臺灣嘉義地方法院民事判決 93年度建字第9號原 告 德昌營造股份有限公司法定代理人 丙○○訴訟代理人 凃榆政律師
馮基源律師被 告 嘉義縣政府法定代理人 甲○○訴訟代理人 葉榮棠律師上列當事人間給付工程款事件，本院於民國95年5月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹仟肆佰柒拾捌萬捌仟壹佰參拾伍元及自民國九十三年二月二十五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應將原告所繳交由中央信託局台中分局於八十八年七月二十二日開具之「保證金連帶保證書」正本返還予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四十二，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣肆佰玖拾陸萬零壹佰柒拾捌元或同額之中央信託局台中分行可轉讓定期存單為被告供擔保後，得假執行。但被告如於執行標的物拍定、變賣或其他財產權之執行程序終結前，以新臺幣壹仟肆佰捌拾捌萬零伍佰參拾伍元為原告預供擔保者，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第二百五十五條第一項第三款，第二項分別定有明文。查原告原起訴請求判決：「（一）被告應給付原告新台幣（下同）三千四百八十三萬四千八百八十四元二角（含稅），暨自民國九十二年四月二十一日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之遲延利息。（二）被告應將原告所繳交之「保證金連帶保證書」返還予原告，並解除原告之履約保證責任及第三人中央信託局台中分行之連帶保證責任。
（三）原告願供擔保請准宣告假執行。」嗣於審理中，於九十五年五月三日減縮為「（一）被告應給付原告二千八百六十七萬一千八百四十九元，暨自民國九十二年四月二十一日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之遲延利息。（二）被告應將原告所繳交由中央信託局台中分局於八十八年七月二十二日開具之「保證金連帶保證書」正本返還予原告。
（三）原告願供擔保請准宣告假執行。」核屬減縮應受判決事項之聲明，且被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論，應視為同意變更或追加，從而，原告所為聲明之減縮，於法尚無不合，應予准許。
二、原告起訴主張：㈠雙方簽有「實做實算」之工程合約：
原告於民國八十八年七月三十一日與被告就「八十八年度布袋港聯外道路第二期工程」（下稱系爭工程）訂有工程契約（契約編號：（88）嘉府發合約字第1871號），由原告於布袋鎮負責施作布袋港聯外道路第二期工程，工程契約總價計一億八千四百八十萬元，工程結算應在總計契約範圍內「按實做數量計算」。
㈡被告依約應負責提供施工用地，惟被告並未依約及時交付工程用地：
⒈依系爭工程契約第二十五條第七項約定：「本工程所用的
土地，由甲方於開工前提供，其地界由甲方指定、該土地之使用如有任何糾紛，概由甲方負責，其地上（下）物的清除，除另有規定外，亦由甲方負責處理。」故本件工程之用地應由被告負責提供，殆無疑義。
⒉原告於系爭工程契約簽立後即積極揪工備料，並通知被告
開工，然因施工範圍內之布袋港內，漁民竹筏停留於港中，並於原告進場施作時進行抗爭，同時，本工程中亦因被告遲未就台灣鹽業股份有限公司用地完成都市計畫變更程序，亦造成原告根本無法進場施作，故原告於開工日後六個月內均無法進場施作，原告不得已爰依工程契約第二十三條第三項規定「因非歸責於乙方（即原告）之事由，於簽訂本契約之次日起，在六個月內未能開工，或開工後無法繼續施作而停止，其停工期間達六個月仍無法復工者，乙方得向甲方要求終止本契約。」向原告要求終止工程契約，因雙方針對終止工程合約並無法達成協議，原告爰就爭議向行政院公共工程委員會提出調解申請，根據行政院公共工程委員會所作成調解方案，雖因並未實際進行調查而認上揭無法開工之責任仍待進一步舉證查明，但鑑於契約當事人應以誠實信用原則履行契約，並基於公益，要求⑴本工程於八十九年十月十五日開工；⑵被告應負責排除工程時發生之居民抗爭，或負擔實際發生居民抗爭之補償費用及⑶衡酌用地遲緩取得及原告已支出費用屬實等情，由被告提供一百萬元之補償。
⒊前揭行政院公共工程委員會當時所提之調解方案內容雖並
未直接記載本工程確有居、漁民抗爭等事由，但核其調解建議方案內容，及嘉義縣政府同意調解建議方案等節，實已間接證明原告所指諸節。
㈢承上，在行政院公共工程委員會調解成立後，本工程之施工用地障礙仍未排除：
⒈前揭行政院公共工程委員會調解方案雖要求本工程自八十
九年十月十五日開工，但因被告仍無法提供施工用地，故在被告自行核定不計工期之情況下，原告於九十年一月二十九日始正式復工。
⒉然在原告施作其他工作項目之同時，前揭布袋港內漁民竹
筏之問題仍未能有效解決，已造成原告無法施作之事實，此均得由原、被告間往來函文及被告與布袋鎮公所亦針對此一問題，於八十九年十月十二日及九十年七月二十五日二次召開協調會，但均無具體結論與成果。
⒊遲至九十一年四月間，原告已就其他可施作之工程項目均
已完成後，即準備就系爭區段之工程項目進行施作，但由於原告仍未能依約將布袋港內之漁民竹筏排除，故原告不得已乃去函通知被告將於九十一年五月十五日進場施作基樁工程，否則將於同年月十五日起停工，但原告於是日派人員機具至現場後發現仍無法施作，故不得已於是日起停工，原告停工期間，布袋鎮公所雖曾於九十一年七月二十三日再度召開竹筏遷移第三次協調會，但港內漁民仍表示不願遷移，並表示將建議被告主政研擬可行方案再協調研議辦理。
㈣原告因施工用地漁民抗爭致停工已達六月以上，並已於九十一年十一月二十二日合法終止工程契約：
⒈原告停工期間自九十一年五月十六日起至同年十一月十六
日止，已超過工程合約第二十三條第三項所訂之「未能繼續施工達六個月以上」之要件，原告爰委請理律法律事務所於九十一年十一月二十一日去函被告終止工程合約，上揭終止工程合約之意思表示於同年月二十二日到達被告及被告工程司即方苑工程顧問有限公司而發生效力。
⒉為杜爭議，原告復於同年十二月三日再次委請律師通知被
告於同年月十日點交接收工地，並依約與原告進行工程結算，惜被告並無具體回應，僅於九十一年十二月十三日回函辯稱原告並無停工之問題云云。
⒊原告不得已乃再委請律師於同年月二十七日發函被告，除
再次重申終止工程合約之事實外，並要求被告立即給付工程款並與原告進行會算，惟被告對上揭請求並無積極回應，查兩造工程合約既已合法終止，惟原告在索賠無門，經與被告協調未有積極結果之情形下，僅得依據工程契約第二十四條第一項規定再次向行政院公共工程委員會提出調解申請，且被告亦來函同意原告提起本件調解。
㈤截至原告合法終止工程合約後，即九十一年十二月底止，前
述漁民抗爭等狀況仍持續存在。事實上，有關本工程確遭漁民抗爭而自八十九年起即停擺無法施作及系爭工程施工範圍內仍有漁民竹筏拒不遷移等情事至去年底仍舊存在之事實，得由剪報資料所報導之「為解決布袋港贊溝寮約七、八十艘船筏停泊問題，以利延宕二年餘的布袋港聯外二期工程早日復工，縣府於十一日（註：九十一年十二月十一日）再度與漁民進行協調（註：即第四次協調會，原告因已合法終止工程契約故並未參與）」、「由於縣府辦理發包的布袋港聯外二期工程，因橫跨布袋港贊寮溝船筏停泊區，施工期間造成該區七、八十艘船筏無法進出，以致在八十八年間發包施工，翌年就遭漁民強烈抗議，工程因此被迫停擺」及「該協調會在雙方無法達成共識下草草結束」等內容可證。
㈥本件雖經工程會調解並作成調解建議，要求被告應同意終止
合約，並依雙方會算無誤之工程數量及金額給付已施作未估驗之工程款，迺被告竟悍拒同意：
⒈原告於九十二年三月四日再次向行政院公共工程委員會提
請調解（案號：調九二一一八號），並由調解委員居間斡旋，並經雙方二度協調達成默契，由被告監造單位先行與原告進行工程數量查勘及已施作未估驗金額會算，提出於工程會，並由調解委員作成書面之調解建議方案，以本工程因為布袋港內漁民竹筏問題致原告無法進場施作，建議雙方同意依工程契約第二十三條第三項規定於九十一年十一月二十一日終止契約，並建議被告給付原告一千四百七十八萬八千一百三十五元，同時亦應將「保證金連帶保證書」返還原告，並解除履約保證責任等。
⒉被告一再拖延，拒對上揭調解方案表示同意，更於拖延達
近四個月後始以口頭向工程會表明不接受調解方案，原告迫不得已提起本件訴訟。
㈦原告請求之金額計二千八百六十七萬一千八百四十九元，包含二大項之請求：
⒈第一項為已施作未估驗給付之工程費及管理費計一千四百七十八萬八千一百三十五元：
⑴請求權基礎：依工程合約第二十三條第三項規定，「如
因非歸責於乙方之事由．．．開工後無法繼續施工而停止，其停工時間達六個月仍無法復工者，乙方得向甲方要求終止本契約，對已完工工程項目，依契約規定估驗計價」，原告自得於終止合約後請求被告依約給付已施作未估驗計價之工程款，況依民法承攬報酬請求權及第四百九十一條等規定，原告亦有權為此請求。
⑵查本件前經行政院公共工程委員會調解時，經工程會要
求兩造就已施作未估驗計價部份之工程數量及金額加以會算，被告指定其使用人即監造單位方苑工程顧問股份有限公司（下稱方苑公司）與原告協同至現場進行清點及會算，並得出本項之數據，此額參見前呈原證二十號工程會履約爭議調解案（調九二一一八號）之附件「工程結算總表」所載即可為證，且該份總表上已有方苑公司及原告公司之大小章可稽。
⑶至被告雖抗辯前揭數據不得採，然迄未見其提出任何具
體可信之反證，況查，如前段所述，工程會所附之「工程結算總表」為兩造會同清點製作，被告雖謂監造單位不得代表伊為數量之承諾云云，方苑公司之所以會與原告會算當然係受被告指示，否則以本件前既已在工程會之調解程序，方苑公司豈會無緣無故與原告會算並製作總表後提出於工程會？然查方苑公司既為被告之監造單位，所為之會算結果自得推定係為被告認可之結果，至於方苑公司與被告間內部關係為何，自非原告所得與聞，亦與本件無關。
⒉因工程合約提前終止之預期利潤之損害計一千三百八十八萬二千八百十四元：
⑴請求權基礎：按「解除權之行使，不妨礙損害賠償之請
求」，民法第二百六十條訂有明文，而上揭條文之規定，於當事人依法律之規定終止契約者準用之，民法第二百六十三條亦有明文。故本件既因可歸責於被告之事由致原告不得已期前終止工程合約，則原告自有權就因此所受之損害向被告請求損害賠償，而依民法第二百十六條第一項規定，損害賠償包括所受損害及所失利益，而原告因合約終止致所失去之預期利潤，自得依法向被告請求。
⑵查本件係因非可歸責於原告之事由，致工程合約提前終
止，截至終止契約時止，被告不過給付原告二千八百六十一萬一千五百一十元之工程款，加上前揭已施作未領之工程款一千一百三十八萬四千七百零九元，總計已施作部份之工程款不過四千二百二十九萬六千八百二十五元，然本工程合約總價為一億八千四百八十萬元，則至少尚有一億四千二百四十萬三千一百七十五元之工程項目尚未施作，倘被告能及時依約排除系爭障礙時，則原告自可依約完成該部份工程，屆時依財政部所公布之九十年同業利潤標準百分之十計算，則原告至少尚可獲得一千三百八十八萬二千八百十四元之利潤，今工程合約既已終止，原告施作本工程預期可得之利潤均無法實現，故原告自向被告請求此項預期利潤之損害。
⑶退萬步言，倘法院仍認依百分之十之比例計算之預期利
潤過高或不得採，則由本工程之「工程估驗總表」第七項觀之，本件工程之包商管理費為百分之七，而依工程實務，所謂包商管理費在實際內涵中均已包括包商之利潤及包商實際施工管理費，其比例各占百分之五十，亦即包商之利潤約為百分之三點五，倘依此一比例計算，則以本件終止合約後尚未施做之一億三千八百八十二萬八千一百三十九元工程款乘以百分之三點五之利潤比後，則可得出四百八十五萬八千九百八十五元（小數點以下四捨五入），此亦即如果原告施做本工程所得之利潤為百分之三點五時，原告因無法本件繼續施做而損失之利潤為四百八十五萬八千九百八十五元，則原告亦至少得請求此一數額之預期利潤。
㈧原告請求被告應將原告所繳交由中央信託局台中分局於八十
八年七月二十二日開具之「保證金連帶保證書」（下稱系爭保證書）正本返還予原告：
⒈按系爭工程合約第十八條履約保證之規定第二項第（一）
款有關履約保證金之約定，原告係交付由中央信託局股份有限公司台中分公司（原名中央信託局台中分局）開發之書面連帶保證以代應繳納之履約保證金，此為兩造所不爭執之事實。而系爭保證書係由原告向中央信託局股份有限公司台中分公司購買所得，並由原告交付予被告，故其所有權既屬原告，則原告自有權起訴請求被告返還之，殆無疑義。
⒉按前揭履約保證金發還之正常程序為第十八條第二項第（
三）款之規定，即「履約保證金．．．無前款或無待解決事項及無第四款之情形，得於工程完成百分之二十五、五
十、七十五及正式驗收合格後分四期各以百分之二十五無息發還，但廠商如不申請得於工程全部完工經驗收合格後一次退還」。亦即如被告並無違約之情事，至遲待工程完工驗收後，被告應返還履約保證金（保證書），則「舉重以明輕」，本件現況雖非完工驗收，然卻係因非可歸責於原告之事由，致原告不得已合法提前終止本合約，故此一情形下，亦當然得準用上揭合約之規定辦理，亦即依據工程契約第十八條之解釋，原告得請求被告返還系爭保證書。
⒊另一方面，由於本件既經原告合法提前終止合約，系爭保
證書所擔保之債務之要件不可能再發生，其擔保之目的已失，被告持有該等保證書即無法律上之原因，原告自得向被告請求返還系爭之保證書，而除開前段所稱之請求權法律基礎為工程合約第十八條之契約精神解釋外，依學者孫森焱稱，終止契約雖並未準用民法第二百五十九條之規定，但仍有民法第一百七十九條不當得利之適用。
㈨聲明：
⒈被告應給付原告二千八百六十七萬一千八百四十九元，暨
自民國九十二年四月二十一日起至清償日止，依週年利率百分之五計算之遲延利息。
⒉被告應將原告所繳交由中央信託局台中分局於八十八年七
月二十二日開具之「保證金連帶保證書」正本返還予原告。
⒊原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以下列情詞置辯，並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回，如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
㈠原告主張契約已合法終止無理由：
⒈依本工程契約第二十五條第七項固規定：「本工程使用的
土地，由甲方於開工前提供，其地界由甲方指定，該土地之使用如有任何糾紛，由甲方負責，其地上（下）物的清除，除另有規定外，亦由甲方負責處理。」惟系爭工程訂約後，無法順利開工之原因，係因該工程涉及都市計畫變更問題，並非有漁民抗爭所致，且工程契約第二十四條補充說明明定：「本工程乙方先依規定辦妥契約簽訂，並俟本路段完成都市（計畫）變更後始得開工（約在八十八年八月份，以本府函文通知日期為準）。」，可見被告於訂約之初，即據實告知，且原告對於先訂約俟都市計畫變更後始得開工之事實知悉甚詳，自不得執為被告違約而主張終止契約之理由。
⒉系爭工程依工程會調解於八十九年十月十五日開工後，係
因都市計畫控制系統與設計圖三角點控制系統不符，以致自八十九年十月十六日起停工，至九十年一月二十九日始復工，實非因工程用地障礙未排除導致停止，且被告自系爭工程開工後，即積極協調處理施工範圍內竹筏等地上物問題，為利竹筏停泊，被告尚補助布袋鎮公所辦理南航道增設停泊碼頭，雖經布袋鎮公所及被告多次協調，僅少部分漁民未能同意配合，將竹筏遷移，且施工期間均未發生漁民抗爭行為。而原告來函通知被告將於九十一年五月十五日進場施作鋼板樁打設，並請被告協助排除遷移竹筏，且稱OK+600—OK+851.7區段可施作部份已全部完成，屆時若仍未排除，將予全面停工，惟經查施工期間雖有部分漁民竹筏停靠工程範圍內，尚不影響區段施工，部份仍可施工，被告乃於九十一年七月二日以九一府工水字第○○七一一八四號函請原告分段施工。復查系爭工程原告所提報施工計畫書及預定施工網圖，於本工程OK+870—A2橋墩施作完竣後進行P5橋墩施作，且OK+370—OK+450區段係以填土築島方式施作，又其中P5橋墩係以築島方式進行，依現況可以按築島方式施作，故被告未同意原告停工，且橋墩施作可技術性克服，以築島圍堰施作，是故原告片面以九十一年五月十五日竹筏未全部排除為由全面停工，實有違履行契約誠實信用原則，其停止理由實欠缺正當性。
⒊系爭工程原告並未以書面正式申報停工，被告亦未同意停
工，且並無漁民抗爭行為，而橋墩部份既可技術性克服，以築島圍堰方式施作，自無停止達六個月以上之情事，原告委請理律法律事務所於九十一年十一月二十一日及同年十二月三日來函擬終止工程合約及進行工程結算，實未符合契約第二十三條第三項終止合約之規定，經被告以九十一年十二月十三日九一符工水字第○一四四七七八號函復，請原告依雙方合約規定進行施工。又系爭工程施工範圍內部份區段雖有少數竹筏停泊未配合遷移，惟自開工以來並未有居、漁民抗爭發生，且仍可技術性克服施工，且被告要戒護施工，原告拒不配合參與協調會，顯然並無誠意施工，原告藉故諉稱無法施工，主張終止契約，實無理由。
⒋系爭工程合約第二十五條第八項規定施工所需之臨時用地
，除另有規定外，概由乙方自理，甲乙應予協助，但其處理結果，乙方不得作為停工或施工遲延之理由。依上述規定，本工程施工所需之臨時用地所停留竹筏，本府係基於協助立場，承包商應以誠信履約原則進場施工，並應就施工技術上克服或設法解決竹筏問題，經查本工程承包商自開工以來均未出面協調竹筏問題或研擬施工技術克服竹筏問題，且並未實際進場施工就以「恐有漁民抗爭」為由而不進場施工，此有本工程監造單位方苑工程顧問有限公司為証，其主張終止合約自不合法。
⒌被告為期工程能順利進行，因此依系爭契約第二十五條第
八項請布袋鎮公所協助解決，經多次協調施工並無困難，且如原告實際進場施工，若真遇有抗爭，被告擬動警力協助承包施工，足見被告已盡協助之義務，並無合約所定終止契約之情形，承包商卻以該工程已達停工六個月為由擬終止合約，足見承包商置之不理且均未有進場施工的誠意，原告主張終止合約自不合法。
⒍又高架穚之興建，除基椿及橋墩外，凡橋樑經過之土地均
為施工用地，即屬系爭工程契約第二十五條第七項所指之「本工程使用之土地」，非同條第八項之臨時用地。依第二十五條第八項規定施工所需之臨時用地，除另有規定外，概由乙方自理，甲方應予協助，但其處理結果，乙方不得作為停工或施工遲延之理由。依上述規定，本工程施工所需之臨時用地縱尚有小部分停留竹筏，被告係基於協助立場，承包商應以誠信履約原則進場施工，並應就施工技術上克服或設法解決竹筏問題，經查，本工程承包商自開工以來均未出面協調竹筏問題或研擬施工技術克服竹筏問題，且並未實際進場施工就以「恐有漁民抗爭」為由而不進場施工，其主張終止合約自不合法。
⒎依工程契約第二十四條補充說明明定：「本工程乙方先依
規定辦妥契約簽訂，並俟本路段完成都市（計畫）變更後始得開工（約在八十八年八月份，以本府函文通知日期為準）。」，而原告起訴狀主張本工程中亦因被告遲未就台灣鹽業股份有限公司用地完成都市計劃變更程序，亦造成原告無法進場施作，依工程契約書第二十三條第三項規定，要求終止契約（見起訴狀末三行起），則被告就台鹽公司用地之都市計劃變更程序，依工程契約第二十四條補充說明之規定，是否有延誤之責任及影響原告之進場施工，自有認定之必要。
㈡原告稱向工程會申請調解中，監造單位方苑公司負責人乙○
○先生全程在場，並已親口同意原告所為主張云云，絕非事實，因調解之當事人為本案之兩造，乙○○先生或方苑公司非調解當事人，不可能親口答應原告之主張。
㈢退而言之，縱認原告主張終止合約有理由，其請求亦無從准許：
⒈按機關工程驗收需符合法定程序，原告主張已施作未估驗
之工程款九百六十二萬三千一百三十九元，應於合約總價內依實作實算計價，被告否認之。
⒉Ｐ６橋墩基椿載重試驗費十八萬九千元，應包含於該項工
程款項下，並無「擬制變更」或民法第四百九十一條第一項之問題。
⒊橋墩柱模板備料費十七萬九千一百三十六元部分反陰柱防
蝕材料費二百四十五萬八千五十元部分，既均未施作，且亦未將材料之所有權移轉予被告，原告即不得據以請求。⒋施工便道費十四萬八千三百三十八元係原告為自己方便利益自行施設，其請求顯為無據。
⒌延展工期保險費六萬元部分係原告未分段施工所致，自不得向被告請求。
⒍管理費七百九十三萬五千零三元七角部分，原告並無人機待命之額外支出。
⒎預期利潤部分：本件起因於原告未誠實履約，原告之請求自無從准許。
㈣系爭保證書現於被告保管中，然因原告主張終止合約不合法，業如上述，故原告請求返還系爭保證書，亦乏依據。
四、原告主張其於八十八年七月三十一日與被告就「八十八年度布袋港聯外道路第二期工程」訂有工程契約（契約編號：（88）嘉府發合約字第1871號），由原告於布袋鎮負責施作布袋港聯外道路第二期工程，工程契約總價計一億八千四百八十萬元等語，業據原告提出系爭工程契約一份為證，且為被告所不爭執，自堪信為真實。
五、原告另主張其因漁民抗爭且不將竹筏遷移致停工已達六月以上，已於九十一年十一月二十二日依工程合約第二十三條第三項終止系爭工程契約等語，則為被告所否認，並以前詞置辯，經查：
㈠原告於九十一年五月十日發予被告之函文，原告稱其將於九
十一年五月十五日進場施作基樁工程，如未能排除海堤竹筏致影響施工，將於同年月十五日起停工等語，有原告公司九十一年五月十日（九一）德營字第○五五八號函在卷可稽。
㈡次查，依據被告九十年七月六日九十府工水字第七二三二一
號函及被告九十年九月三日九十府工水字第○一一○六四一號函均稱：本府旨揭工程業已開工，目前因施工範圍內竹筏及地上物未遷移已嚴重影響工程進度等語，有該二函文在卷可稽，又依據嘉義縣布袋鎮公所九十年八月一日九○嘉布鎮建字第六七一○號函附九十年七月二十五日竹筏遷移協調會會議記錄及同所九十一年七月二十六日九一嘉布鎮建字第六八四一號函附九十一年七月二十三日竹筏遷移協調會會議記錄，二次會議記錄結論記明：漁民不願遷移，無法達成共識等語，亦有該二函文及會議記錄附卷可查。經核上開書證，堪認至少自九十年七月起至九十一年七月二十三日間，因漁民抗爭及不願遷移竹筏而影響系爭工程之進行，因此原告主張其因漁民抗爭以及未能排除海堤竹筏致影響施工，而於九十一年五月十五日起停工，自屬有據，而可採信，被告空言無漁民抗爭，施工未受影響云云，自不可採。
㈢至被告辯稱系爭工程可以按築島方式施作，故被告未同意原
告停工，原告停工於法無據云云，惟查，系爭工程因漁民抗爭及不願遷移竹筏而無法繼續施工，業經認定如上，至被告所辯系爭工程可以築島方式是否可以克服漁民不願遷移竹筏之問題，尚未提出具體事證以明之，是應認被告此部分之辯詞，非為可採。
㈣又被告辯稱原告並未以書面正式申報停工，被告亦未同意停
工云云，惟查，原告公司九十一年五月十日（九一）德營字第○五五八號函業已表明停工之旨，且依據系爭工程第二十三條第三項規定：「因非歸責於乙方（即原告）之事由，於簽訂本契約之次日起，在六個月內未能開工，或開工後無法繼續施作而停止，其停工期間達六個月仍無法復工者，乙方得向甲方要求終止本契約。」並未規定無法繼續施作而停止施工須得被告之同意，是被告此部分之辯詞，亦無可採。
㈤原告於九十一年十一月二十一日委請理律法律事務所去函被
告終止工程合約，有該存證信函及回執在卷可稽，因此，原告主張其已於九十一年十一月二十二日依工程合約第二十三條第三項終止工程契約等語，應為可採。
六、系爭工程契約已因原告依據系爭工程合約第二十三條第三項終止，業經認定如上，茲分別就原告請求之各項目，分別認定有無理由如次：
㈠已施作未估驗給付之工程費及管理費計一千四百七十八萬八千一百三十五元部分：
⒈系爭工程契約第二十三條第三項前段規定，「如因非歸責
於乙方之事由．．．開工後無法繼續施工而停止，其停工時間達六個月仍無法復工者，乙方得向甲方要求終止本契約，對已完工工程項目，依契約規定估驗計價」，因此原告自得依據此約款請求被告給付已完工工程項目之工程款。
⒉至被告辯稱機關工程驗收需符合法定程序，本件未進行驗
收估驗，原告不得請求此部分款項云云，惟查，證人即系爭工程監工單位方苑公司負責人乙○○證稱：「（法官提示原證二十號第四頁，問：工程結算總表是何人製作？）這個表是按照公共工程委員會爭議調解建議，就現有已經施作的數量來計算，當時會同縣政府、施工單位德昌營造及監造單位共同丈量所算出來的。監造單位是方苑公司及我本人蓋章。」、「（問：證人本身有無親自參與剛才所提到的會勘及結算工作？）當時我有到場。」、「（問：剛證人說到現場丈量時有會同縣政府人員，請問是何人？）會同縣政府承辦人員高英唐、會辦人員羅榮義。」、「（問：本件工程，縣政府有無完成估驗手續？）前幾期有完成估驗手續，最後的部分是應公共工程委員會要求先去彙算一個數量提供給公共工程委員會，這部分沒有完成估驗。」、「（問：本案爭執部分還沒完成估驗？）還沒完成估驗程序。」、「（問：對於丈量部分，有無經過縣政府認可？）縣政府有無認可我不知道，我將當時彙算結果作成這個表提給縣政府，縣政府也將此表提給公共工程委員會。」、「（問：製作的表是否正確？）正確，是會同三方人員現場實際丈量，並不是只有書面作業。」、「（問：縣政府有無委託你們去丈量？）這部分應包括在原本的委託合約範圍內。」、「（問：但在這一次有無特別再委託你們去？）高英唐有電話聯絡我們去。」等語，堪認上述有爭議部分之工程，固未依系爭工程契約第十九條進行驗收，然業經監工單位、施工單位及被告縣政府之承辦人員會同估驗丈量，自應可認為符合系爭工程契約第二十三條第三項所稱之估驗計價程序。
⒊至被告辯稱Ｐ６橋墩基椿載重試驗費十八萬九千元、橋墩
柱模板備料費十七萬九千一百三十六元、反陰柱防蝕材料費二百四十五萬八千五十元、施工便道費十四萬八千三百三十八元延展工期保險費六萬元及管理費七百九十三萬五千零三元七角部分不能請求云云，惟查，上述金額乃係經監工單位、施工單位及被告縣政府之承辦人員會同估驗丈量，被告僅空言何項目不能請求，而未提出實據以明之，自難認被告此部分之抗辯為可採。
⒋因而，依據證人乙○○上述證言，以及方苑公司所製作之
工程結算總表，堪認原告主張已施作未估驗給付之工程費及管理費計一千四百七十八萬八千一百三十五元為可採，是原告此部分之請求，為有理由，應予准許。
㈡因工程合約提前終止之預期利潤之損害計一千三百八十八萬
二千八百十四元部分：原告主張其依據民法第二百六十條、第二百六十三條及第二百十六條請求被告應賠償原告因工程合約提前終止之預期利潤之損害計一千三百八十八萬二千八百十四元等語，惟查，系爭工程契約無法繼續施工而停止之原因固係因漁民抗爭及漁民竹筏未遷移所致，然而，此部分與系爭工程契約第二十五條第七項所指土地之使用有糾紛或不清除地上（下）物之情形並不相符，原告依據該條項主張被告應負責排除漁民抗爭及遷移漁民竹筏等語，應非有據。
因此，系爭工程契約即使因漁民抗爭及漁民竹筏未遷移，而無法繼續施工而停工，亦不可即認可歸責於被告，從而，被告自無須就契約終止對原告負損害賠償之責，是原告此部分之請求，非有理由，應予駁回。
㈢請求被告應返還原告所繳交之系爭保證書部分：經查，系爭
工程契約第十八條第二項第（三）款規定：「履約保證金、差額保證金無前款或無待解決事項及無第四款之情形，得於工程完成百分之二十五、五十、七十五及正式驗收合格後分四期各以百分之二十五無息發還，但廠商如不申請得於工程全部完工經驗收合格後一次退還」。經核該條款文意，應指如被告無違約之情事，於工程完工驗收後，被告應返還履約保證金或保證書，就本件而言，系爭工程契約因非可歸責於原告之事由而提前終止合約，而被告亦未就原告已施作部分，主張原告有何違約或瑕疵責任應扣款之情事，因此系爭保證書所擔保之債務之要件不可能再發生，其擔保之目的已失，被告持有該等保證書即無法律上之原因，原告自得向被告請求返還系爭之保證書，是原告此部分請求為有理由，應予准許。
七、再按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。
但約定較高者，仍從其約定利率；又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五，民法第二百二十九第二項、第二百三十三條第一項及第二百零三條分別定有明文。查本件原告依系爭工程契約第二十三條第三項約定請求被告給付一千四百七十八萬八千一百三十五元之工程款部分，經本院認定為有理由，惟依該契約並未就此債權定有給付期限，因此，原告主張自九十二年四月二十一日起算遲延利息，自無所據，然原告本件訴訟之民事起訴狀繕本係於九十三年二月二十四日送達被告，有送達證書一紙在卷可佐，是原告請求被告給付一千四百七十八萬八千一百三十五元及自起訴狀繕本送達翌日即九十三年二月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息，核與上開規定相符，應予准許，逾上開部分之請求，為無理由，應予駁回。
八、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；至於原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不應准許。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果無影響，爰不予逐一論述，附此敘明。
十、結論: 原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條、第三百九十條第二項、第三百九十二條第二項、第三項，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 17 日
民二庭法 官 林福來以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 95 年 5 月 17 日
書記官 侯學義