臺灣嘉義地方法院民事判決 93年度訴字第338號原 告 甲○○訴訟代理人 劉烱意律師
孫則芳律師被 告 乙 ○
丙○○上列一人 己○○ 住同上訴訟代理人共 同訴訟代理人 庚○○律師被 告 己○○ 住嘉義縣新港鄉中庄村中庄42號
丁○○ 住臺北縣石碇鄉潭邊村石崁40號2樓戊○○ 住嘉義縣新港鄉北崙村崙子20號上列當事人間返還土地事件，於民國94年3月31日經言詞辯論終結，本院判決如下：
主 文被告乙○應將坐落嘉義縣○○鄉○○段新民小段第五八三地號土地上如附圖一編號甲所示之地上物清除，將土地返還原告。
被告乙○應將坐落嘉義縣○○鄉○○段第七二一、七二二地號土地上如附圖二編號２、３、４、５所示之建物拆除，將土地返還原告。
被告丙○○、己○○、丁○○、戊○○應將坐落嘉義縣○○鄉○○段第七二二地號土地上如附圖二編號１所示建物拆除，將土地返還原告。
被告乙○、丙○○、己○○、丁○○、戊○○應將坐落嘉義縣○○鄉○○段第七二一、七二二地號土地上如附圖二編號６、８、
１０、１７所示建物拆除，將土地返還原告。被告乙○、丙○○、己○○、丁○○、戊○○應將坐落嘉義縣○○鄉○○段第七二三、七二四、七二五、七二六、七二七、七二八地號土地上如附圖二編號７、９、１１、１２、１３、１４、
１５、１６、１８所示建物拆除，將土地返還原告。被告乙○應自民國九十四年一月二十日起至交還本判決第一項土地之日止，按年給付原告新臺幣貳仟陸佰柒拾貳元；應自民國九十四年一月二十日起至交還本判決第二項土地之日止，按年給付原告新臺幣玖佰陸拾元；應自民國九十四年一月二十日起至交還本判決第四項土地之日止，按年給付原告新臺幣壹仟肆佰柒拾貳元。
被告丙○○、己○○、丁○○、戊○○應自民國九十四年一月二十日起至交還本判決第三項土地之日止，按年連帶給付原告新臺幣貳仟肆佰陸拾肆元。
被告乙○、丙○○、己○○、丁○○、戊○○應自民國九十四年一月二十日起至交還本判決第四項土地之日止，按年連帶給付原告新臺幣柒仟參佰陸拾元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙○負擔七分之二，由被告丙○○、己○○、丁○○、戊○○連帶負擔七分之二，由被告連帶負擔七分之二，餘由原告負擔。
本判決第一項、第二項於原告分別以新臺幣貳拾貳萬元、參萬貳仟元為被告乙○供擔保後，各得假執行，但被告乙○如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前分別以新臺幣陸拾陸萬元、玖萬陸仟元為原告預供擔保，分別免假執行。
本判決第三項於原告以新臺幣捌萬元為被告丙○○、己○○、丁○○、戊○○供擔保後，得假執行，但被告丙○○、己○○、丁○○、戊○○如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前以新臺幣貳拾肆萬元為原告預供擔保，免假執行。
本判決第四項於原告以新臺幣貳拾伍萬元為被告乙○、丙○○、己○○、丁○○、戊○○供擔保後，得假執行，但被告乙○、丙○○、己○○、丁○○、戊○○如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前以新臺幣柒拾伍萬元為原告預供擔保，免假執行。
本判決第五項於原告以新臺幣貳拾柒萬貳仟元為被告乙○、丙○○、己○○、丁○○、戊○○供擔保後，得假執行，但被告乙○、丙○○、己○○、丁○○、戊○○如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前以新臺幣捌拾壹萬陸仟元為原告預供擔保，免假執行。
本判決第六項於原告依序以新臺幣壹仟捌佰元、陸佰元、玖佰元為被告乙○供擔保後，各得假執行，但被告乙○如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前依序以新臺幣伍仟元、壹仟捌佰元、貳仟柒佰元為原告預供擔保，免假執行。
本判決第七項於原告以新臺幣壹仟陸佰元為被告丙○○、己○○、丁○○、戊○○供擔保後，得假執行，但被告丙○○、己○○、丁○○、戊○○如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣伍仟元為原告預供擔保，免假執行。
本判決第八項於原告以新臺幣伍仟元為被告乙○、丙○○、己○○、丁○○、戊○○供擔保後，得假執行，但被告乙○、丙○○、己○○、丁○○、戊○○如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣壹萬伍仟元為原告預供擔保，免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告丁○○、戊○○、己○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第225條第1項第2款定有明文。查原告起訴時以乙○、丙○○、己○○為被告依不當得利及物上請求權之法律關係，請求上開3人返還土地及相當於租金之不當得利。嗣於訴狀送達後，因丁○○及戊○○亦為現占有使用原告等所有土地之人，亦依相同之法律關係，追加丁○○、戊○○為被告，揆諸前揭說明，尚無不合，應予准許。
貳、原告起訴主張：坐○○○鄉○○段新民小段第583地號土地為其所有，被告乙○無正當權源占用該土地耕種。另坐○○○鄉○○段721、722地號土地為原告單獨所有，同段723地號至728地號等六筆土地，為原告與乙○二人共有或與被告乙○、丙○○、己○○所共有。然被告乙○與訴外人陳保山二人未經全體共有人同意，亦無法律上正當權源，竟共同於前揭721、722、723至728地號土地上搭建房屋放置雜物，無權占用土地；陳保山於民國91年死亡後，並由被告丙○○、己○○、丁○○、戊○○等四人繼承建物所有權。被告乙○無權占用系爭583地號土地；被告乙○及陳保山之全體繼承人無權占用系爭721、722、723至728地號土地，獲得相當於租金之不當利益，致原告或原告及其餘共有人受有損害。為此爰本於民法第767條、179條規定，請求判決：㈠被告乙○應清除系爭583、721、722地號土地上如附圖一所示甲部分、附圖二編號2、3、4、5部分地上物拆除，將土地返還原告，並自94年1月20日起至返還日止，每年給付原告新臺幣（下同）新臺幣44,451元。㈡被告丙○○、己○○、丁○○、戊○○應將系爭722地號土地上如附圖二編號1所示地上物拆除，將土地返還原告，並連帶自94年1月20日起至返還前項土地之日止，按年給付原告14,784元。㈢被告5人應將系爭7
21、722地號土地上如附圖二編號6、8、10、17所示地上物拆除，將土地返還原告；並應將系爭723至728地號土地上如附圖二編號7、9、11-16、18所示地上物拆除，將土地返還原告及全體共有人。㈣願供擔保，請准宣告假執行。
參、被告則均請求判決駁回原告之訴，並陳明如受不利判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。其答辯理由略以：
一、緣「林基海祭祀公業」設立人林謙之派下繼承人僅有長男林連發一人，而林連發共有長男林松木、次男林清吉（早么絕嗣）、林卻、林壓等四位繼承人。林連發於9年2月4日死亡，因當時民間習慣，女子不得為派下員，故當時僅列長男林松木一人。嗣林松木於9年9月2日死亡，並未留下子嗣，始例外將林卻及林壓二人列入派下員，並由林壓兼任祭祀公業管理人。林卻為被告乙○、訴外人陳保山之母；林壓則為原告之母，被告丙○○、己○○、丁○○、戊○○為陳保山之繼承人，故原告與被告均為派下員。祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，惟原告未經林基海祭祀公業所有成員同意，私自造冊向嘉義縣新港鄉公所登記為祭祀公業管理人，復利用錯誤之遺產繼承系統表、派下員名冊、財產清冊及公告文，私自向嘉義縣新港鄉公所申請解散林基海祭祀公業，且未經全體派下員同意而將將原屬林基海祭祀公業之土地即系爭583、721、722地號土地變更登記於原告名下，侵佔林基海祭祀公業所有土地。
二、且原祭祀公業土地即系爭583、721、722地號土地，早經其派下員即林卻、林壓協議分管，其協議如下：⑴系爭583地號土地：由林卻分管附圖一編號甲部分；由林壓管理附圖一編號乙部分。⑵系爭721、722地號土地：由林卻分管系爭72
1 地號土地全部及系爭722地號土地靠近741地號部分面積
0.0 160公頃；722地號土地其餘部分則由林壓管理。系爭分管之583地號土地部分，於林卻死亡後，附圖一編號甲部分由被告乙○、及被告丙○○、己○○之父陳保山繼受取得分管權利，並由被告乙○持續使用。系爭721、722地號土地部分，林卻於分管後於721地號土地上蓋有附圖二編號3、4、6所示建物；於系爭722地號土地上蓋有附圖二編號1所示建物。因此被告乙○、被告丙○○等人之被繼承人陳保山，均基於繼受林卻前揭分管權利，而取得系爭土地之合法使用權利。而被告丙○○、己○○、丁○○、戊○○亦繼受其父陳保山占有系爭土地之權利。
三、系爭723至728地號土地，乃由林壓及被告乙○向鄰人所購買，供作雙方居住祖厝之用，應有部分各1/2。而其中723、72
7、728地號由被告乙○於87年8月5日將應有部分的一半贈與陳保山，後由被告己○○、丙○○分割繼承（各取得應有部分1/8）。又林壓與乙○雙方共同出資購買系爭土地後，隨即共同蓋屋使用，並以神明廳為界，左邊房屋由乙○分管並居住使用，右邊房屋由林壓分管並居住使用。該建物係林、陳兩家近百年來所共用之祖堂，依最高法院83年台上字第1377號判決意旨當認共有人就系爭土地已有默示之分管契約存在，原告乃繼承其母林壓對該土地共有人之地位，自應受分管契約之拘束。
肆、本院之判斷：原告主張系爭583地號土地上如附圖一編號甲所示土地為被告乙○占用種植菜園；系爭721、722地號土地上如附圖二編號2、3、4、5所示倉庫、浴廁為被告乙○所興建取得；722地號土地上如附圖二編號1所示鐵造平房為陳保山所興建取得；721、722、723至728地號土地上如附圖二編號7、9、11 -16、18所示磚瓦造住房及遮雨棚為陳保山與被告乙○共同興建取得。以及陳保山於91年3月8日死亡後，由其繼承人即被告丙○○、己○○、丁○○、戊○○繼承建物所有權而為公同共有等情，均為兩造所不爭，並經本院會同嘉義縣大林地政事務所至現場勘驗屬實，有本院勘驗筆錄，及該地政事務所附丈成果圖（即本判決附圖）存卷可查，復為被告所不爭，應堪信為真實。惟原告主張被告無權占用土地，應拆除地上物返還土地，並返還使用土地之不當利益等情，則為被告所否認，並以前詞置辯。經查：
一、系爭723至728地號土地部分：按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。共有物之處分、變更及設定負擔，應得共有人全體之同意。民法第821條、第819條第2項定有明文。本件723、727、728地號土地為原告與被告乙○、己○○、丙○○所共有，系爭724、725、726地號土地為原告與被告乙○所共有等情，有原告提出之土地登記謄本在卷可查，並為被告所不爭，應堪信為真實。則依前揭規定，被告占有使用如附圖二編號7、9、11-16、18所示部分，自以得共有人全體同意為必要。
被告雖抗辯稱系爭723至728地號土地原由林壓及被告乙○共同購買，應有部分各1/2，並共同興建房屋，各自居住使用部分，當認有默示分管契約云云，然已為原告所否認，被告迄於本院言詞辯論前並未能舉證證明分管之事實，尚難認本件確有分管契約存在。被告等人既無從證明曾得全體共有人同意占用上開土地，應屬無權占有，原告依前揭規定，自得請求被告將土地返還原告及全體共有人。
二、系爭583、721、722地號土地部分：
（一）查林基海祭祀公業原派下繼承人林連發，而林連發死亡後，原僅列其長男林松木為派下員。嗣林松木於9年9月2日死亡，並未留下子嗣，始例外將原告之母林壓，以及被告乙○、訴外人陳保山之母林卻，均列入派下員等事實，為兩造所不爭執，堪信為真實。而依臺灣之習俗，祭祀公業之派下員，需為男性子嗣且與享祀者同姓，一般女子或不從母性之子孫，向無派下權，則不得繼承祭祀公業（最高法院70年10月27 日70年度第22次民事庭會議決議、88年度台上字第42號判決參照）。本件林卻其所生之子女中均無人從母姓，被告中亦無一人姓「林」，故被告均非祭祀公業之派下員，甚為明確，被告主張其等具派下員資格云云，要屬無據。至林壓所生之子中，除原告外，其餘二人陳分串、陳聰剪未從母姓，均非林基海祭祀公業派下員。
綜上所述，林基海祭祀公業現存唯一之派下員僅有原告一人之事實，洵足認定。依臺灣省祭祀公業土地清理辦法第12條第3款規定，原告得解散該祭祀公業，並報請縣（市）政府（民政單位）備查後，申請登記為派下員個別所有。而原告已依法解散祭祀公業，報請嘉義縣新港鄉公所備查後，將系爭583、721、722地號土地登記為其所有等情，亦有土地登記謄本、嘉義縣新港鄉公所公告之派下員名冊、系統表、財產清冊，及嘉義縣新港鄉公所93 年1月5日函在卷可稽，是原告主張其為系爭583、721、722 地號土地所有權人等情，自屬可採，被告辯稱原告以不實事項解散祭祀公業並侵佔祭祀公業土地云云，不足採信。
（二）被告乙○占用系爭583地號土地上如附圖一編號甲所示土地種植菜園、占用系爭721、722地號土地上如附圖二編號
2、3、4、5部分興建倉庫、浴廁使用；被告丙○○、己○○、丁○○、戊○○占用722地號土地上如附圖二編號1所示鐵造平房；以及被告5人占用721、722地號土地上如附圖二編號6、8、10、17所示磚瓦造住房及遮雨棚等情，均如前述。被告雖抗辯其等依祭祀公業前派下員林壓、林卻之分管協議而占用土地，然對於該分管協議並未能舉證證明，且縱令所陳屬實，按一般女子或不從母姓之子孫，並無派下權，不得繼承祭祀公業之財產，已如前述。故民法所定一般遺產之繼承，於祭祀公業財產之繼承，不能為全部之適用（司法院院字第647號解釋參照），被告既無派下權，自無從繼承該分管之權利。迄於本院言詞辯論終結前，未能提出其他事證，以證明其等占用土地具合法權源，難認其等有權占有，則原告本於所有權人之地位，自得訴請被告等人拆除地上物，將土地返還原告。
（三）按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179條定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，亦為社會通常之觀念。被告等人無權占用前述583、721、722地號土地，已如前述，則原告主張被告因此獲得相當於租金之利益，致原告受有損害，應屬可信。其請求被告自94年1月20日起之交還土地之日止之不當得利，即屬有據。本院斟酌系爭583地號土地地目田，93年度公告現值為每平方公尺750元、申報地價每平方公尺152元；系爭721、722地號土地地目建，93年度公告現值為每平方公尺3,200元、申報地價每平方公尺800元，以及被告乙○占用583地號土地作種植菜園之用、占用721、722地號土地興建倉庫、浴廁使用，被告丙○○、己○○、丁○○、戊○○占用722地號土地上如附圖二編號1所示平房居住，及被告等人之磚瓦造住房、遮雨棚占用721、722地號土地等情，認占用583地號土地部分應依93年申報地價年息2％計算、占用721、722地號土地部分應依93年度申報地價年息4％計算，較為允當。依此計算：
⑴被告乙○占用583地號土地上如附圖一編號甲所示土地，
應按年返還不當得利金額2,672元【計算式：879x152x2%=2672，元以下四捨五入】；占用721、7 22地號土地如附圖二編號2、3、4、5部分，應按年返還不當得利金額960元【計算式：(6+6+13+ 5)x800 x4%=960】。
⑵被告丙○○、己○○、丁○○、戊○○占用722地號土地
如附圖二編號1部分，應按年連帶返還不當得利金額2,464元【計算式：77x800x4%=2,464】。
⑶被告5人共有建物占用721、722地號土地如附圖二編號6、
8、10、17部分，應按年連帶返還不當得利金額7,360元【計算式：(11+3+1+8)x 800x4%=7,360】。
三、綜上，原告本於民法第767、821條規定，請求被告乙○清除系爭583、721、722地號土地上如附圖一編號甲、附圖二編號2、3、4、5所示地上物，返還土地；請求被告丙○○、己○○、丁○○、戊○○將系爭722地號土地上如附圖二編號1所示地上物拆除，返還土地；請求被告5人將系爭721、722地號土地上如附圖二編號6、8、10、17所示地上物拆除，返還土地，及拆除系爭723至728地號土地上如附圖二編號7、9、11-16、18所示地上物，將土地返還原告及全體共有人。
並本於民法第179條規定，請求被告乙○自94年1月20日起至交還土地之日止，按年返還占用583地號土地部分不當得利2,672元、按年返還占用721、722地號土地附圖二編號2、3、4、5部分不當得利960元，請求被告丙○○、己○○、丁○○、戊○○自94年1月20日起至交還722地號附圖二編號1部分土地之日止，連帶按年返還2,464元之不當得利，請求被告5人自94年1月20日起至返還占用附圖二編號6、8、10、17部分土地止，按年連帶返還7,360元，均屬有據，應予准許，逾此範圍之請求則無理由，應予駁回。
伍、原告與被告均陳明願供擔保，請求准為假執行或免為假執行之宣告，經核就原告勝訴部分，並無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併宣告之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失其所附，應予駁回。
陸、又本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
柒、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第79條、第85條第2項。中 華 民 國 94 年 4 月 14 日
臺灣嘉義地方法院民事第二庭
法 官 張育彰以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 94 年 4 月 15 日
書記官 林育興