臺灣嘉義地方法院民事判決 93年度建字第23號原 告 德寶營造股份有限公司法定代理人（即重整人）
丙○○戊○○丁○○訴訟代理人 黃順天律師被 告 交通部公路總局第五區養護工程處法定代理人 甲○○訴訟代理人 張雯峰律師
奚淑芳律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國96年11月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告對兆豐國際商業銀行台北復興分行（原為中國國際商業銀行台北分行）及原告就「一六二線溪口橋改建工程㈠（0K+956.734-2K+ 283.46段）」保留款還款保證連帶保證金新台幣玖佰貳拾伍萬零陸拾陸元之請求權不存在。
確認被告對臺灣土地銀行民權分行及原告就「一六二線溪口橋改建工程㈠（0K+956.734-2K +283.46段）」履約保證金新台幣陸佰零伍萬元之請求權不存在。
原告其餘之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之三十，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；又承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條分別定有明文。另裁定重整，公司之破產、和解、強制執行及因財產關係所生之訴訟等程序，當然停止，公司法第294條亦定有明文。原告之法定代理人原為林文隆，嗣於民國95年6月12日變更為丙○○，有原告提出之公司及分公司基本資料查詢表可稽（詳本院卷第197頁），原告已於同年7月4日聲明承受訴訟；嗣原告於95年12月21日經台灣台北地方法院95年度整字第2號裁定准予重整，復於96年5月18日郵寄書狀向本院及被告聲明承受訴訟，揆諸前揭規定，核無不合，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者；減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之原因事實，有其社會事實上之共通性及關聯性，而就原請求所主張之事實及證據資料，於變更之訴得加以利用，且無害於他造當事人程序權之保障，俾符訴訟經濟者稱之。原告起訴時，請求被告給付新台幣（下同）22,202,462元及利息，嗣訴狀送達後，原告減縮請求被告應給付之金額為4,076,512元及利息，並追加請求確認被告對兆豐國際商業銀行臺北復興分行（中國國際商業銀行於95年8月21日與交通銀行合併並更名）及原告就「162線溪口橋改建工程㈠（0K+956. 734-2K+283.46段）」保留款還款保證連帶保證金12,075,950元請求權不存在；並確認被告對臺灣土地銀行民權分行及原告就「162線溪口橋改建工程㈠（0K+956.734-2K +283.46段）」履約保證金6,050,000元請求權不存在。經核屬減縮應受判決事項之聲明，且請求之基礎事實同一，揆諸前開條文規定，應予准許。
三、又民事訴訟法第247條第1項所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，茍具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年度台上字第1031號判例參照）。本件原告主張承攬之工程已完工，且已完成驗收程序，被告依約應給付全部工程款，並解除履約保證，惟被告扣留原告工程款4,076,512元，亦未解除保留款還款保證連帶保證金12,075,950元及履約保證金6,050,000元之責任等語，為被告所否認，則原告就被告是否對保留款還款保證連帶保證金及履約保證金有請求權，其法律上之地位即有不安之狀態存在，故原告訴請確認被告對於前揭保留款還款保證連帶保證金及履約保證金之請求權不存在，如經判決確認，其不安之狀態即可除去，有即受確認判決之法律上利益，是原告自得追加提起前開確認訴訟，合先敘明。
貳、原告起訴主張：
一、原告於91年2月4日承攬被告之「162線溪口橋改建工程（一）（0k+956.743～2k+283.46段）」（下稱系爭工程），並簽訂工程契約（下稱系爭契約），約定契約金額新臺幣（下同）241,519,000元，工期為540日曆天。原告於91年3月15日申報開工，92年12月26日申報竣工，並已完成驗收程序，被告依約應給付全部工程款，並解除履約保證。豈料被告片面認定遲延工期104天，以逾期1日238, 014元計算，處罰原告24,753,456元，並扣留原告工程款4,076,512元，且亦未解除兆豐國際商業銀行臺北復興分行保留款還款保證連帶保證金12,075,950元及臺灣土地銀行民權分行履約保證金6,050,000元之責任。
二、按系爭工程契約第7條第2項規定：工程完工期限540日曆天內完工（日曆天含星期日、國定假日及政府規定之其他休息日）；同條第4項第5款規定：契約工期以日曆天計算者，當雨天累計天數異常嚴重影響工程進度時，原告得要求延長工期。本件工程項目「主車道路堤填築滾壓1K+880～2K+121」，諸如路堤滾壓施工，其成敗關鍵在於土方滾壓後之最佳含水量是否得以控制得宜，以符合施工規範所規定「工地密度試驗」之檢驗合格標準，就其實際施作情形分析，土方滾壓過程中如遇降雨不僅無法持續進行滾壓作業，倘若降雨量過大須將已進場之土方材料進行翻曬，作業量勢必倍增，且完成路堤填築之部分往往均面臨重新翻曬再行滾壓之重複施工障礙等，故易受天候影響。而上開工期施工期間92年4月至9月間之降雨天數分別為10日、4日、11日、7日、17日、4日累計53天降雨，有中央氣象局溪口氣象站「逐月逐日氣象資料」可稽，顯符合延長工期之要件，自應延長工期53天。
三、次按行政院公共工程委員會依政府採購法第63條規定之「採購契約要項」第46條第5項規定：其他可歸責於機關或不可歸責於廠商之事由，機關得審酌其情形，延長履約期限，不計逾期罰款；第49條規定：機關及廠商因天災或事變等不可抗力或不可歸責於契約當事人之事由，致未能依約履約者，得延展履約期限，不能履約者，得免除契約責任。查經濟部頒佈之「杜絕河川砂石盜（濫）採行為改進方案」明訂92年6月河川砂石比例應降為50%，導致砂石料源供不應求，另經濟部自92年5月20日公布進口砂石管制措施，強制將砂石總進口量由每年900萬噸降為500萬噸，上揭政府政策之重大改變，致使砂石自92年6月起發生嚴重之料源緊縮及價格飛漲。因此行政院公共工程委員會與營造業者於93年1月5日「研商營造業者就砂石、水泥及鋼筋等建材漲價所提補貼陳情案」中獲致有：營造業者如確有因市場上營建材料全面欠缺致影響工期者可依契約規定與工程主辦機關協議延展工期之共識。本件工程自92年9月10日完成「路堤填築頂層滾壓作業」後即積極執行後續「主車道級配鋪設」、「AC道面鋪築」、「中央分隔島護欄」及「橋面進橋版」之要徑施工作業，均需大量砂石料源始能施作之工項，惟遲至92年12月26日止共106天均受限於級配砂石料源缺乏之不可歸責於原告之事由，導致竣工時程一再遲延，其中要徑工項「左、右側主車道級配鋪設」原訂工期合計為45日曆天，實際執行為自92年
9 月11日至11月17日共計67日曆天，因級配砂石料源短缺影響工期者有22日曆天，原告於92年11月20日即以00-000000-000函向被告申請展延工期，另「AC道面舖築」、「中央分隔島護欄」及「橋面進橋版」同樣受制於砂石料源短缺影響
50 %以上之工期，則本件因砂石料源短缺影響工期者至少有53天。
四、系爭契約第11條規定：「分期查驗：工程施工進度至某一階段，例如構造物之基礎開挖、模板鋼筋紮放、路基路面分層舖設滾壓完成等，乙方均需報請甲方派員查驗合格後始得繼續進行次一步工作，否則甲方得令乙方改正或拆除重做或不予計價。」又第7條第2項規定：「日曆天含星期日、國定假日及政府規定之其他休息日」。從而原告於系爭工程施作每一階段均須報請被告派員查驗，查驗合格後始得進行次一階段工項，被告亦負有配合查驗之義務。因系爭工程之工期計算採日曆天，於星期例假日亦須施作，而計入工期，但被告承辦人員卻表示不在週末假日進行查驗。則原告須延至非假日始進行查驗，始能進行下一階段工項，被告承辦人員未於假日查驗自影響原告工期。本件逐週比對「施工日報表」所載資料，實際施工共計94週，被告承辦人員未配合查驗天數計128天，實際影響要徑天數者有92天，該92天應可歸責於被告而不可歸責於原告。
五、原告竣工日期雖有逾期，但係因上揭不可歸責於原告之因素所致，被告依約應展延工期，不計逾期罰款，被告以原告遲延為由扣罰原告工程款及履約保證金顯無理由，自應給付或返還原告。
六、末按約定違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。本件係以預算底價374,941,500元之百分之64點5之價格決標，亦即原告投標參與系爭工程已使被告實支費用得以大幅樽節。又本件工程進行期間因政策因素導致砂石料源短缺，價額飛漲，俱由原告自行吸收，且原告力於92年12月底竣工配合通車，因此被告於本件並無實質損失，若認原告應負遲延責任，亦請求酌減違約金。
七、並聲明：㈠被告應給付原告4,076,512元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息；㈡確認被告對兆豐國際商業銀行台北復興分行及原告就「162線溪口橋改建工程㈠（0K+956.734-2K+283.46段）」保留款還款保證連帶保證金12,075,950元請求權不存在；㈢確認被告對臺灣土地銀行民權分行及原告就「162線溪口橋改建工程㈠（0K+95
6.734-2K +283.46段）」履約保證金6,050,000元請求權不存在；㈣訴訟費用由被告負擔；㈤第一項聲明，原告願供擔保請准宣告假執行。
參、被告則以：
一、異常天侯影響部分：㈠查系爭契約第7條第2款約定之工程期限既明定工程完工期限
為540日曆天完工（日曆天含星期日、國定假日及政府規定之其他休息日），雖然其中未提出雨天，然就雨天應否計入日曆天，應參考契約附件之「包商估價單、詳細價目單施工補充說明」第1條規定：「工期應包括依勞動基準法規定之休假例假日及預估之雨天」，及「施工說明書」3.1之（1）之規定：「日曆天：不論晴雨.... 均已包含在所訂之日曆天內，雨天按照『施工地區』以往平均記錄預估日數計入，如因氣候反常超過預估日數部分，同意免計工期。」；就該規定與3.1之（2）：「工作天：（a）上下午均屬晴天或陰天，以一工作天計。上午晴天或陰天，下午雨天以半工作天計。上午雨天則全日不計工作天」之規定相比較。系爭契約第7條雖未明白排除雨天不計入日曆天，而於契約補充條款規定雨天應計入日曆天，及氣候反常超過預估日數部分，同意免計工期，故此本於契約體系解釋之原則，及對照「施工說明書」3.1之（1）日曆天及其「詳細價目表施工補充說明」及「施工說明書」3.1之（2）工作天之（a），顯然日曆天根本不管晴雨天均應計入。再者一般工程慣例及行政院及所轄機關與地方政府目前尚無將雨天免予計入日曆天之情形，故此原告之主張係違反契約解釋及工程慣例及行政命令所為之解釋，應不足採。
㈡雨天既然計入日曆天，且遍查工程契約及工程慣例，亦無將
連續雨天不計入工期之依據，至於颱風或暴雨等不可抗力之災害則另外列為系爭契約第7條工程期限第3項，以不可抗拒之意外事故而影響工期者，因此不計入工期，就該條款被告已予展延工期8天在案，復為原告所不爭執，故此原告將連續雨天解釋為不可抗力拒之意外事故或不可歸責於契約當事人之事由，冀望免計入工期，該請求與司法實務、一般工慣例及行政院及所轄機關與地方政府對於不可抗力所指之事由顯然不同，應無理由。
㈢系爭工程於91年11月30日即較預定之施工進度延後4.26%，
故此雙方於91年12月4日召開趕工協調會，要求原告提出趕工計劃說明書及趕工進度表，以避免遲延，然原告遲延情形仍未見改善，於92年12月31日時甚至於落後達9.41%，該進度落後之期間既然可回溯自91年11月30日，顯然足證申請人指工程進度延後係因92年4月至9月間之雨天累計天數異常「嚴重影響」工程進度為不實在。
㈣系爭契約第7條第5項雖規定，契約工期以日曆天計算者，當
雨天累計天數異常『嚴重影響』工程進度時，得請求延長工期，然仍須符合雨天累午天數異常及已達『嚴重影響』工程進度之程度，至於所謂雨天累計天數異常時，原告業已於申請行政院公共工程委員會爭議調解之調解書中之事實及爭議之情形三之㈠之3承認公路總局規劃設計之規範慣例預估降雨日數為20%。且一般工程慣例所指之雨天並非只要一有下雨，不管其雨量多少均列為雨天，仍須超過5公釐始計為降雨日數，且上午為晴天或陰天，下午雨天以半日曆天計，上午雨天，無論下午雨天或晴天均以一日曆天計，唯實際雨天適逢不計工作之休息日，不計降雨日數。至於預估降雨日數之計算，應以全工期合計實際降雨日數超出預估降雨日數始得計列，不得逐月計算，有89年10月17日經濟部水利署辦理工程工期核算注意事項可作為工程慣例之參考，且尚稱合理，故此原告片面將雨天之累積降雨量小於5公釐之4月1日、4日、7日、10日、15日；6月6日、8日、18日、20日；7月8日、9日、10日、20日；8月2日、3日、5日、13日、17日、18日、21日、25日等共計21日也計入為降雨日，顯然魚目混珠。又原告對於預估降雨日數之計列係自92年4月算至9月，此與一般慣例應以全工期合計實際降雨日數不合，況且經被告查閱工程日報表得知上開原告主張之53天降雨日，僅有7天未進場施工，其餘日數仍照常施工，故此原告主張應扣除降雨日58天為毫無根據，且其認定降雨日過於浮濫，顯不足信。
㈤申請人雖另主張「主車道路堤築滾壓1K+880~2K+121」係屬
本工程要徑施工項目，原訂工期76日，實際執行為92年3月28日至9月10日計143天，相差67天係因雨天累計天數異常所致。然根據以下理由其主張不可採：
⒈施工網狀圖固然經申請人提送被告核定，但其作用應只是
管控施工進度是否正常、合約所訂工期是否一致、施工進度有無落後須要求趕工等，以備採取積極措施以管控材料進場及監工表報等作業時效，避免無拖延懈怠等情事。再，施工所需時間均由原告自行斟酌人力、材料及機具等問題自行調整，原告即承攬人於履約中有相當之自主性，故此原告應不能主張其施工網狀圖上所載特定工程項目預定施工日期與實際施工日期間之差異，即為整體工程之遲延。
⒉經查根據原告於92年5月8日提出於被告之修正施工網狀圖
，並未將「主車道路堤填築滾壓1K+800~2K+121」列為本工程要徑施工項目，被告雖於92年5月27日及6月2日函請原告按被告審查意見修正，然原告並未修正，故此該工程項目確非本工程之要徑施工項目，應無該項目不先行施工即足以影響整體工程進行之情形，亦即縱然原告主張連續降雨日影響主車道路堤填築滾壓工程之進行，然原告既然可以進行其他要徑施工項目，即無應先順序施作主車道路堤填築壓，否則不能進行其他要徑施工項目之情形，故此無由認為該非要徑之施工項目所致之遲延或差異之日數應予展延。
⒊第查依據原告所繪製之施工網狀圖，主車道路堤填築滾壓
工程應於92年1月9日即開始施工，然原告實際施工日期卻拖延至92年3月28日才開始施工，已較原告自己原先預計之日）期晚78天，且嗣經被告查閱施工日報表後又發現原告主張實際施工之始日為92年3月28日至92年4月23日之間，並無原告實際進行主車道路堤填築滾壓工程之紀錄，故此如以92年4月24日為實際施作主車道路堤填築滾壓工程之日期，已較原告自己原先預計之日期晚104天，原告對於工程進度之管控既與實際施工日期相差極大，當無理由認為該施工期間之差異為不可歸責於原告之事由。
⒋被告於履約期間發現原告之施工進度較施工網狀圖落後
之時，曾分別於91年12月4日、92年2月11日及92年5月9日3次召開趕工協調會，要求原告提出趕工計劃說明及趕工進度表，以避免遲延，然原告於會後並未增加工地人員及機具，顯然原告並未按照提出趕工計劃說明及趕工進度表進行趕工，其後果然發生履約遲延之情形。按原告及被告於工程期限屆至以前即已發現工程可能遲延，並由被告要求原告提出趕工計劃說明及趕工進度表，而原告卻未依趕工協調會之結論進行趕工，豈有再認定該遲延為不可歸責於原告之理。
二、砂石原料短缺部份：㈠按政府採購法之子法應為政府採購法施行細則，至於採購契
約要項，參考該條第1項，本要領依政採購法第63條第1項規定訂定之，以作為機關訂定各類採購契約之參考。本要項內，機關得依採購之特性及實際需要擇訂於契約。但本要項敘明應於契約內訂明者，應予納入。其非政府採購法之子法，且應於契約內訂明始發生拘束契約當事人之效力應至為灼然。再者，原告之遲延工期已如前述為可歸責於原告，故此原告主張砂石原料短缺應為工期展延之事由，與採購契約要項無關聯性。
㈡原告於起訴狀中主張經濟部自85年6月核定「杜絕河川砂石
盜（濫）採行為改進方案」後，即明定92年6月河川砂石比例應降為50%，及89年起政府採取河川禁採之政策，然經查本件工程於91年2月間始招標並訂約，故此原告對於上開發生於工程訂約以前之砂石原料短缺情形自應瞭若指掌，其並甘冒風險立下承諾書表明承攬本件工程之原料為大量進貨，可以降低成本，此有行政院公共工程委員會（90）訴字第90351號申訴審議判斷書第4頁及第6頁之主張可資參考，故此原告自不能於事後再對其訂約前已經知道並願承擔風險之砂石原料短缺情形，主張為不可抗力，或為不可歸責於原告之事由。
㈢原告主張其於進行「主車道級配鋪設」、「AC路面鋪築」要
徑之施工作業均因為級配砂石料短缺，致遲延53天，然經查原告「主車道級配鋪設」之工期為92年9月13日至92年11月14日，而眾所周知級配應由砂石及碎石組成，然被告卻在92年8月22日於溪口端（1K+174~525）對底層第一層取樣時，發現其級配中含有土塊、AC廢料、紅磚碎片、風化石等建築廢棄物，該次取樣其後經被告於92年9月15日複驗仍不合格，92年9月18日再複驗才合格，原告對於可歸責於其之惡意行為改善費時27天；又92年10月2日對底層第二層取樣時再發現以建築廢棄物混雜於級配當中，92年10月6日第一次複驗不合格，92年10月9日才複驗合格，改善費時8天；又92年9月5日對大林端（1K+895~ 2K+ 100）底層第一層取樣不合格，9月18日複驗合格，改善費時14天；92年10月7日對底層第二層取樣不合格，92年10月9日複驗合格，改善費時3天，故此原告就「主車道級配鋪設」之遲延既有惡意將建築廢棄物混雜於級配中之可歸責之事由，其改善共費時52天，故此豈能將該53天之遲延計算不可抗力事變所致之遲延之理。更何況被告曾7次查驗出原告石級配料壓實度不合格，致原告須為改善措施，該改善期間亦係可歸責於原告，應無計算為不可抗力事變所致之遲延之理。
三、原告主張被告未於星期例假日辦理施工品質查驗，應合理展延工期部分：
㈠經查契約第7條工程期限第2項既明定工程完工期限為540 日
曆天完工（日曆天含星期日、國定假日及政府規定之其他休息日），契約附件之「包商估價單、詳細價目單施工補充說明」1.工期應包括依勞基法規定之休假例假日及預估之雨天，及「公路工程施工說明書」總則3.1（1）日曆天：不論晴雨、民俗節日及依法規定之例假暨休假日，均包含在所定之日曆天內…（2）工作天之（b）.... 依法規定之例假日暨休息日均免計入工作天。故此原告之工程期限既為日曆天，且工期應包括依勞基法規定之休假例假日及民俗節日，則其要求被告應於勞基法規定之休假例假日辦理施工品質查驗已無理由。
㈡契約補充說明第5頁第19條規定施工檢驗部分，原告申請及
表格…檢驗項目，承包商應事先自行檢查、檢驗或試驗後，以書面向工程司提出申請…，經審核原告於行政院公共工程委員會（93）調字第0930084號一案，於93年5月20日以補充理由（三）檢附（星期假日前）之「工程施工分期檢查申請表」，證明被告在上開申請表所指之例假日拒絕查驗。然上開申請表共142張，其上全無流水編號，與正常之847次之檢查表上有可辨識之流水編號截然不同，又原告所提出91年4月20日及21日檢查之檢查表，其上之品管工程師為乙○○，然正常之檢查表當時任職之品管工程師為林建宏，二者不同，92年9月6日檢查之檢查表，品管工程師之簽名不同，且檢查項目不對，足證原告所主張128次申請查驗未獲配合，影響要徑天數為92天均非事實，且其於行政院公共工程委員會
（93）調字第0930084號一案引用偽造之書證。㈢本工程施工期間被告於92年度曾有23次在周六檢查。另，原
告於行政院公共工程委員會（93）調字第0930084號一案指被告未於92年9月6日配合查驗，經查證被告於該日有查驗記錄，故此原告主張被告未配額辦理施工品質查驗應合理展延工期為無理由。
四、原告請求酌減違約金部分系爭契約約定違約每逾期之日，按契約結算金額1/1000計算，並以不超過契約結算金額1/5為限，原告雖主張過高應予酌減。惟查，違約金是否過高，應就客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害之情形，而為酌定，審酌遲延完工，對於整體工程之完成影響尚非甚鉅，將違約金每日以總工程款3/1000，比較契約當事人間之損益，顯有失衡，應酌減為每日罰款以總工程款1.5/1000，此有最高法院於95年台上字第382號判決可資參照。顯見違約金按契約結算金額1/1000計算尚非過高，且縱認前開財團法人臺灣營建研究所鑑定意見可採，原告遲延工期104天扣除46天後仍遲延58天，其按契約結算金額1/1000計算後，應扣款僅佔工程結算金額5.8%亦未過高，並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡訴訟費用由原告負擔；㈢如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
肆、本件依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
一、兩造不爭執之事項㈠原告於91年2月4日承攬被告之「162線溪口橋改建工程㈠（
0k+956.743～2k+283.46段）」，並簽訂工程契約，約定契約金額為241,519,000元，工期為540日曆天。原告於91年3月15日申報開工，92年12月26日申報竣工，並已完成驗收程序。
㈡被告扣留原告工程款4,076,512元，且兆豐國際商業銀行臺
北復興分行保留款還款保證連帶保證金12,075,950元及臺灣土地銀行民權分行履約保證金6,050,000元的責任尚未通知解除。
二、兩造協議簡化之爭點㈠原告主張逾期完工之原因（包括天雨、砂石短缺、被告未配
合查驗）不可歸責於原告，故不得計入遲延工期之日數，是否有理由？㈡原告主張系爭工程之違約金額過高，是否有理由？㈢原告請求被告給付剩餘工程款4,076,512元，並確認被告對
保留款還款保證金及履約保證金的請求權不存在，是否有理由？
伍、本院得心證之理由：
一、原告主張於施工期間，有53天降雨，依系爭契約第7條第4項第5款規定，原告得要求延長工期部分：
㈠系爭契約第7條第2項約定之工程期限明定：工程完工期限為
540日曆天完工（日曆天含星期日、國定假日及政府規定之其他休息日），有系爭契約在卷可稽（詳本院卷第8頁）。又系爭契約第7條第5項亦規定，契約工期以日曆天計算者，當雨天累計天數異常『嚴重影響』工程進度時，得請求延長工期，然其仍須符合雨天累午天數異常及已達『嚴重影響』工程進度之程度，至於所謂雨天累計天數異常時，被告認「經濟部水利署辦理重工期核算注意事項」可作為工程慣例之合理參考（詳本院卷第47頁），故為本院所採。
㈡而系爭工程「主車道路堤填築滾壓1k+880～2k+121」作業項
目，施工期間降雨確實會影響原告路堤填築滾壓作業施工，造承作業時間遲延，影響工程施工進度。惟本案原告未於契約規定期限內檢具影響施工相關事證向業者提出展延工期申請，且於施工日報表上亦未記載有因雨以致無法進行路堤填築滾壓施工情形，故無法評估實際影響工程進度情形，據以核算合理工期展延天數。而被告亦認「經濟部水利署辦理重工期核算注意事項」可作為工程慣例之合理參考（詳本院卷第47頁），而該注意事項第三章展延工期「填方工程因雨受濕致含水量過高，須翻曬風乾者。」，分析計算原則規定，計算因雨影響施工可展延工期天數為22天，惟須扣除92年莫拉克颱風業主同意展延工期2天。則原告得請求因雨影響施工可展延工期天數為20天，業據財團法人臺灣營建研究院（下稱臺灣營研院）鑑定報告鑑定明確，亦為本院所採。故原告請求延期逾20日者，應屬無據。
二、原告主張因砂石短缺而應延長工期部分：原告主張本件工程自92年9月10完成「路堤填築頂層滾壓作業」後即積極執行後續「主車道級配鋪設」、「AC道面鋪築」、「中央分隔島護欄」及「橋面進橋版」之要徑施工作業，均需大量砂石料源始能施作之工項，惟遲至92年12月26日止共106天均受限於級配砂石料源缺乏之不可歸責於原告之事由，導致竣工時程一再遲延，其中要徑工項「左、右側主車道級配鋪設」原訂工期合計為45日曆天，實際執行為自92年9月11日至11月17日共計67日曆天，因級配砂石料源短缺影響工期者有22日曆天，原告於92年11月20日即以00-000000-000函向被告申請展延工期，另「AC道面舖築」、「中央分隔島護欄」及「橋面進橋版」同樣受制於砂石料源短缺影響50%以上之工期，則本件因砂石料源短缺影響工期者至少有53天云云。但查系爭工程施工期間因政府公布進口砂石總量管制措施及河川砂石供應比例減少等政策因素影響，導致砂石市場出現嚴重供需失衡情況，中南部確實有砂石料源短缺問題，造成業者囤積砂石及產地價格飆漲。影響所及，系爭工程「主車道級配鋪設」作業項目施工期間，因砂石料源短缺影響廠商級料配供料僅直，曾發生多次進場碎石級配料材料品質不佳，經篩分析試驗不合格重新進料情形，及級配滾壓後工地密度試驗不合格加強滾壓情形，導致該作業時間遲延至少26天。至原告所提「AC道面鋪築」、「中央分隔島護欄」及「橋面進橋版」等作業施工期間，原告未於相關施工表報上登載砂石短缺影響工程進度情形，尚難據以認定原告於前述作業項目施工期間，有因砂石料源短缺影響工程進度之情事，無法據以評估原告因砂石料源短缺影響施工天數。從而，應認因非可歸責於原告之砂石料源短缺而影響施工天數為26日，亦經臺灣營研院前開鑑定報告詳載甚明。故原告請求展延工期逾26日之部分，為無理由。
三、原告主張被告承辦人員未配合查驗天數計128天，實際影響要徑天數為92天部分：
㈠系爭契約第7條工程期限第㈡項既明定工程完工期限為540日
曆天完工（日曆天含星期日、國定假日及政府規定之其他休息日），契約附件之「包商估價單、詳細價目單施工補充說明」1.工期應包括依勞基法規定之休假例假日及預估之雨天，及「公路工程施工說明書」總則3.1（1）日曆天：不論晴雨、民俗節日及依法規定之例假暨休假日，均包含在所定之日曆天內…（2）工作天之（b）.... 依法規定之例假日暨休息日均免計入工作天。故此原告之工程期限既為日曆天，且工期應包括依勞基法規定之休假例假日及民俗節日，則其要求被告應於勞基法規定之休假例假日辦理施工品質查驗已無理由。
㈡契約補充說明第5頁第19條施工檢驗原告申請及表格…檢驗
項目，承包商應事先自行檢查、檢驗或試驗後，以書面向工程司提出申請…，經審核原告於行政院公共工程委員會（93）調字第0930084號一案，於93年5月20日以補充理由㈢檢附（星期假日前）之「工程施工分期檢查申請表」，證明被告在上開申請表所指之例假日拒絕查驗。然上開申請表共142張，其上全無流水編號，與正常之847次之檢查表上有可辨識之流水編號截然不同，又原告所提出91年4月20日及21日檢查之檢查表，其上之品管工程師為乙○○，然正常之檢查表當時任職之品管工程師為林建宏，二者不同，92年9月6日檢查之檢查表，品管工程師之簽名不同，且檢查項目不對，足證原告所主張128次申請查驗未獲配合，影響要徑天數為92天，無法舉證以實其說，故原告主張被告未配額辦理施工品質查驗應合理展延工期，亦無理由。
四、基上所述，被告遲延工期之日數為104日，扣除天雨影響施工可展延工期之20日，及非可歸責於原告之砂石料源短缺而影響施工天數26日，總計應扣除46日。則原告遲延工期之日數應為58日。
五、按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。該條所稱約定之違約金過高者，包括懲罰性及損害賠償額預定之違約金在內（最高法院50台抗字第55號判例參照）。查系爭契約第13條約定：「逾期責任：…（二）總工期有逾期限時，每逾一日按契約結算金額千分之一計算。並與分段逾期違約金相較，按款額大者予以計算，並由工程保留款及履約保證金（包括差額保證金）內扣抵，如有不足由乙方繳納補足之。㈢右列第㈠、㈡款違約金額不超過契約結算金額五分之一」，乃係約定不於適當時期履行時即應賠償，其目的乃強制債務之履行確保債權效力為目的，故其性質應屬懲罰性違約金，並非賠償總額預定性違約金（最高法院83年台上字第2879號判決參照）。既屬懲罰性質，於約定之原因事實發生時，即已存在，不以有實際損害為條件。而原告承攬之系爭工程乃公共工程，屬於嘉義縣道162 線溪口橋之改建工程，為溪口鄉至大林鎮之往來橋樑，其進度有急迫性及公益性，故工程合約就逾期完工之違約金約定，無非係在督促承攬人於約定其限內完成工作，以免影響社會大眾行之權利與便利（最高法院87年台上字第863號判決參照），本院審酌系爭工程原得標總工程款高達241,519,000元，結算金額亦達238,013,649元，若按每日1/1000計算，則每日違約金為238,014元，壓力確實甚大，但因系爭工程係橋樑改建工程，牽涉天候、砂石可否適時取得等諸多事項，承攬工作之進行確非易事，但終究由原告勉力完工通行，債務已履行不宜過度處罰原告等一切情況，認原告抗辯違約罰過高，尚屬可採，則其請求酌減違約金，即無不合。本院審酌上開客觀事實社會經濟情況及被上訴人因遲誤完工所承受之人力、物力之增加及公共工程延誤所生社會經濟損失情況後，認以按結算金額每日0.5/1000，即5/10000計算違約罰為合理，即被告請求原告遲延工期58日之違約金在6,902,396元（計算式：結算總價238,013,649元×5/10000×58日＝6,902,396，元以下四捨五入）範圍內，應予准許，逾此請求為過高，不應准許。
六、原告就系爭工程尚有工程保留款4,076,512元未領，且有兆豐國際商業銀行臺北復興分行出具之保留款還款保證連帶保證金12,075,950元及台灣土地銀行出具之履約保證金6,050,000元。惟原告因遲延工期58日，被告得向其請求違約金6,902,396元，已如前述，被告主張保留款之還款為本約之給付，應先行扣還，履約保證款為保證履約性質，應以備不能履約或不能賠償時再為扣款，故扣款之順序依序應為保留款、保留款還款保證連帶保證金及履約保證金，而原告就前揭扣款之順序亦表示無意見，應屬可採。因此，被告得向原告請求之違約金6,902,396元扣除保留款4,076,512元後，尚餘2,825,884元，再由保留款還款保證連帶保證金12,075,950元扣除2,825,884元後，則原告之保留款還款保證連帶保證金尚餘9,250,066元。而被告對原告得請求之違約金，既皆已扣抵完畢，則被告就所餘之保留款還款保證連帶保證金9,250,066元及履約保證金6,050,000元，自無請求權存在。
陸、綜上所述，原告請求被告給付保留款4,076,512元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，並確認被告對兆豐國際商業銀行台北復興分行及原告就保留款還款保證連帶保證金12,075,950元請求權不存在，且確認被告對臺灣土地銀行民權分行及原告就履約保證金6,050,000元請求權不存在，惟原告因遲延工期58日，應給付被告違約金6,902,396元，該違約金依序自保留款及保留款還款保證金扣除後，被告就保留款還款保證金之餘款9,250,066元及履約保證金605,000元，已無債權得資請求，則原告請求確認被告就兆豐國際商業銀行台北復興分行及原告就保留款還款保證連帶保證金9,250,066元之債權不存在，及確認被告對臺灣土地銀行民權分行及原告就履約保證金6,050,000元請求權不存在，為有理由，逾此範圍之請求，即屬無據，應予駁回。又原告就請求給付保留款之部分業經本院為敗訴判決，其該部分假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
柒、本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
捌、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 11 月 29 日
民事第二庭 法 官 林中如以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 96 年 11 月 29 日
書記官 林柑杏