臺灣嘉義地方法院民事判決 九十三年度訴字第二四○號
原 告 美商花旗銀行股份有限公司法定代理人 甲○○訴訟代理人 乙○○被 告 丁○○
丙○○訴訟代理人 林春發律師被 告 戊○○ 住嘉義右當事人間塗銷抵押權設定等事件，於民國九十三年八月十八日經言詞辯論終結，本院判決如左：
主 文確認被告戊○○與丁○○、丙○○間就坐落嘉義縣○○鄉○○○段第六０五之一二九地號土地於民國九十年十一月五日所設定之本金最高限額新臺幣叁佰萬元之抵押權及該抵押權所擔保之債權均不存在。
被告丁○○、丙○○應將前項之最高限額抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項前段定有明文。本件原告主張其對於被告戊○○有借款債權之事實，業據提出消費性借款暨擔保透支約定書、臺灣臺南地方法院院民事執行處強制執行金額計算書分配表為證，並為被告所不爭執，應堪信為真實。惟原告主張被告間虛偽設定如主文第一項所示之最高限額抵押權，使原告債權無法實現等情，則為被告丁○○、丙○○所否認，是則系爭抵押權設定之法律關係是否存在，自足影響原告之法律上地位。而上開不安之狀態，能以確認判決將之除去，揆諸前揭法條規定意旨，原告提起本件訴訟，先位聲明請求確認系爭最高限額抵押權及其所擔保之債權均不存在，應有確認利益，先予敘明。
二、本件原告起訴主張：訴外人蔡孝魁於民國八十三年十一月二日邀同被告戊○○為連帶保證人，向原告借款新臺幣（下同）九百萬元，被告戊○○並以其所有坐落臺南縣永康市○○段第七０五之一五三、七０五之一六八地號土地及其上建物（下簡稱坐落臺南縣永康市土地及建物）設定抵押，以擔保原告之前開債權。詎蔡孝魁自九十年七月間起即未再依約清償借款，被告戊○○亦旋即於同年十一月五日，與其兄即被告丙○○、其弟即被告丁○○通謀而為虛偽意思表示，將被告戊○○所有坐落嘉義縣○○鄉○○○段第六０五之一二九地號土地（下簡稱系爭六０五之一二九地號土地）為被告丁○○、丙○○設定本金最高限額三百萬元之抵押權登記。原告拍賣被告戊○○坐落臺南縣永康市土地及建物後，仍有四百六十二萬七千二百九十六元未獲清償，因系爭六０五之一二九地號土地價值僅七十一萬九千元，卻設有三百萬元之最高限額抵押權，致原告無法受償。被告間之抵押權設定行為，既屬通謀虛偽之意思表示，依法應歸無效；縱非通謀虛偽為之，亦屬有害於原告即債權人之行為，依民法第二百四十四條第二項規定，原告亦得訴請撤銷該抵押權設定行為。為此，先位聲明求為確認上開抵押權及其所擔保之債權均不存在，並依侵權行為之法律關係，訴請被告丁○○、丙○○塗銷該抵押權設定登記。備位聲明則依民法第二百四十四條第二項規定，請求判決撤銷被告間系爭抵押權設定之行為，並依民法第二百四十二條規定，代位被告戊○○請求被告丁○○、丙○○塗銷該抵押權設定登記。
三、被告戊○○經合法通知均未到庭，就原告主張之事實亦未提出書狀表示爭執。被告丁○○、丙○○則答辯以：被告戊○○與被告丁○○、丙○○間，早有金錢往來，被告丙○○目前計已借款八十萬元予被告戊○○；被告丁○○目前計已借款一百五十萬元予被告戊○○。且被告丁○○、丙○○雖與被告戊○○為兄弟關係，惟並非同財共居之親屬，根本不知被告戊○○與原告之間是否有借款情形。被告丁○○、丙○○對於被告戊○○間確有借款債權，且非明知系爭抵押權之設定有害於原告之債權，原告自無從請求確認抵押權所擔保之債權不存在或訴請撤銷，並塗銷抵押權設定。為此，請求判決駁回原告之訴。
四、原告主張蔡孝魁以被告戊○○為連帶保證人，向原告借款九百萬元，蔡孝魁未依約清償，經原告聲請拍賣被告戊○○坐落臺南縣永康市之土地及建物後，尚有四百六十二萬七千二百九十六元未獲清償，以及被告戊○○為被告丁○○、丙○○設定系爭本金最高限額三百萬元之抵押權等情，均為被告所不爭執，並據原告提出消費性借款暨擔保透支約定書、土地登記謄本、臺灣臺南地方法院九十一年度執字第二九三三四號強制執行金額計算書分配表為證，原告此部分之主張應堪信為真實。惟原告主張系爭抵押權之設定行為係出於通謀虛偽意思表示，縱非通謀，亦屬有害原告債權之行為等情，則為被告丁○○、丙○○所否認，並以前詞置辯。是本件首應審究者為：被告丁○○、丙○○對於被告戊○○間是否有借款債權存在？系爭最高限額抵押權之設定，是否為通謀虛偽意思表示？經查，關於被告間設定系爭最高限額抵押權之原因行為，被告丁○○、丙○○指為金錢消費借貸契約，並主張被告丙○○係於八十九年九月十一日、十一月二十一日、九十一年七月三十一日、九十二年七月三十一日分別提領二十五萬元、十萬元、十五萬元、三十萬元現金借予被告戊○○；被告丁○○則於九十年三月一日、四月十三日、五月二十九日、九月三日、九月十四日分別提領四十萬元、三十萬元、四十萬元、三十萬元、十萬元現金借予被告戊○○。然觀諸被告丁○○、丙○○提出之農會交易明細表，其上僅記載被告丁○○、丙○○二人於上開期日之現金提領狀況，該等提款記錄尚不足認定該等現金之提領，係用供借款予被告戊○○。被告丁○○、丙○○迄於本院言詞辯論終結前，亦未能提出該等現金交付予被告戊○○之證明，則被告間是否確有金錢消費借貸關係，已非無疑。尤其，系爭最高限額抵押權之設定時間，係在九十年十一月五日，距離被告丁○○、丙○○所主張之各次借款日期，均有相當之時日，亦難認系爭抵押權之設定，與上開現金之提領有何關連。再衡以被告戊○○經本院多次合法通知，均未到庭，對於原告主張之事實，亦均未提出書狀表示爭執，依民事訴訟法第二百八十條第三項規定，視同其對於原告主張被告間通謀虛偽設定系爭抵押權之事實並不爭執，此益徵原告主張前開抵押權設定行為屬通謀虛偽意思表示等情，應堪採信。
五、綜上所述，被告間並無消費借貸關係存在，而通謀設定系爭抵押權之事實，堪以認定，則原告先位聲明請求確認系爭最高限額抵押權及其所擔保之債權不存在，並依侵權行為之法律關係，請求判決被告丁○○、丙○○應將系爭抵押權設定予以塗銷，即屬有據，應予准許。原告先位聲明既有理由，本院即無庸就其備位聲明另為審理，附此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所為舉證，核於本件判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
七、據上論結，原告先位之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項判決如主文。
中 華 民 國 九十三 年 八 月 三十一 日~B臺灣嘉義地方法院民事第一庭~B 審判長法官 曾文欣~B 法 官 鄭雅文~B 法 官 鄧晴馨右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 九十三 年 九 月 六 日~B 書記官 楊國色