臺灣嘉義地方法院民事判決 93年度簡上字第6號上 訴 人 子○○
壬○○
15號戊○○丑○○甲○○庚○○己○○卯○○丁○○丙○○乙○○
之40共同訴訟代理人 吳啟勳律師複代理人 林俊生律師被上訴人 辛○○訴訟代理人 林春發律師複代理人 黃文力律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國92年12月2日本院簡易庭92年度嘉簡字第281號第一審判決提起上訴，本院於94年4月18日辯論終結，判決如下：
主 文原判決主文第三、四、五項命上訴人拆除磚木造住房，並將土地返還被上訴人及其他共有人部分，及該部分假執行之宣告與訴訟費用負擔均廢棄。
上開廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）被上訴人所提出拆屋還地之當事人有漏列，顯為當事人不適格，理由如下:
⑴被上訴人之前訴訟代理人癸○○於93年1月30日陳述要
拆的房子是上訴人子○○的祖父那一代所建造的，我現在已經55歲，在我還是小孩的時候，就已經有那些房子了，以前我的祖先和子○○的祖先互相交換土地使用等情，足證該等磚木造房屋並非僅屬上訴人等所共有，每房至少都有漏列，故當事人不適格。
⑵上訴人戊○○之祖父為黃陣，除肆男黃明峰為上訴人戊○○之父親外，尚有其他繼承人。
⑶上訴人黃志安、寅○○之祖父為黃清江，除肆男黃達
雄為上訴人黃志安、寅○○之父親外，尚有其他繼承人。
⑷上訴人子○○之祖父為黃謙臣，除長子為上訴人黃進
輝之父親外，繼承至少有次子乙○○及上訴人子○○之弟黃振乾。
⑸上訴人壬○○之祖父為黃瓶，除黃水何為上訴人黃進
昆之父親，及同為上訴人之丑○○、甲○○外，繼承人至少有長女陳黃論。
⑹上訴人丁○○、丙○○之祖父為黃天，除長男黃明讚
為上訴人丁○○、丙○○之父親，及同為上訴人之黃啟煌、己○○外，至少有繼承人黃陳金花、張黃琇棉。
（二）當事人是否適格，是被上訴人應該舉證，且法院應該調查之事項，並非攻擊防禦方法，自然無逾時提出之理。
（三）測量結果，上訴人占用之面積甚少，測量方法及標準誤差可能涉及上訴人是否有占用，而水上地政事務所之回函雖稱結果正確，但未詳細說明理由，無從採納。
三、證據：援用原審之立證方法，並提出
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原審判決書所載者相同茲予引用外，補稱：
（一）本件拆屋還地之當事人已經全部列出，並無不適格情形，理由如下:
⑴上訴人等於原審中已自認為占用系爭磚木造住房之人，被上訴人亦為被告之追加，當事人應為適格。
⑵系爭磚木造住房為未保存登記之建物，該房屋如何繼
承，各繼承人可以協議為之，未必分歸所有繼承人全體公同共有取得。
（二）上訴人等於原審中，已自認為占用系爭磚木造住房之人，被上訴人並據此追加被告，上訴人等並未在原審中主張仍有其他公同共有人，至敗訴後，始於二審中提出仍有其他公同共有人，顯已逾時提出新攻擊防禦方法，且違反禁反言原則。
（三）對水上地政事務所之測量結果及回函均無意見。
三、證據：援用原審之立證方法。理 由
一、本件被上訴人起訴主張坐落在嘉義縣○○鄉○○○段○○○號土地（下稱系爭土地）為被上訴人及訴外人黃革、黃文香、黃瑞雲、黃時明所共有。上訴人所有之建物或圍籬，分別坐落同段四五、四七、四八之二地號土地，未得上開土地所有權人之同意，竟擅自占用到系爭土地上如附圖所示B、C、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分，其等均為無權占用被上訴人原告所有之土地（B、C部分未經上訴，業已確定）。為此，爰依民法第
767 條、第821條之規定，訴請上訴人告將上開地上物拆除，回復土地原狀後，將上開土地返還予被上訴人及其他共有人等語。
二、上訴人則以上開占用系爭土地Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ部分之磚木造房屋係上訴人之祖父輩所建造，歷經三代，繼承迄今，所有人不只上訴人等十餘人，上訴人並無權利拆除該磚木造房屋，被上訴人所提拆屋還地之當事人漏列多人, 顯然當事人不適格，且地政事務所之測量方法及結果均有誤，資為抗辯。
三、協商兩造不爭執及爭執事項如下：
（一）兩造不爭執事項：⑴上訴人等在被上訴人所有嘉義縣○○鄉○○○段○○號土
地上，測量結果有如原判決主文中D、E、F、G未保存登記之磚木造房占用面積。
⑵上訴人等在原審中自認上訴人壬○○、丑○○、甲○○
占用系爭土地上如附圖所示Ｄ部分面積0.0005公頃，並在其上蓋有磚木造住房；上訴人子○○、壬○○、戊○○、丑○○、甲○○、庚○○、己○○、卯○○即黃志安、寅○○、丁○○、丙○○及乙○○占用系爭土地如附圖所示Ｅ部分面積0.0003公頃，並在其上蓋有磚木造睿即黃志安、寅○○、丁○○、丙○○及乙○○占用系爭土地上如附圖所示Ｆ部分面積0.0007公頃並在其上蓋有磚木造住房；上訴人戊○○占用系爭土地上如附圖所示Ｇ部分面積0.0007公頃，並在其上蓋有磚木造住房。
⑶被上訴人在原審中已根據上訴人所陳述為訴之追加。且表示上訴人繼承系統複雜，無法整理出來所有繼承人。
（二）兩造爭點：⑴原判決主文中D、E、F、G之磚木造住房為何人所有? （
當事人是否適格？）①上訴人主張：被上訴人所提拆屋還地之當事人漏列多人, 顯然當事人不適格。
②被上訴人主張：上訴人等於原審中已自認為占用系爭
磚木造住房之人，被上訴人亦為被告之追加，當事人應為適格。
⑵被上訴人是否逾時提出新攻擊防禦方法？
①上訴人主張：當事人是否適格，是被上訴人應該舉
證，且法院應該調查事項，並非攻擊防禦方法，自然無逾時提出之理。
②被上訴人主張：上訴人等於原審中，已自認為占用
系爭磚木造住房之人，被上訴人並據此追加被告，上訴人等並未在原審中主張仍有其他公同共有人，至敗訴後，始於二審中提出仍有其他公同共有人，顯已逾時提出新攻擊防禦方法，且違反禁反言原則。
⑶測量方法是否有誤差？
①上訴人主張：測量結果，上訴人占用之面積甚少，
測量方法及標準誤差可能涉及上訴人是否有占用，而水上地政事務所之回函雖稱結果正確，但未詳細說明理由，無從採納。
②被上訴人主張：對水上地政事務所之測量結果及回函均無意見。
四、按當事人適格為訴權存在之要件，且屬法院應依職權調查之事項。又以公同共有之財產為訴訟標的之訴訟，依民法第
828 條第2項規定，應得公同共有人全體之同意始得為之。若無事實上無法得全體公同共有人同意之除外情形，而未得全體公同共有人同意逕行起訴者，自難謂其當事人適格要件無欠缺。（最高法院88年第1486號判決參照），故被上訴人認上訴人於原審中並未提出當事人不適格之防禦方法，於本院審理中即不得再提出此項抗辯，應屬誤會。本件首應判斷系爭土地上D、E、F、G之磚木造住房為何人所有? 雖上訴人於原審中坦承占用之事實，然上訴人占用之行為，並不當然表示上訴人擁有上開磚木造住房之所有權，若該磚木造住房確屬上訴人及其他未列明之繼承人所公同共有，則訴訟標的必須就全體公同共有人均為起訴，始屬當事人適格。經查被上訴人之前訴訟代理人癸○○於93年1月30日陳述要拆的房子是上訴人子○○的祖父那一代所建造的，我現在已經55歲，在我還是小孩的時候，就已經有那些房子了，以前我的祖先和子○○的祖先互相交換土地使用等情，與上訴人之答辯相符，足證該等磚木造房屋並非上訴人所建造，且由於屬於未保存登記之建物，自應屬上訴人之祖父等之所有繼承人繼承為公同共有。經查：
（一）上訴人戊○○之祖父為黃陣，除肆男黃明峰為上訴人戊○○之父親外，繼承人至少有黃陣之妻黃陳粉、養
（二）上訴人黃志安、寅○○之祖父為黃清江，除肆男黃達雄為上訴人黃志安、寅○○之父親外，繼承人至少有黃達雄之妻黃陳秀麗、長女黃惠珍。
（三）上訴人子○○之祖父為黃謙臣，除長子為上訴人黃進輝之父親外，繼承至少有黃謙臣之次子乙○○及上訴人子○○之弟黃振乾。
（四）上訴人壬○○之祖父為黃瓶，除黃水何為上訴人黃進昆之父親，及同為上訴人之丑○○、甲○○外，繼承人至少有黃瓶之長女陳黃論。
（五）上訴人丁○○、丙○○之祖父為黃天，除長男黃明讚為上訴人丁○○、丙○○之父親，及同為上訴人之黃啟煌、己○○外，至少有繼承人黃天之妻黃陳金花及五女張黃琇棉。
（六）以上有木造木房之所有繼承人，而僅請求上訴人拆除房屋並返還土地，難認為合法, 其起訴為無理由，上訴人上訴主張原判決未調查上開磚木造木房之所有繼承人，遽為上訴人敗訴之判決，於法未合，則原審就命上訴人拆除房屋並返還土地部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
五、本案事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所為舉證，均核於本判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 5 月 2 日
民事第一庭審判長法 官 林世芬
法 官 李文輝法 官 蔡廷宜以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 94 年 5 月 2 日
書記官 黃郁萍