原告提出相關會計帳冊，其僅以照片為證，實難認定其實際支出之金額若干。而原告於
95 年11月13日言詞辯論時僅稱：「（該原料）我們放在現在耐斯松屋大樓的工地，結果人家已經蓋大樓了，東西都已經清掉了。」先不論所謂「清掉」之語意不清，是否即屬完全丟棄不為原告所用並不明確，縱認係遭丟棄，則若原告有合法可放置原料之場所，當不至於遭受此等損失，而此損失自亦不可歸責於被告。
⑶最後就機械設備部分，其應屬可長久使用之非消耗品，縱係與系爭工程相關，亦難謂屬原告之損失。
（二）B契約部分：
1、B契約之特性屬開口契約：⑴所謂開口契約，指在一定期間內，數量不確定並以一定金
額為上限之採購，以價格決標，視實際需要隨時通知廠商履約之契約。其契約特性係以每批次為管制單元，俟達到契約範疇時，彙整各批次驗收成果作成結算；其契約範疇係依契約有效期間或契約總價為限；其工期標準由契約內宜訂定工作項目核計工期之基準；在施工管制方面，每批次施工作業應將該批次施工地點位置、數量、工期、開工期限通知廠商並就該批次列管施工進度、品質，辦理估驗計價、部分驗收接管，起算保固。
⑵依B契約第3條：「工程標的：詳工程預算書」，而參照本
契約附件之施設作業程序補充說明：「一、本工程甲方監工人員分批彙整施工圖面資料通知乙方，訂定會勘時間。並訂完成期限（原則10天內），並於下批施工圖面會勘同時查核，並將該款項列入當期估驗請款一併辦理（兩個月估驗一次）。」，可知B契約工程之施作內容及項目，係由招標機關依該年度實際需要，將道路交通號誌之改善及設置分各批次交予得標廠商施作，廠商依約履行後，招標機關再按實際施作之項目及數量於契約總價範圍內給付報酬，此證諸本契約工程預算書及原告之工程估價單亦明，其工程預算書上之工程項目及原告投標之項目，均未特定施作地點範圍，而係特定施作之原料器材，且其數量均僅為1，屬單價投標，即是因B契約工程於招標時，其範圍雖可特定為嘉義市○○○○○道路交通號誌，惟其詳細施作地點、項目及數量並不明確，故以單價標方式招標，此亦為本契約「單價標工程」之特性，原告承辦公共工程亦有時日，對此類工程之特性應非常瞭解。
2、B契約有可歸責原告之履約遲延情形：⑴各交單工程之完工日期應依會勘紀錄之竣工日期：
①依上開施設作業程序補充說明之規定可知，B契約係以
每份交單為管制單元，每一單元施作前，機關即將該單元之施工地點位置、數量、工期、開工期限通知廠商，並針對該單元列管施工進度、品質，辦理驗收。故本件被告嘉義市政府於嘉交單第001號至第003號工程施工前，分別於92年5月16日、同年6月25日及7月9日，即先辦理一次會勘，其目的即在通知廠商各交單工程之施工地點、項目、約定竣工日期，並作成會勘紀錄，由原告及被告雙方於會勘紀錄上簽名，故該等會勘紀錄亦屬B工程契約之一部分，每交單工程之完工日期實為會勘紀錄上之竣工日期。
②原告自行以B契約總工期除以3（份交單）推算各交單工
程，惟B契約工程係分批次交辦，已如上所述，若原告未延遲完工，被告亦會再發派施工圖說，交辦其他工程，此見原告於92年9月1日府交工字第0920082278號函：
「說明四、另外本工程因貴公司已嚴重延誤履約工程進度（指世賢路4段208巷路口新設交通號誌部分），本府依工程契約相關規定，目前刻積極辦理終止契約，其辦理期間本府不另行發派施工圖說，藉以釐清貴我雙方責任歸屬。」亦明，且此3份交單工程之總額亦與契約總價120萬元有相當差距，更可證B契約應不僅有3份交單工程，若原告均如期完工，被告將會再另行發派施工圖說交辦其他工程，由此可證原告工期之計算方式實有誤差。
⑵原告履約遲延之情形：
①92嘉交單第001號：
該批次工程依92年5月16日之會勘紀錄表，預訂於92年5月25日完工，惟原告遲至同年7月14日仍未完全依約辦理，故被告於92年7月17日以府交工字第0920076109號函，請求原告於同年月25日前改善，嗣後原告仍未改善，故被告於同年月29日再以府交工字第0920086740號函，請求原告於92年8月7日完竣，至此距竣工日期已逾2個月。
②92嘉交單第002號：
Ａ、該批次工程依92年6月25日之會勘紀錄表，定於92年7月7日完工，惟依嘉義市政府92年7月7日府交工字第0920075944號函可知，至預訂完工日止，原告根本未開始施作上開工程，此見原告自己提供之施工日報表亦甚明確，其自92年7月8日起才開始施作嘉交單第002號之工程。嗣經被告於92年7月25日、同年月29日屢次發函原告通知限期改善，惟原告均置之不理，至同年8月22日會勘時，被告僅完成4座號誌桿基礎，其他均未施作，嚴重影響嘉義市政交通建設之進行，因此被告於92年9月22日以府交工字第0920087193號函通知原告，依B工程契約第22條第1款第8、11目及施設作業程序補充說明第3項規定，與原告辦理終止契約。
Ｂ、且就此批次工程，縱認其工期如原告所認定之計算方式，亦須於92年8月19日前完工，而被告於準備狀（四）亦自承在92年8月23日僅完工87.5％，顯見即便在原告所認定之竣工日期，嘉交單字第002號工程亦已延遲完工。
③嘉交單第003號：
依92年7月9日之會勘紀錄表，本批次工程定於92年7月19日完成，惟原告於施作過程出現重大疏失，將電纜線接點誤接，致同一車道號誌燈號分別近端顯「紅燈」、遠端顯「黃燈」，若有事故發生將導致肇事責任難以釐清，故被告分別於92年7月14、15日以電話將上述缺失通知原告，並於同年月17日以前揭府交工字第0920076109號函再次催促原告，請求原告於同年月25日前改善。
⑶被告終止B契約係屬合法：
①B契約第22條第1款之約定：「㈧無正當理由而不履行契
約者。廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知日起十日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。
」，B契約附件之施設作業程序補充說明第3項：「乙方經甲方監工人員分批函文通知3次均無法完成施作，乙方將列為不良廠商，甲方得解除契約，並禁止乙方參與本府暨所屬各機關學校工程採購投標壹年。」原告未依契約規定履約，經被告履次發函限期命改善未果，已如上述，故原告依上開約定終止契約，係屬合法。
②原告另主張被告於92年9月22日終止B契約，因無理由且
不合程序，經行政院公共工程委員會認定程序違法，故改於同年12月3日以新理由終止契約，惟按行政院公共工程委員會92年11月11日工程企字第09200452290號函，實僅原告92年9月22日所發之終止契約函，未依政府採購法施行細則第109條之1規定附記；且因法令修正未及更正而有誤植，故行政院公共工程委員會要求被告再行通知，根本非如原告所述其終止無理由且不合程序，原告無視函文內容自行演繹，實有誤解。
③而被告亦於92年12月3日以府交工字第0920113771號函
重新通知原告提出異議或申訴之期限，惟非以新理由終止契約，亦無否定92年9月22日終止契約函之意旨，顯見上開92年9月22日之終止契約函亦經被告補正其瑕疵而仍生效力。
⑷改善忠孝路與世賢、新生路交通號誌部分工程未交辦予原告：
①系爭「改善忠孝路與世賢、新生路交通號誌」之工程本
列為嘉交單第003號工程，擬交予原告施作，惟因1.日新街與光正街路口之交通號誌更改部分較具急迫性，且需時較短，可立即完成；2.該時已發現原告有延遲履約之情形，而上述「改善忠孝路與世賢、新生路交通號誌」之工程範圍較大，需時較長，若交由原告施作，而仍生遲延，則影響交通甚鉅。故將前開「日新街與光正街路口之交通號誌汰換」改列為嘉交單第003號工程，交予原告施作，此見嘉交單第003號會勘紀錄及施工圖說甚明。
②至於「改善忠孝路與世賢、新生路交通號誌」之工程則
始終未交辦予原告，而是於92年10月8日，即被告與原告終止契約（按：92年9月22日）後才發包予第三人施作。被告既未將系爭工程交予原告施作，原告向被告請求因準備施作此工程而購置原料機械等損失之賠償及可得利益，應無理由。
⑸原告主張之損害範圍不明確：
①原告主張應以答辯人之驗收紀錄表與估驗結算明細表「
未支付原告之項目」總價作為損害賠償之數額，惟該等項目含糊不清，難以審究是否確全與系爭契約終止相關。若如原告所述，此部分包含材料、機械設備等費用，則原告購買之單據至今仍未提出，是否確有購買尚值懷疑。
②另就材料部分，若可供原告於其他工程使用，實不可認
定屬原告之損失，此部分應由原告提出相關會計帳冊，僅以照片為證，實難認定其實際支出之金額若干。
③最後就機械設備部分，其應屬可長久使用之非消耗品，縱係與系爭工程相關，亦難謂屬原告之損失。
（三）並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊如受不利判決，被告願供擔保請准免假執行。
三、有關A契約部分：
（一）爭點事項：
1、不爭執事項：⑴兩造於91年10月22日簽訂嘉義市○○路口改善及重要道路
標誌標線及其他交通設施等號誌設置工程契約、工程案號：911118，契約工程內容包含以下4部份即：①裝設衛星對時接收器（GPS）51組、②新增號誌控制器13個路口、③裝設即時式動態行人燈箱12個路口、④裝設即時式剩餘秒數顯示器13個路口。原告為承攬人，被告為定作人；履約期限為90日，原告亦已依約定於91年11月1日開工。
⑵原契約內容包含即時式動態行人燈箱及即時式行車剩餘秒數顯示器燈箱。
2、爭執事項：⑴原告所送係即時式或學習式之動態行人燈箱。
⑵被告有無同意原告將即時式動態行人燈箱，先以學習式之方式施工。
⑶原告所送審者為學習式動態行人燈箱，非即時式動態行人燈箱，惟是否兩用燈箱。
⑷兩造有無合意由被告先行於嘉義市○○路與世賢路口安裝測試。
⑸被告終止契約是否屬合法。
（二）原告所送係即時式或學習式之動態行人燈箱。
1、依據A契約工程投標須知及契約書所附之工程估價單、嘉義市政府交通局號誌裝設工程規格及微電腦號誌控制器說明書暨行人號誌功能及規格說明書，A契約之原始設計及契約內容本即約定應採即時式動態行人燈箱，此亦為原告招標時所明知，另據證人乙○○於95年12月4日言詞辯論時之證述：「依據證五嘉義市政府交通局行人號誌功能及規格說明貳的十二項可以看出是要即時式倒數器。」，更可確認A契約之約定內容即為即時式動態行人燈箱。
2、依原告92年1月8日92丸字第0107034號函之內容：「㈢日前送審學習式LED行人燈，請早日審定、合約書計價單學習式行人燈項目誤寫即時式行人燈請更正、請查照」（見原告申證40）。再參照原告於言詞辯論時陳稱：「…如果是即時式燈箱，第一次測試比較麻煩，要先去找廠商對過控制器，核對過之後再去給市府看能不能正常運作。（問：當時送燈箱的時候，有無去找廠商對過控制器？）還沒有。因為市府之前跟我說他們缺經費所以要用學習式燈箱」等語（見95年12月4日筆錄第6頁）；「這當初我們也有說過，我們送的雖然是學習式燈箱，但是因為施工方式的不同，也可以用學習式燈箱使用」（見95年12月14日筆錄第1頁）、「…當初之所以送學習式燈箱是因為有些路口沒有辦法裝即時式燈箱」（見96年3月22日筆錄第1頁），可知原告方已自承所送審者為學習式燈箱。
3、證人陳信良證稱：「92年4月的時候，原告有送壹組燈箱來測試，經過我的測試之後，發現裡面沒有通訊的功能。…我經過所約定的規格來測試，我先從外觀量尺寸，然後在檢查有無通訊功能，因為該燈箱沒有接埠的部分，所以表示該燈箱非即時式燈箱。…我們是詢問廠商，通訊連接埠在何處，但是廠商答不出來，廠商直接告訴我說這是學習式燈箱。因為在測試的時候，我們需要連接線來試通訊功能，廠商也都在旁邊」等語（見95年12月4日筆錄第5、
6 頁）。核上證人所述原告所送驗係學習式之動態行人燈箱，核與原告上開自承相符，且證人參與本件動態行人燈箱之測試過程，復與當事人間並無任故舊恩怨，亦與本件訴爭結果並無任何利益糾葛，當不致為偏袒任何一方而為虛偽陳述，致干冒受偽證罪追訴處罰之危險，是其之證述應屬可採。
4、綜上所述，原告所送審者並非合兩造契約規格之即時式動態行人燈箱，更非如所辯稱之兩用式燈箱，而實為學習式燈箱甚明。
（三）被告有無同意原告將即時式動態行人燈箱，先以學習式之方式施工。
1、原告主張被告有同意先以學習式之方式施工，係以被告於92年1月16日府交工字第0920010396號函為證。惟該函係載「說明依據貴公司92年1月08日92丸字第0107034號函辦理。本工程辦理變更設計案、事涉省府補助經費，變更追加部份，本府已函報省府、俟其核定後據以辦理、工期部份（即開工日與完工日）請依契約第8條第3款（即需雙方議定）辦理」。而上開涵文說明之部分係回覆處理原告92年1月8日92丸字第0107034號來函之請求事項，又一般函文中所謂「依據某某函號辦理」之文字，僅為一般公文函示中，表示該函文係針對何號函文所為之後續意見及處理，其引述非即表示同意該號函文之請求事項，原告承辦公共工程亦有時日，對此應非常清楚。況且被告之上開函文說明亦清楚載明：「本工程辦理變更設計案、事涉省府補助經費，變更追加部份，本府已函報省府、俟其核定後據以辦理」，是有關工程辦理變更設計，被告已清楚表明尚需報省政府核定。是依上開函文內容，並無被告同意原告先以學習式之方式施工。原告自將上開函文之說明一解讀為「依據貴公司92年1月08日92丸字第0107034號函辦理」即係同意採學習式施工，顯然指鹿為馬，其以此來證明被告同意變更契約內容，實難採信。
2、原告以：「直到92年5月2日左右，當省政府同意被告就有關即時式設備工程施工的『前提工程』、『變更追加項目』聲請與補助被告經費並核發預算於被告後（參行政院公共工程委員會申訴決定書第12頁中），被告方於92年5月2日發函通知原告改用即時式燈箱（參原告93年12月17日準備書狀證7）」。而主張原告因此於92年5月7日依約購買工程估價單第4項即時式燈箱99組，並依約送交被告交通局與供應商台中市良機電子工程有限公司測試云云。惟查，原告93年12月17日準備書狀之證7，係被告92年5月22日府交工字第0920035662號函文，而該函文係要求原告將即時式行車剩秒數顯示器立即復工先行安裝世賢路與忠孝路口為測試路口，並指示有關即時式動態行人燈箱原告並未履行契約，而要求原告速將即時式動態行人燈箱送被告測試，逾期將依契約22條之規定本即時式動態行人燈箱終止此部分契約。原告所云被告已同意由即時式動態行人燈箱變更為學習式動態行人燈箱，不知從而判讀。
3、被告於92年5月2日以府交工字第0920035355號函文原告表示原告所送之行人燈箱不符合規定，請原告於92年5月12日前速將即時式動態行人燈箱送被告測試。被告又於92年5月22日以府交工字第0920035662號函、92年6月11日以府交工字第0920063746號明確函催請原告將即時式動態行人燈箱送被告測試（見被告96年5月21日書狀證二、三、四）。是若被告有同意將即時式動態行人燈箱改為學習式動態行人燈箱，何以被告一再催促原告將即時式動態行人燈箱送被告測試之理。
4、原告主張：「被告於92年1月22日通知原告測試合格，92年1月27日由原告提回備料，並由被告之工程監工黃勇誠先生交待」並舉被告之公文與被告93年11月9日答辯狀第6、8頁第4點被告自認為證。惟查，原告係以申證5之被告
92 年12月10日（實際應係91年12月10日）府交工字第091011 1749號函為證，而該函文係說明有關「『行車剩餘秒數顯示器』目前正在測試中.. 」。又被告93年11月9日答辯狀之第6、8頁係指「原告已將『行車剩餘秒數顯示器』送被告測試合格」。是被告上開自承原告測試合格者係「行車剩餘秒數顯示器」，並非指「即時式動態行人燈箱」原告已送測試合格。被告從未自認原告已將『即時式動態行人燈箱』將送被告測試合格。原告將此二者混為一談，實不足取。
5、綜上所陳，被告並無同意原告將即時式動態行人燈箱，先以學習式之方式施工之情事。亦即本件工程並無辦理變更設計或追加工程、預算，則無期限延展之問題，原預定之期限仍應以原契約為基準。
（四）兩造有無合意先行於嘉義市○○路、世賢路安裝測試。
1、兩造於91年11月20日會勘時，原告同意先將即時式剩餘秒數顯示器安裝於上開路口作為測試，此有該日之會勘記錄表為證。嗣經被告停工，於復工前原告特別於92年5月22日以府交工字第0920035662號函通知原告於復工後須將即時式剩餘秒數顯示器先行安裝於世賢路與忠孝路口。92年6月5日原告就此部分前來交通局與被告協商，並同意上開約定，被告於92年6月11日再以府交工字第0920063746號函催請原告履行（見被告96年5月21日書狀，證1至3）。
足證兩造確有合意先行於嘉義市○○路、世賢路安裝測試。
（五）被告終止契約是否屬合法。原告一再主張系爭契約設計有瑕疵致無法履約，故其延遲履約實不可歸責原告，被告不得以此理由終止契約云云。惟查，被告92年8月8日府交工字第0920086970號函終止契約（見被告96年5月21日書狀證6），係以原告於92年8月8日前未將即時式動態行人燈箱送審、且未將即時式剩餘秒數顯示器安裝於世賢路與忠孝路口為測試等緣由，依A契約第22條第1項第5、8、11款之規定終止契約。現分述如下：
1、即時式剩餘秒數顯示器部分：被告曾於92年5月22日以府交工字第0920035662號函請求原告於92年5月27日立即復工將即時式剩秒數顯示器先行安裝世賢路與忠孝路口為測試路口。惟原告並未施作，被告再於92年6月30日以府交工字第0920064021號函請求原告立即將即時式剩餘秒數顯示器先行安裝世賢路與忠孝路口為測試路口，並敘明若原告如無法履行，將依契約規定終止契約，惟原告均未施作，被告乃於92年8月8日被告發函依A契約第22條第1項第5、8、11款之規定終止契約，以上有函文影本可證。
2、即時式動態行人燈箱部分：⑴依中華交通號誌協會95年12月4日號協 (95)字第038號函
所附之嘉義市政府交通局行人號誌功能及規格說明、213發光二極體號誌燈、鋁合金燈箱及行人倒數計時器特定規範可知，嘉義市政府所要求之行人號誌燈屬即時式動態行人燈箱。
⑵證人乙○○證稱：「學習式燈箱是經過兩週期的學習，自
然會按照設定的時間去倒數秒數，即時式燈箱是不經過學習，可以控制器直接控制倒數，即時式比較進步，因為學習式燈箱在顛峰時間要變換時段可能會發生錯誤…。」；「（問：主辦機關如果要即時式燈箱，是否可以學習式燈箱代替？）沒有辦法，因為學習式燈箱不能取代即時式燈箱」等語（見95年12月4日筆錄第2、3頁）。可知即時式動態行人燈箱與學習式燈箱在效能上有極大不同，亦不能取代，且因A契約係針對重要交通路段，自不可輕言以學習式燈箱代替即時式動態行人燈箱。是原告主張可以學習式燈箱代替，實屬謬誤，更可證原告未依A契約履行。
⑶綜上所述，學習式燈箱不可替代即時式動態行人燈箱，原告並未依契約之本旨履行。
3、原告延遲履約可歸責於原告：依上開被告通知原告終止契約之函文可知，因原告遲未將即時式動態行人燈箱送審，及未將即時式剩餘秒數顯示器安裝於世賢路與忠孝路口為測試，經被告數次發函催告未果而終止契約。至於原告所辯稱A契約工程設計有瑕疵之部分，僅會影響到上開即時式動態行人燈箱之裝設，及其將來之效用，而不會影響到原告持之送審，故原告尚不能以被告設計有誤而卸責，被告終止契約係有理由。
4、依兩造A契約第22條第1項第5、8、11款所載：「廠商履約，有下列情形之一，機關得以書面通知廠商終止或解除契約，㈤因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。㈧無正當理由而不履行契約者。廠商未依契約規履約，自接獲機關書面通知起十日內或書面通知所載長期限內仍未改正者。如前所述，原告遲未將即時式動態行人燈箱送審，且未將即時式剩餘秒數顯示器安裝於世賢路與忠孝路口為測試，經被告數次發函催告未果，從而被告於
92 年8月8日以府交工字第0920086970號函，依A契約第22條第1項第5、8、11款之規定終止契約，並無不當。
（六）兩造間之A契約既由被告合法終止，被告即無所謂拒絕原告之承攬及將工程交付其他廠商施作完成，而有可歸責於被告之事由，致受領遲延、不能給付之情事。從而原告依民法第225條第1項規定，主張原告除免其給付義務者外，並請求對待給付與賠償計3,466,885元，及起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止依年息百分之5計算之利息，即屬無據，應予駁回。
四、有關B契約部分：
（一）爭點事項：
1、不爭執事項：兩造於92年5月2日簽訂嘉義市政府92年度道路交通號誌設置、改善單價標工程契約、工程案號：921008，原告為承攬人，被告為定作人；該工程契約乃年度採購總金額120萬之各個單價標工程，履約期限為92年12月20日前，原告需將被告指定之工程全部完工，而被告依約給付工程款。
2、爭執事項⑴B契約之特性是否屬開口契約。
⑵B契約有無可歸責於原告之履約遲延情形。
⑶改善忠孝路與世賢、新生路交通號誌部分工程有無未交辦予原告。
⑷被告終止B契約是否合法。
（二）B契約之屬性：
1、所謂開口契約，指在一定期間內，數量不確定並以一定金額為上限之採購，以價格決標，視實際需要隨時通知廠商履約之契約（參中華民國94年7月1日行政院院授主忠六字第0940005260號函修正各級政府災害救助緊急搶救及復建經費處理作業要點之定義，見被告96年4月4日書狀證1）。而1.契約特性：以每批次為管制單元，俟達到契約範疇時，彙整各批次驗收成果作成結算。2.契約範疇：依契約有效期間或契約總價為限。3.工期標準：契約內宜訂定工作項目核計工期之基準。4.施工管制：每批次施工作業應將該批次施工地點位置、數量、工期、開工期限通知廠商並就該批次列管施工進度、品質，辦理估驗計價、部分驗收接管，起算保固（參考臺北市政府94年12月9日府工一字第09403899800號函訂頒臺北市政府所屬各機關辦理小型公共工程施工品質管理作業程序，見被告96年4月4日書狀證2）。開口契約之特性係以每批次為管制單元，俟達到契約範疇時，彙整各批次驗收成果作成結算；其契約範疇係依契約有效期間或契約總價為限；其工期標準由契約內宜訂定工作項目核計工期之基準；在施工管制方面，每批次施工作業應將該批次施工地點位置、數量、工期、開工期限通知廠商並就該批次列管施工進度、品質，辦理估驗計價、部分驗收接管，起算保固。
2、依B契約第3條：「工程標的：詳工程預算書」。第4條第4項：「契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明確之處以機關解釋為準。如有爭議，依採購法之規定處理」。另參契約附件之施設作業程序補充說明：「一、本工程甲方（指被告）監工人員分批彙整施工圖面資料通知乙方（指原告），訂定會勘時間。並訂完成期限（原則10天內），並於下批施工圖面會勘同時查核，並將該款項列入當期估驗請款一併辦理（兩個月估驗一次）。二、惟前項所訂定完成期限，乙方如無法施作完成，甲方考量用路人交通安全，得將該項工程以議價方式另請其他廠商施作，工程款由本案經費支付。三、乙方經甲方監工人員分批函知3次均無法完成施作，乙方將列為不良廠商，甲方得解除契約，並禁乙方參與本府暨所屬各機關學校工程採購投標1年」（見被告96年4月4日書狀證物3）。可知B契約工程之施作內容及項目，係由招標機關即被告依該年度實際需要，將道路交通號誌之改善及設置分各批次交予得標廠商施作，廠商依約履行後，進行驗收後，招標機關再按實際施作之項目及數量於契約總價範圍內給付報酬，並視情況交辦下一批工程，因此各部分工程之詳細內容及完工日期是在每次施工前之會勘訂定，此證諸本契約工程預算書及原告之工程估價單亦明，其工程預算書上之工程項目及原告投標之項目，均未特定施作地點範圍，而係特定施作之原料器材，且其數量均僅為1，屬單價投標，即是因B契約工程於招標時，其範圍雖可特定為嘉義市○○○○○道路交通號誌，惟其詳細施作地點、項目及數量並不明確，故以單價標方式招標，此亦為B契約「單價標工程」之特性。
3、是核B契約之性質，屬開口契約無誤。
4、原告以：「被告即甲方自行片面訂定，只要3次（即使更多次亦然，倘承攬人之工作瑕疵不大）之通知要件，作為逸脫於母法契約之規範，而為獨立之解除契約要件，亦與契約之規定不符，亦與民法第494條規定，定作人亦不得終止契約，只能減少價金；或依契約課遲延日數之違約金有違，而屬民法第247條之1所稱使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利（即180日之履約期限）之條款，應屬無效」云云。惟查，如上所述，B契約係屬開口契約，參之開口契約之特性係以每批次為管制單元，俟達到契約範疇時，彙整各批次驗收成果作成結算；其工期標準由契約內宜訂定工作項目核計工期之基準；另依B契約第4條第4項：「契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明確之處以機關解釋為準。如有爭議，依採購法之規定處理」。依此，B契約附件之施設作業程序補充說明：「一、本工程甲方（指被告）監工人員分批彙整施工圖面資料通知乙方（指原告），訂定會勘時間。並訂完成期限（原則10天內），並於下批施工圖面會勘同時查核，並將該款項列入當期估驗請款一併辦理（兩個月估驗一次）。由本案經費支付。三、乙方經甲方監工人員分批函知3次均無法完成施作，乙方將列為不良廠商，甲方得解除契約」之規定，以B契約係屬開口契約之性質，則該B契約附件之施設作業程序補充說明應屬有效，該施設作業程序補充說明並非使原告拋棄權利或限制其行使權利履約期限即180日之規定。
是原告主張B契約附件之施設作業程序補充說明係屬民法第247條之1所稱「使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利（即180日之履約期限）」之條款，應屬無效云云，容有不當。
5、原告再以：「雙方之契約只賦予被告單方終止或解除之權限，如第22條第1項第8、11款規定，不論廠商所履行契約之進度為何，均賦予被告得終止契約，且不補償廠商因此所生之損失，此單方加重承攬人之責任，並免除被告之補償責任，對承攬人顯失公平，依新修正民法第247條之1附合契約之規定，應屬無效」云云。惟查，本件系爭工程契約內容雖由被告事先擬訂，但係公開招標，包括原告在內之所有應標人，事先皆可得知該合約中有上述第22條之約定，並無不及知情事。依契約自由原則，任何人皆有應標締約或不應標不締約之自由，如認締約無利益，即可不應標締約。不應標締約對原告僅是不能賺取利潤，並不因而造成原告之不利益，並無原告無磋商變化之餘地，僅能依該條款訂立契約，否則，即受不締約之不利益之情事。是以原告在系爭工程契約書之簽訂過程中，並非全然處於僅能就被告擬妥之契約內容表示締約與否之不利地位，仍得就系爭合約內各項約款是否合乎其利益與被告加以磋商，此與定型化契約乃由經濟上強者預定契約條款，他方每無磋商變更之餘地者，大相逕庭。原告既未循上開釋疑或異議之途徑，請求將B契約書第22條約定排除於該合約以外，仍參與投標，且於得標後與被告訂定系爭工程契約，自難認上開約款係被告利用締約上之強勢地位，以預定用於同類契約之條款，而不當限制或加重承攬人之責任。是並無民法第247條之1規定，而有無效之情事。
（三）B契約有無可歸責原告之履約遲延情形：
1、各交單工程之完工日期應依會勘紀錄之竣工日期：⑴依上開施設作業程序補充說明之規定可知，B契約係以每
份交單為管制單元，每一單元施作前，機關即將該單元之施工地點位置、數量、工期、開工期限通知廠商，並針對該單元列管施工進度、品質，辦理驗收。故本件被告嘉義市政府於嘉交單第001號至第003號工程施工前，分別於92年5月16日、同年6月25日及7月9日，即先辦理一次會勘（（見被告96年4月4日書狀證物4、8、10），而其目的即在通知廠商各交單工程之施工地點、項目、約定竣工日期，並作成會勘紀錄，由原告及被告雙方於會勘紀錄上簽名，故該等會勘紀錄亦屬B工程契約之一部分，每交單工程之完工日期實為會勘紀錄上之竣工日期無誤。原告自行以：「B契約總工期除以3（3份交單）推算各交單工程，並依契約第8條為自92年5月2日訂約（核准開工日6月26日），至履約期限92年12月20日止，約180日，被告亦已依約定於92年6月26日開工。是若依履約期日約180日計算，3單元之各別平均施工日應約60日。第1單元之履約期限應為自92年6月26日至92年8月26日止，第2元之履約期限為自92年8月27至92年10月27日止，第3單元之履約期限為自92年10月28日至92年12月20日止」云云。惟查，原告自承「參與決標得標後，亦已依約定於6月26日開工，並先後依雙方已約定之工程地點，且被告亦交付各單元之施工圖予原告（即92嘉交單第001、002、003號等3個單元），原告亦前往各該3個指示地點施工，且都依序完成之（最後單元於92年8月7日完成）」等語。是原告自認最後單元即第3單元於92年8月7日完成，然依原告上開自行核算之第3單元之履約期限係自「92年10月28日至92年12月20日止」。
是原告自認最後單元即第3單元於92年8月7日完成時，第3單元根本尚未開工。依此可證原告自行核算每一單元之履約期限，顯然不當甚明。
⑵另觀該等會勘紀錄之會勘結果，均載明：「3.擬定施工順
序、施工計劃表、施工方法、繪製施工圖說於[預定完成日]前送本局核定。4.本件施工圖說於[預定完工日]前完竣。」可知施工圖之繪製完成日及竣工日期分別載明於會勘紀錄3、4，原告辯稱會勘紀錄3、4係指「施工圖」完成日期，無視文字之記載，自行混為一談，實不可採。
2、原告履約遲延之情形：⑴92嘉交單第001號：
①依嘉義市政府交通局交通工程課92年5月16日之會勘紀
錄表（見被告96年4月4日書狀證物4），本件工程係於該日會勘交辦，預定於同年5月25日完成。工程主要內容在拆除22處路段之水泥桿、單臂鐵桿及更換1組雙面燈箱，共計23件小型工程，此有施工圖說為據，並約定：
A、拆除廢棄水泥桿40支，整批送工廠壓碎處理，但須請承商與工廠立據並經雙方核印後，送本局核查。
B、拆除單臂鐵桿1支，尚可堪用，請承商運送至本市拖吊場存放。
C、更換單面燈箱1組，尚可堪用，請承商運送至舊市府本局倉庫存放。
D、更換雙面燈箱材料，請承商立據核章，向本府交通局具領。
②原告主張依被告92年6月25日府交工字第0920063950號
函（見被告96年4月30日書狀證物5），B契約工程自92年6月26日正式核准施工，故嘉交單字第001號工程應自該時起算工期。惟工程之施作，須廠商將施工順序、施工計劃表、施工方法、施工圖該等文件齊備陳報機關，經機關審核通過，始可依法核准開工，此見嘉交單字第001號工程會勘紀錄中，約定上開供審查之文件須事先送嘉義市政府交通局核定亦明。
③本件工程預訂於92年5月25日完工，惟被告於92年7月17
日以府交工字第0920076109號函（見被告96年4月4日書狀證物5），將下列工程之缺失通知原告，並請求原告於92年7月25日前改善：
A、未依工程契約規定於施工前檢送施工計畫表備查，完竣後亦未將施工日報表送交核備，致被告無法派員督工及查核。
B、所拆除之40支廢棄水泥桿，未用書函告知處置方式。
C、所拆除可堪使用之1支單臂鐵桿，未繳還被告。④被告於92年6月25日府交工字第0920063950號函（見
被告96年4月30日書狀證物5），之說明五「【92嘉交單第001號】施工圖說，迄今未書面說明拆除40支廢水泥桿處理方式及拆除勘用之單臂鐵桿、單面燈箱（各一）存放處所，冀請貴公司儘速以書面答覆供本府考核。」更可證知嘉交單字第001號工程之延誤，實肇因於原告未將相關文件備齊供被告審核，以致無法核准施工而延誤工期。92年7月29日再度以嘉義市政府交工字第0920086740號函，請求原告於92年8月7日完竣，並重申前開施設作業程序補充說明三之規定：「乙方經甲方監工人員分批函文通知三次均無法完成施作，乙方將列為不良廠商，甲方得解除契約，並禁止乙方參與本府暨所屬各機關學校工程採購投標壹年」（見被告96年4月4日書狀證物6）。
④依上足證，原告並未於92年5月25日完成上述92嘉交單
第001號之工程事項。且其延遲完工可歸責於原告甚明⑵92嘉交單第002號：
①依嘉義市政府交通局交通工程課92年6月25日之會勘紀
錄表（見被告96年4月4日書狀證物8），本件工程係於該日會勘交辦，定於92年7月7日完成。本件工程內容概述如下：
A、玉山路669號前號誌桿傾斜扶正，並更換面三燈箱（燈箱立據向嘉義市交通局領取。
B、民生南路與南京路、湖子內路路口，燈箱已老化，全部汰舊換新（燈箱立據向嘉市交通局領取，圖說本局擇日送達原告俾便據以施工。）。
C、世賢路四段208巷路口（民生國中側門口）增設交通號誌，請原告依嘉義市交通局提供之圖說確實施工，安全島、綠帶及人行步道完竣後均應回復原狀。
②上開工程預訂於92年7月7日完工，惟依嘉義市政府92年
7月7日府交工字第0920075944號函：「說明一、旨揭工程施工圖說編號「92嘉交單第002號」貴我雙方於92年6月25日辦理會勘，迄今尚未施作，請貴公司儘速遵照會勘紀錄確實辦理，以免延誤後續工程進度」。可知至預定完工日止，原告根本未開始施作上開工程。此部分見原告自己提供之施工日報表亦載明，原告係自92年7月8日起才開始施作嘉交單第002號之工程。
③嗣至92年7月14日，原告就世賢路四段208巷路口（民生
國中側門）「新設交通號誌」部分仍未動工，且未以書函告知延宕，被告92年7月17日以府交工字第0920076109號函限原告於92年7月25日前改善（見被告96年4月4日書狀證物5）。
④惟原告遲未改善，故被告於92年7月29日再度以嘉義市
政府交工字第0920086740號函，請原告於92年8月7日完竣（見被告96年4月4日書狀證物6）。
⑤兩造於92年8月11日進行會勘，惟依該日會勘之結果：
「本圖說迄今承商僅完成4座號誌桿基礎（如照片），其他均未施作。」有被告92年9月22日府交工字第0920087193號函之附件可證，由此可知，原告仍未完成嘉交單第002號之工程。
⑥就此批次工程，縱認其工期如原告所認定之計算方式，
亦須於92年8月19日前完工，而被告於96年4月26日之準備狀（四）亦自承在92年8月23日僅完工87.5％，顯見即便在原告所認定之竣工日期，嘉交單字第002號工程亦已延遲完工。
⑦上開工程經被告屢次發函原告通知限期改善，惟原告均
置之不理，嚴重影響嘉義市政交通建設之進行，被告於92年9月22日以府交工字第0920087193號函（見被告96年4月4日書狀證物7）通知原告，依B工程契約第22條第1款第8、11目及施設作業程序補充說明第3項規定，與原告辦理終止契約。
⑶嘉交單第003號：
依92年7月9日之會勘紀錄表，本批次工程定於92年7月19日完成，惟原告於施作過程出現重大疏失，將電纜線接點誤接，致同一車道號誌燈號分別近端顯「紅燈」、遠端顯「黃燈」，若有事故發生將導致肇事責任難以釐清，故被告分別於92年7月14、15日以電話將上述缺失通知原告，並於92年7月17日以前揭府交工字第0920076109號函再次催促原告，請求原告於同年月25日前改善，此有該函文可證。
（四）被告終止B契約是否合法：
1、B契約第22條第1項第1款之約定：「㈧無正當理由而不履行契約者。廠商未依契約規定履約，自接獲機關書面通知日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。
」機關得以書面通知廠商終止或解除契均。另B契約附件之施設作業程序補充說明第3項：「乙方經甲方監工人員分批函文通知3次均無法完成施作，乙方將列為不良廠商，甲方得解除契約，並禁止乙方參與本府暨所屬各機關學校工程採購投標壹年」。如上所述，原告未依契約規定履約上述嘉交單第1-3號之工程，且經被告屢次發函限期命改善未果，故原告自可依上開約定終止契約。
2、原告以：「被告即甲方自行片面訂定，只要3次（即使更多次亦然，倘承攬人之工作瑕疵不大）之通知要件，作為逸脫於母法契約之規範，而為獨立之解除契約要件，亦與契約之規定不符，亦與民法第494條規定，定作人亦不得終止契約，只能減少價金；或依契約與遲延之日數課違約金有違，而屬民法第247條之1所稱使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利（即180日之履約期限）之條款，應屬無效」云云。惟查，如上所述，B契約附件之施設作業程序補充說明係屬有效，且B契約本約第22條亦有明定機關得以書面通知廠商終止或解除契約之事由。另民法第494條係規定：「承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約」。而B契約之3份交單，係為改善路口之交通號誌之用，原告承攬之工作非建築物或其他土地上之工作物，若瑕疵係重要，即無民法494條但書所示不得解除契約之情事。從而主張本件契約依民法第494條規定，定作人亦不得終止契約，只能減少價金云云，亦有不當。
3、原告另主張被告於92年9月22日終止B契約，因無理由且不合程序，經行政院公共工程委員會認定程序違法，故改於92年12月3日以新理由終止契約，惟查：
⑴按行政院公共工程委員會92年11月11日工程企字第092004
52290號函主旨，僅稱：「貴府擬依政府採購法（以下簡稱本法）第101條及第102條規定，將丸井水電工程刊登政府採購公報之程序尚有未洽，請依說明重行通知廠商。」，再參照該函說明：「二、貴府92年9月22日致丸井水電工程行函，未依本法施行細則第109條之1規定附記；另本法第101條第1項第8款及第11款業經分別修正為：『查驗或驗收不合格，情節重大者』及『違反第65條之規定轉包者』，貴府來函及上開致丸井水電工程行所引用之款次恐有誤植，併請查察」（見被告96年4月30日書狀證物3），綜觀全文可知行政院公共工程委員會做指明被告通知原告終止B契約之函示未依政府採購法施行細則第109條之1規定附記；且因法令修正未及更正而有誤植，故行政院公共工程委員會以該處分未依規定附記，法令誤植，程序上未洽，故要求被告再行通知，並非係指被告終止契約為無理由且不合程序。
⑵另依被告於92年12月3日府交工字第0920113771號函主旨
：「本府『嘉義市政府92年年度道路交通號誌設置、改善單價標工程（工程案號：921008）』曾函文依工程契約規定以終止契約辦理，因行政院公共工程委員會認定程序未洽，乃重新通知貴公司提出異議或申訴期限，請查照見復」（見被告96年4月30日書狀證物4），被告該函係依前揭行政院公共工程委員會函文重行通知被告，並非以新理由終止契約，亦無否定92年9月22日終止契約函之意旨。
（四）改善忠孝路與世賢、新生路交通號誌部分工程有無交辦予原告：
1、系爭「改善忠孝路與世賢、新生路交通號誌」之工程本列為嘉交單第003號工程，擬交予原告施作，惟因1.日新街與光正街路口之交通號誌更改部分較具急迫性，且需時較短，可立即完成；2.該時已發現原告有延遲履約之情形，而上述「改善忠孝路與世賢、新生路交通號誌」之工程範圍較大，需時較長，若交由原告施作，而仍生遲延，則影響交通甚鉅。故將前開「日新街與光正街路口之交通號誌汰換」改列為嘉交單第003號工程，交予原告施作，此見嘉交單第003號會勘紀錄及施工圖說甚明。此部分之更改，實符合B契約為開口契約，其「視實際需要隨時通知廠商履約，若遇急迫性高且金額較小之修繕案件，可立即通知該負責之開口合約廠商，就工作項目、內容、時程、價格進行簽認與施作」之契約特性，故並無如原告所稱之違約情事。
2、被告於92年10月8日將「改善忠孝路與世賢、新生路交通號誌」之工程發包予他人，此為原告所不爭執。另又參之契約附件之施設作業程序補充說明：「一、本工程甲方（指被告）監工人員分批彙整施工圖面資料通知乙方（指原告），訂定會勘時間。並訂完成期限（原則10天內），並於下批施工圖面會勘同時查核，並將該款項列入當期估驗請款一併辦理（兩個月估驗一次）。二、惟前項所訂定完成期限，乙方如無法施作完成，甲方考量用路人交通安全，得將該項工程以議價方式另請其他廠商施作，工程款由本案經費支付。三、乙方經甲方監工人員分批函知3次均無法完成施作，乙方將列為不良廠商，甲方得解除契約」。如前所述，原告對被告之交單1、2、3部分，經被告多次函催改善，原告均未能完成改善，則原告依施設作業程序補充說明第2項之規定「.. 甲方考量用路人交通安全，得將該項工程以議價方式另請其他廠商施作，工程款由本案經費支付」，將改善「忠孝路與世賢、新生路交通號誌」之工程發包予他人，並無不當。況且被告係於92年9月22日與原告終止契約之後，才發包予第3人施作。被告既未將系爭工程交予原告施作，原告向被告請求因準備施作此工程而購置原料機械等損失之賠償及可得利益，應無理由。
（五）兩造間之B契約既由被告合法終止，被告即無所謂拒絕原告之承攬及將工程交付其他廠商施作完成，而有可歸責於被告之事由，致受領遲延、不能給付之情事。從而原告依民法第225條第1項規定，原告除免其給付義務者外，並請求對待給付與賠償計859,828元，及起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止依年息百分之5計算之利息，即屬無據，應予駁回。
五、原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所附麗，應併予駁回。
六、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均不影響本案判決，毋庸再予審酌，附此敘明。
七、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 96 年 10 月 3 日
民事第一庭 審判長法 官 林世芬
法 官 吳芝瑛法 官 馮保郎以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並依上訴利益繳交第二審裁判費。
中 華 民 國 96 年 10 月 5 日
書記官 王立梅